Sentencia Social Nº 27/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3598/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003598/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00027/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0048090,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003598 /2011-s

Materia:EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s:Jose Miguel

Recurrido/s:AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0001088 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a once de Enero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003598 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. VICTOR MANUEL SANTOS VALDIVIA, en nombre y representación de Jose Miguel , contra la sentencia de fecha 14.12.2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001088 /2010, seguidos a instancia de Jose Miguel frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA -AENA-, parte demandada representada por el/la Sr./a ABOGADO DEL ESTADO en reclamación por Resolución de contrato por voluntad del trabajador, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios para AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (en adelante, AENA) desde el 06.08.79, con la categoría de Controlador de la circulación aérea y puesto de trabajo de Instructor Técnico Núcleo Ruta 2 en el Centro de control de Madrid-Torrejón, percibiendo un salario bruto mensual de 15.488,24 euros, según nomina del mes de abril de 2010.

SEGUNDO.- La relación laboral del demandante se rige por el I Convenio Colectivo Profesional suscrito entre AENA y el sindicato USCA (en adelante, I CCP), con vigencia desde el 01.01.99 al 31.12.04

TERCERO.- De acuerdo al art. 29 del Convenio Colectivo , la jornada laboral de los controladores de la circulación aérea, en puestos de trabajo sujetos a turnicidad, es de 1200 horas anuales máximas y la programación mensual no superará las 120 horas. El art. 35 recoge el régimen de descansos durante los servicios, del 33% y 50% de descanso, según las horas. El art. 36 determina la duración de los servicios, así como la modalidad del turno y la duración concreta será acordada en cada Dependencia, por los representantes de AENA y de USCA. Según el art. 41, la previsión y programación de los turnos y las horas adicionales, si las hubiere, se realizará por meses naturales y se publicará con una antelación de, al menos, noventa días. Se recogerá personalmente por el interesado y constará de copia firmada y sellada. Cualquier modificación sobre los servicios programados requerirá su aceptación por el interesado y AENA. El art. 37 regula el servicio de guardia localizada para garantizar el servicio, con objeto de cubrir incidencias no previsibles.

El art. 124 recoge los conceptos retributivos:

1. Sueldo base

2. Complementos. 2.1 Personales:

2.1.1. Generales:

a) Antigüedad

b) Complemento de nivel profesional.

2.1.2. Derivados de la integración en AENA:

a) Complementos personal de origen.

b) Complemento personal de antigüedad en la función pública.

c) Complemento personal no absorbible.

2.2. Por puesto de trabajo:

a) Complemento de puesto de trabajo.

b) Complemento de gestión.

c) Complemento de jefatura.

2.3 Por calidad o cantidad: Horas extraordinarias.

2.4 De vencimiento periódico superior al mes:

Pagas extraordinarias (junio y diciembre).

3 Otras percepciones:

3.1 Complementos por incapacidad temporal o maternidad.

3.2 Complemento de docencia.

3.3. Plus transporte.

3.4 Indemnizaciones por razón del servicio.

3.5 Premios.

CUARTO.- El 28-10-04 el Sindicato USCA formuló denuncia del I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, y el día 20-1-05 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo. Según el punto sexto del Acta, Prórroga del 1 C.C.P., se determina que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo Segundo del mencionado I Convenio Colectivo Profesional será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I C.C.P., durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos.

QUINTO.- El 29-9-09 se firmó Acta NUM000 de la Comisión Negociadora del ICCP entre AENA y el colectivo de Controladores Aéreos en que se pacta la actualización de la revisión salarial para el año 2009, aplicándose un Incremento del 2% respecto a 2008 con efectos del 1-1-09, para el Complemento Personal No absorbible, Complemento Personal de origen, Complemento Personal de Antigüedad en la Función Pública, Indemnizaciones, Complemento de Nivel Profesional, Acción Social, Conceptos retributivos del apartado Uno del Acta 1/06, y para la Paga Adicional, artículo 21.4 Ley 42106, más un importe adicional. También se actualiza valor de las dietas. Como cuestión final, la representación de AENA pone de manifiesto que, para la aplicación del presente Acuerdo sobre Revisión salarial para el año 2009, se procederá a dar cumplimiento a las previsiones establecidas legal y reglamentariamente en la materia.

SEXTO.- El 5 de febrero de 2010 se publica en el B.O.E. el R.D. Ley 1/2010, convalidado por Resolución de 11-22-10 del Congreso de los Diputados, publicado en el B.O.E. de 18-22-10 por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que entraron en vigor el mismo día de su publicación.

El 15 de abril de 2010 se publica en el B.O.E. la Ley 9/2010 que deroga el R.D. Ley 1/2010.

SÉPTIMO.- El día 5-2-10 el actor recibe un burofax firmado por el Presidente de AENA con el siguiente tenor liberal:

'Estimado /a controlador/ a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance. Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y AENA está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace Imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición Inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la, autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servido de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicalesno contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley , que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado por el Boletín oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para AENA en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio. Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de tu jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y periodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilldad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas I.- más aftas posibles y, en todo caso, por encima de la medía de tus colegas europeos.'

OCTAVO.- La AUDIENCIA NACIONAL en Sentencia de 10-5-10 ha desestimado demandada en que el Sindicato USCA solicitaba que las modificaciones de sus condiciones de trabajo, causadas por la aplicación del R.D. Ley 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10, se declararan no ajustadas a derecho, instando, se reponga a los controladores de tráfico aéreo en el I Convenio Colectivo suscrito el 9-3-99.

Destacamos de dicha Sentencia que es firme el Hecho Probado Cuarto: 'Obran en autos y se tienen por reproducidos los acuerdos, suscritos por AENA y USCA con la finalidad de atender el incremento de actividad en el ámbito del control de tráfico aéreo español, que se han prolongado desde el año 1999 hasta el 31-03-2010. - El primer acuerdo, en el que se estableció la prolongación modular de jornada, después de la entrada en vigor del 1 convenio, se suscribió el 1-07-1999.

En dichos acuerdos se pactó la prolongación voluntaria de jornada por parte de los controladores aéreos, cuya media ascendió en 2009 a 1750 horas anuales por controlador. Las horas, que excedían las 1200 horas anuales pactadas, se retribuyeron a razón de 2, 65 veces el precio de la hora ordinaria, lo que ha producido una retribución media por controlador de 304.874 euros anuales en el año 2007.

La CECIR no autorizó los incrementos retributivos, contenidos en los acuerdos producidos entre AENA y USCA desde 1992 a 1999 y desde la entrada en vigor del convenio hasta la fecha, excediendo en 210.316 euros anuales por controlador lo que habría resultado de actualizar su retribución de 1999 con arreglo a los incrementos del IPC anuales.

El 31-03-2010, fecha de pérdida de vigencia del último 'Acuerdo sobre prolongación de jornada laboral, trabajaban en AENA 255 controladores con más de 54 años de edad y más de 10 años de antigüedad y 73 controladores con edades comprendidas entre los 52 y 54 años con más de 30 años de antigüedad en la empresa.

Obran en autos y se tienen por reproducidas la resolución de la CECIR de 19-12-2008 y sus instrucciones de desarrollo de 9-02- 2009, así como el Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el BOE de 3-04-2009, aprobando medidas de austeridad y eficiencia en materia de empleo público'.

E1 Hecho Probado Octavo, que recoge el informe del Director General de aviación Civil de 4-2-10, también obrante en este pleito -doc. 4 de la demandada-, es especial las Medidas estructurales:

'4.1 Medidas estructurales

4.1.1 Promover la designación de nuevos proveedores de servicios de transito aéreo

4.1.2 Regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de los prestadores de servicios de transito aéreo según determina el Reglamento 550/2004

4.1.3. Regular los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de transito aéreo

Esta regulación es muy importante e imprescindible tanto por la necesidad de garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores como por la propia coherencia de la propuesta que se recoge en el apartado 4.1 .1.

Convendría como mínimo determinar la duración de la jornada a turnos, así como el número máximo de horas extraordinarias y los tiempos de descanso.

4.2 Medidas Transitorias

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo, y durante el tiempo que se requiera para la efectiva implantación de las medidas previstas en el apartado 4.1.1, parecen indispensables para los controladores al servicio de AENA, medidas transitorias que aseguren la disponibilidad de controladores hasta que las medidas estructurales que se han propuesto anteriormente alcancen su eficacia.

Se propone:

Restringir el acceso a la Licencia Especial Retribuida.

Establecer una jornada a turnos que permita garantizar la continuidad del servicio.

Otras medidas sobre desplazamiento temporal fuera del centro de trabajo habitual, cambiar la jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar los turnos y programaciones

4.3. Otras medidas

Al objeto de lograr la adecuación y la coherencia de los planes de evaluación del rendimiento nacional con los de la Unión Europea se debería establecer una Tasa unitaria objetivo para los siguientes años que estuviesen en el entorno de la media que se prevé para los otros grandes proveedores de servicios de transito aéreo europeos. Esta tasa unitaria de navegación aérea se establecería de forma progresiva hasta alcanzar 2013'.

En el Hecho Probado Noveno se refleja que el número de horas trabajadas por controlador en promedio arroja una cifra próxima a las 1.800 horas. El coste de hora adicional, sobre la jornada obligatoria, de 1.200 horas, es de 2,65 veces la hora ordinaria.

NOVENO.- En Sentencia de la AUDIENCIA NACIONAL de 29-4-09 se declaran conformes a derecho los acuerdos alcanzados entre AENA y el Sindicato USCA formalizados en las actas núm. 4/08, 5/08 y 6/08 de 25-3-308 suscritas por la Comisión Negociadora para el II Convenio Colectivo y Acta 4/08 de 263-08 suscrita por la Comisión. Permanente del I Convenio Colectivo. Solicitaba el Sindicato Independiente de Controladores Aéreos que se declare que son contrarios a Derecho y perjudican los intereses de los Controladores de los centros de Control de Madrid y Barcelona, los acuerdos referidos. La Sentencia declara que la Comisión Negociadora y la Comisión Permanente tienen legitimidad para elaborar y aprobar las actas que se impugnan, y que tampoco son contrarios al Derecho ni perjudican los intereses de los controladores de los centros de Control de Madrid y Barcelona. Dicha Sentencia es firme ( STS de 31-3-10 ).

DÉCIMO.- La Comisión Interministerial de Retribuciones, el día 12 de febrero de 2010, resuelve autorizar, con carácter transitorio, teniendo en cuenta el régimen establecido en el R.D. Ley 1/2010, el siguiente régimen retributivo (doc. 6 de la demandada):

1)Se autoriza una retribución media total para el colectivo de 151.525,61 euros que resulta de aplicar la retribución media por jornada ordinaria prevista en el I C.C.P.C.C.A informado por la CECIR en su Resolución de 22/12/98,una vez actualizada en valores 2009,a jornada anual máxima prevista en la D.T. Primera del R.D. Ley 1/10 .

2)Como compensación por la colaboración del colectivo en la seguridad, continuidad y sostenibilidad económica y financiera del sistema, se autoriza la medida propuesta por AENA para proceder a la adaptación de este personal al nuevo régimen jurídico, cuantificándose para el año 2009 en un importe medio pro controlador de 33.543,61 euros. Dicha medida tendrá carácter transitorio hasta que en el marco de la negociación colectiva se pueda acordar una nueva estructura retributiva, y en todo caso con una vigencia máxima hasta el 5-2-11.

3)De acuerdo con lo establecido en el Artículo 3.2 del citado R.D. Ley, el número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el E.T., por lo que la cuantía máxima, actualizada en valores 2009, que se autoriza en este concepto no podrá ser superior a una media de 11.726,70 euros controlador/año.

4)Por último, en lo que se refiere a otra serie de contraprestaciones sociales que se concretan en un seguro médico, seguro de vida y accidente, plan de pensiones y fondo de acción social, se considera que deben tener un carácter transitorio y quedar englobados en el ámbito de la negociación colectiva. No obstante, se respetan para el año 2010 los compromisos adquiridos en relación con el seguro médico y el seguro de vida y accidentes, cuya masa global asciende a 10.295.572,28 euros y 4.037.694,36 euros respectivamente.

UNDÉCIMO.- A partir de la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 cambia la estructura de la nómina del actor. Los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados en un 2%, de acuerdo con la Ley de Presupuestos de 2009: Sueldo Base, Complemento de antigüedad, Complemento Personal de Antigüedad, Complemento Personal no absorbible, plus transporte. Otros conceptos retributivos, del C.C., recogidos en pactos extraestatutarios se recalcularon teniendo en cuenta las cantidades establecidas en el ICC actualizándolas en los porcentajes establecidos en las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009; así el Complemento de Puesto de Trabajo y Complemento de Nivel Profesional. El Complemento Personal variable, no previsto en el I C.C., se eliminó. El Complemento Personal Provisional se instaura con carácter provisional desde febrero a abril de 2010. A partir de marzo se incluye un complemento de horas ordinarias (nóminas y alegaciones admitidas por la demandada). El grueso cuantitativo de la nómina del actor, hasta la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 venía constituido por los conceptos integrados en Cantidad y Calidad (nóminas del actor).

El actor no ha percibido el Fondo de Acción Social.

DUODÉCIMO.- El 17-3-10 la Comisión Negociadora emite declaración conjunta, suscrita por AENA y la USCA, que en su apartado Segundo reseña:

'SEGUNDO. Ambas partes consideran que las regulaciones que no sean indisponibles y que de manera excepcional y transitoria se hayan producido como consecuencia de la promulgación del RDL 1/2010, deben tener un carácter provisional y deben abordarse para la búsqueda de una solución permanente y estable en el marco de la mencionada negociación colectiva.

En tal sentido, siendo conscientes las partes que la actividad de control aéreo, como parte de un servicio público de interés general, no es susceptible de interrupción ni de limitación en lo que se refiere a la garantía de prestación con los requerimientos de estabilidad y seguridad, consideran que sin cuestionar el poder de dirección que corresponde a AENA y sin valorar, en ningún caso, la gestión que hasta el momento se haya desarrollado, las medidas que de modo transitorio deben adaptarse para garantizar la normal continuidad del servicio y la paz social, deberían contemplar, al menos los siguientes aspectos:

-Todas las actuaciones y comportamientos deben tener en cuenta como principal valor el mantener la seguridad y continuidad del tráfico aéreo y de las personas, que no deben ponerse en riesgo, directa o indirectamente, en ningún supuesto y bajo ningún concepto.

-Todos los puestos de control aéreo deben cubrirse con plenas garantías de capacitación y acreditación profesional.

-La organización de los turnos de trabajo, horarios, descansos, programaciones y vacaciones deberán adecuarse a. criterios de efectividad, y, razonabilidad, respetando los descansos mínimos entre jornadas y con un máximo razonable de horas de servicio mensuales,

-La regulación del régimen salarial que provisionalmente se aplique, a expensas de la regulación definitiva que establezca la negociación colectiva, deberá garantizar los ingresos que han de percibir los controladores aéreos de conformidad con la jornada realizada, atendiendo a la diferente condición de las horas que la integran'.

DECIMOTERCERO.- El 13 de agosto de 2010 se firma acuerdo de bases entre AENA y USCA para resolución de puntos reivindicativos (doc. 3 de la demandada) que refleja condiciones de jornada laboral y condiciones de trabajo hasta la firma del II CCP, incluyendo cuestiones retributivas, Servicios de Guardia Localizada y Acción Social.

DECIMOCUARTO.- El demandante presento reclamación previa el 31 de mayo de 2010, que fue desestimada el 29 de junio de 2010, asimismo presento escrito el 04.08.10 ante la CIVCA del Convenio

DECIMOQUINTO.- El demandante solicita en el presente procedimiento que se resuelva la relación laboral que le une con la demandada al amparo del artículo 50.1 c) del ET , con el abono de la indemnización legal que proceda, por entender que han existido incumplimientos contractuales empresariales graves que afectan a los siguientes extremos:

a)Derechos básicos a las condiciones de trabajo,

b)Derecho básico a las retribuciones de carácter fijo

c)Falta de pago del concepto 'Fondo social en la nomina del mes de abril de 2010'

d)Falta de pago del incremento de retribuciones acordado convencionalmente con efectos de 01.01.09.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Miguel contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN ÁREA, debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en los cinco primeros motivos solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

A lo que se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b) y 194.2 y 3 de la LPL , se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente pretende en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Primero en los términos que propone, a fin de hacer constar que el salario es el que indica en su demanda, y trata de apoyarse para ello en el documento que cita, consistente en las nóminas. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia ya han sido valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta la nómina que indica, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar el motivo Primero del recurso, por más que el recurrente, mezclando aquí cuestiones de hecho y de derecho -que necesariamente han de ser tratadas por separado- insista en que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26, números 1 y 5, del Estatuto de los Trabajadores , debe fijarse el salario en la cuantía que señala.

A continuación, en el motivo Segundo el recurrente interesa que se modifique el Hecho Cuarto, dándole la redacción siguiente:

'CUARTO.- Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea;, que se dictaran por los organismos internacionales de los que España formara parte. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA,), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo de los demandantes, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.

El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo 2° del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos'. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a la fecha de interposición de la demanda no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (Documento nº 9 de la parte actora. Referencia Aranzadi AS 2009/1669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marzo de 2010 (Documento nº 10 de la parte actora. Referencia Aranzadi RJ 2010/4637).'

Ahora bien, a la vista de la revisión solicitada resulta indudable que la misma no puede ser acogida, dados los términos en que se propone, ya que se pretenden incluir valoraciones jurídicas, tales como que los acuerdos extraestatutarios incorporados al I Convenio Colectivo tienen plena validez jurídica, debiendo subrayarse asimismo que precisamente la validez de algunos de esos acuerdos ha sido cuestionada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , y en consecuencia ha de decaer también este motivo.

Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo Tercero del recurso, en que se pretende la revisión del Hecho Sexto, a fin de que tenga la siguiente redacción:

'SEXTO: En fecha de 5 de febrero de 2010 se publicó en el B.O.E. el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, convalidado por Resolución de 11-02-10 del Congreso de los Diputados, publicada en el B.O.E. de 18-02-10 por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que entraron en vigor el mismo día de su publicación.

En fecha 15-4-10 se publicó en el BOE la Ley 9/10 de 14 de abril que deroga el RD 1/10 y que dispone entre otros extremos medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo.

Las citadas normas legales han producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de los actores en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otrosaspectos, si bien el debate se centró en los incumplimientos concretos que el actor imputó a AENA en el proceso de interpretación y aplicación de aquéllas, tanto en materia de jornada de trabajo y realización de los servicios, como en materia salarial, acción social y revisión pactada de los salarios del año 2009, materias y conceptos todos ellos detallados con pormenor en la demanda que se da aquí por reproducida.'

Sin embargo, lo cierto es que el recurrente pretende introducir aquí elementos y valoraciones de naturaleza jurídica (como la relativa a que las modificaciones operadas tienen carácter sustancial), que como tales deben quedar fuera necesariamente del relato fáctico, lo que obliga a rechazar este motivo.

Seguidamente, en el motivo Cuarto el recurrente interesa que se dé al Hecho Probado Undécimo la redacción siguiente:

'UNDÉCIMO.- A partir de la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 cambia la estructura de la nómina del actor. De esta forma, a partir del 1 de febrero de 2010 los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados en un 2 %, de acuerdo con la Ley de presupuestos de 2009: Sueldo Base, Complemento de Antigüedad, Complemento Personal de Antigüedad, Complemento Personal no absorbible, plus transporte. Sin embargo, durante todo el año 2009 y el mes de enero de 2010, Aena no ha abonado al actor la revisión salarial del 2%, pactada por la Comisión Negociadora del Convenio el 29-9-2009 (Documento 7 del ramo de prueba de la demandante).

Otros conceptos retributivos del C.C., recogidos en pactos extraestatutarios se recalcularon teniendo en cuenta las cantidades establecidas en el ICC actualizándolas en los porcentajes establecidos en las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009; así el Complemento de Puesto de Trabajo y Complemento de Nivel Profesional. El Complemento Personal Variable, no previsto en el I C.C. se modifica en marzo y se elimina definitivamente en abril de 2010. El Complemento Personal Provisional se instaura con carácter provisional en marzo, se reduce en abril y desaparece en mayo de 2010. A partir de marzo se incluye un complemento de horas ordinarias (nóminas y alegaciones admitidas por la demandada).

El grueso constitutivo de la nómina del actor, hasta la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 venía constituido por los conceptos integrados en cantidad y calidad (nóminas del actor).

El actor no ha percibido el Fondo de Acción Social, que correspondía percibir al actor anualmente en la nómina del mes de marzo, de conformidad con lo acordado en el Acta n° NUM001 , de la Comisión Permanente del I CCP.'

Ahora bien, la documental de referencia es por completo insuficiente para sustentar la revisión pedida, que ha de resultar de forma directa de los documentos que se designen concretamente a tales efectos por la recurrente, y en consecuencia se ha de rechazar igualmente este motivo del recurso.

Finalmente, en el motivo Quinto la parte recurrente interesa la adición de un nuevo Hecho Probado con el ordinal Décimosexto en los términos siguientes:

'DÉCIMOSEXTO.- De conformidad con los informes de las auditorías practicadas por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, se califica la gestión económica de AENA durante el período 2003-2009 como 'FAVORABLE'.'

Sin embargo, es lo cierto que dicha adición resulta totalmente intrascendente al recurso, careciendo de la relevancia pretendida, como se verá al analizar los motivos de censura jurídica, y en consecuencia ha de rechazarse también este motivo del recurso.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error de hecho en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.- A continuación el recurrente, al amparo del artículo 191 c) LPL , denuncia en primer término la infracción del Acuerdo Segundo, punto 4.4 del I CCP, en relación con los artículos 50.1 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia (motivo Sexto), y seguidamente la infracción de los artículos 34 y 50.1 c) del Estatuto y la jurisprudencia, así como el artículo 37 del I CCP prorrogado y la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de una parte, y los artículos 124 y 126 del I CCP prorrogado y 37 de la Constitución (motivo Séptimo), mientras que en el motivo Octavo denuncia la infracción de los artículos 2.1 b) y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con el artículo 28 de la Constitución Española .

Pues bien, a la vista de las alegaciones realizadas en estos motivos, hemos de señalar en primer lugar que, en síntesis, se observa que a juicio del recurrente se ha producido una clara vulneración por parte de la empresa de sus obligaciones, que constituirían incumplimientos graves que le permitirían al actor rescindir su contrato con derecho a indemnización.

Ahora bien, como ha establecido la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011 , y reitera la de 17 de junio, 'la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010-y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio.

2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 del TC , (...) si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional,no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus' ( STC 11/1981 [RTC 1981, 11], f. j. 14°). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836), la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 que 'el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendando al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 , fundamento jurídico 3º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [ STC 210/1990 (RTC 1990210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico [ SSTC 58/1985 , 177/1988 ( RTC 1988177 ) y 171/1989 (RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE '. Y, por citar más, en los autos del mismo Tribunal 34 y 35/2005, de 31 de enero , se señala:

'Para concluir, en lo que atañe a la vulneración del mencionado derecho fundamental del art. 28.1 CE (RCL 19782836) como resultado de la atención prestada en la Sentencia impugnada al art. 17.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre (RCL 19963181 y RCL 1997, 396), de presupuestos generales del Estado para 1997, hemos de indicar que un precepto legal como éste resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así, en la STC 62/2001, de 1 de marzo (RTC 200162) , entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre (RCL 19922801 y RCL 1993, 483) de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que «el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste, y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de Ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990210) , estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril (RTC 198558 ), 177/1988, de 10 de octubre ( RTC 1988177 ) , y 171/1989, de 19 de octubre ( RTC 1989171) , que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes, de tal modo que: 'El art. 37.1 CE ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador'» (F. 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

De tal discurso jurisprudencial se infiere que la eficacia y aplicabilidad del convenio no podría alterarse desde luego por la empresa o por la Administración a través de cualquier acto modificativo o de exclusión aplicativa de los pactos preexistentes con fuerza vinculante, mas en el presente caso la norma paccionada se ha visto intrínsecamente afectada por una norma con rango de Ley aprobado por el Poder Legislativo, que tiene un indubitado carácter prevalente. Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , que resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS, citada en la sentencia recurrida, concluye indicando que 'admitido pacíficamente que la reposición íntegra en los derechos establecidos por el I Convenio colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos choca frontalmente con la Ley 9/2010, de 14 de abril, cuya constitucionalidad no se pone en duda por la Sala, no resta más alternativa que la de total desestimación de la demanda'.

La STS (Sala cuarta) de 18-1-2000 (rec. 4982/1999 ) recuerda que 'el artículo 37.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985 , 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'.

Y concluye: 'En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 19921052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (RJ 19953260 y RJ 19954772), que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'. Y en la misma línea se ha pronunciado la STS de 5-3-2008 (rec. 100/2006 ) cuando la Ley incide de forma directa en condiciones laborales preestablecidas en normas convencionales, sin que pueda sostenerse, a tenor de esta doctrina, que AENA haya incumplido de forma flagrante y grave las obligaciones asumidas respecto de aquellas condiciones anteriores a la vigencia de laLey 9/2010, reguladas por convenio colectivo o por otro tipo de acuerdos.

El corpus doctrinal sobre la delimitación ley-convenio colectivo y la primacía de esta se halla también expuesta, recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en la STS de 16-2-1999 (rec. 3808/2007 ), que recoge resoluciones anteriores, todas ellas estableciendo el criterio de que las normas paccionadas deben sujetarse a las de rango superior en la jerarquía normativa, citando, entre otras, la de 25-3-1998 (rec. 3823/1997) que argumenta:

'La solución a dicha problemática ha sido abordada por el Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 58/1985 ( RTC 198558) que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , Sentencias 58/1985 y 63/1986 (RTC 198663); precisando, la Sentencia núm. 96/1990 ( RTC 199096), que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución , añadiendo la Sentencia 210/1990 ( RTC 1990210) que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala.

En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 1992 1052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (RJ 19953260 y RJ 19954772) que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'.

Así, las modificaciones de condiciones de trabajo del ahora recurrente no se han acordado unilateralmente por AENA ni se han producido en virtud de 'resolución del órgano competente' en el entendimiento de que ha sido el Gobierno quien ha actuado en calidad de tal, sino por el Órgano que tiene constitucionalmente atribuido el poder de dictar normas con rango de Ley, de supremacía y prevalencia absoluta sobre los convenios colectivos ( arts. 9.3 de la CE y 3.1 del ET ) salvo en aquello que pudiera dejar expresamente excluido de su ámbito de aplicación.

Asimismo no puede admitirse tampoco con base en la pretendida legitimidad y validez jurídica de una serie de pactos extraestatutarios al convenio, que ello suponga que se ha producido un incumplimiento por parte de AENA respecto del derecho del actor a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo, siendo por completo irrelevante en todo caso a tales efectos que se pudiera calificar como favorable en los informes de las auditorías del IGAE la gestión económica de AENA, en tanto en cuanto ello no afecta para nada a la necesidad de que la demandada aplicara lo dispuesto en la ley.

Así, no cabe aquí sino traer a colación lo establecido en la mencionada sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 que resolvía el conflicto colectivo planteado por USCA donde se solicitaba 'que las modificaciones de sus condiciones de trabajo causadas, en su momento, por la aplicación del RDL 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10 no se ajustaron a derecho, solicitando, por consiguiente, se reponga íntegramente a los controladores de tráfico aéreo en l Convenio colectivo, suscrito por AENA y dicho sindicato el 9.3.99'.

En dicha sentencia -que tiene el efecto de cosa juzgada positiva respecto de los pleitos que tengan el mismo objeto, como es el caso-, la Audiencia Nacional deja sentadas una serie de apreciaciones que afectan de forma determinante a estos motivos de suplicación y que podemos anticipar, conducen a su desestimación.

La sentencia estableció que la empresa no vulneró los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga del Sindicato demandante, tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada, que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados, para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, teniéndose presente que la intervención de la norma se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR, sin que quepa reclamar un derecho fundamental en la ilegalidad, entendiéndose finalmente que no se vulneró el derecho de presunción de inocencia, ni se produjo expropiación ilegal de derechos legítimos. Y en este orden de consideraciones se añade en la propia sentencia que 'la intervención del legislador no sólo era obligada, sino que era imprescindible para corregir en el plazo más breve posible de tiempo una situación tan calamitosa, debiendo resaltarse, a estos efectos, que la ley 9/2010, de 14 de abril, se ha ajustado básicamente a las recomendaciones, realizadas por la Dirección General de Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de esos prestadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento 550/2004 , regulando, asimismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada, el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones.

Situación insostenible a la que se ha llegado debido al inmovilismo de quienes estando en condiciones de negociar y adaptar las condiciones de trabajo a la realidad y a las necesidades del sector no quisieron hacerlo. Ante semejante situación, y teniendo en cuenta muchas de las cláusulas del I CCP que regulan condiciones de trabajo que ponen de manifiesto la cogestión existente entre la empresa y el sindicato mayoritario, estima que mediante la reforma operada devuelve 'el poder de dirección y el control de la actividad laboral, encomendado a la dirección de las empresas por el art. 20,1 del Estatuto de los trabajadores , se ha desplazado desde la dirección de Aena a esta Comisión Permanente, cuyas competencias alcanzan a los aspectos esenciales y estratégicos de la gestión de la empresa, lo que ha tenido influencia decisiva para producir los resultados calamitosos en el servicio, que se significaron más arriba.'

En particular en cuanto al salario, queda meridianamente claro en la referida sentencia de la Audiencia Nacional que todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del l Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho ( art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/1999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre ).

Sentado lo anterior, y tras el análisis del resto de condiciones de trabajo que resultan modificadas por la intervención del legislador, añade la sentencia de la AN que era 'absolutamente impensable que pudieran resolverse mediante la negociación colectiva, como prueba el fracaso de la negociación del convenio después de sesenta y cinco reuniones fallidas, como no podría ser de otro modo, puesto que las instituciones, sobre las que ha intervenido el legislador, son precisamente las que fundamentan el desequilibrio contractual, que ha favorecido a los controladores en detrimento del servicio público'.

Así, entrando en el plano concreto del salario del trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, debe señalarse que el mismo, que se ha reducido de forma drástica tras la aprobación del RDL 1/2010, no es sino una consecuencia directa de las nuevas condiciones de trabajo establecidas, señaladamente la eliminación del exceso de horas extraordinarias y de la nueva estructura que se ha dado al salario. Medidas todas ellas, por otro lado, perfectamente legales y constitucionales como razonadamente estableció la Audiencia Nacional.

En definitiva, a modo de conclusión acerca del denunciado incumplimiento por AENA del derecho del recurrente a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo, debe señalarse que aquéllas resultan ya inaplicables a ninguno de los trabajadores tras la entrada en vigor del RDL 1/10 y la posterior Ley 9/10. Y ello, sencillamente por el hecho de que las normas citadas lo que vinieron a establecer fueron las nuevas condiciones en las que los controladores aéreos habrían de prestar sus servicios. Y la disposición derogatoria única tanto del RDL 1/2010 como de la Ley 9/2010, prevén la derogación de todas las disposiciones que se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en el presente real decreto-ley o en la presente Ley.

A mayor abundamiento, y como señala la tan citada sentencia de la Audiencia Nacional, la modificación en las condiciones de trabajo no es imputable a una decisión unilateral de la empresa sino que se ha debido a una reforma normativa de rango legal, conforme a lo indicado.

Así se lo comunicó AENA a los controladores en su resolución de abril de 2010, al expresar que 'no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de los previstos en el art. 152 del l CCP de los CCA o en el art. 41 ET , sino ante la aplicación de una norma jurídica de obligado cumplimiento como es el RDL 1/2010, dictado con base en el art. 86 CE (...y) tampoco estamos ante un supuesto de los contemplados en el art. 153 del l CCP al no ser incardinable en la expresión 'resolución del órgano competente' la aprobación por el Gobierno de la Nación de una norma jurídica, como es un Real Decreto- Ley, debidamente convalidada por los cauces reglamentarios'.

En fin, en palabras de la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2011 , 'si las modificaciones de las condiciones de trabajo que censuran los recurrentes no fueron adoptadas unilateralmente por su empleador, sino que vinieron impuestas por tan repetidas disposiciones legales, no es posible, jurídicamente, sostener que AENA incurrió en los incumplimientos contractuales que en las demandas rectoras de actos se le imputan, los cuales, en realidad, fueron simples actos aplicativos de los cambios normativos operados, en cuya justificación y necesidad, a la luz de lo razonado en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional antes transcrita en parte, no parece menester insistir. Por si esto fuera poco, mucho menos cabe hacer valer que tales modificaciones contractuales redundaron en perjuicio de la formación profesional o de la dignidad de los demandantes, al tratarse de medidas que traen su causa única y exclusivamente, de la nueva normativa legal en materia de prestación de servicios de tránsito aéreo'.

De modo y manera que de los autos no resulta una modificación de condiciones laborales que permita acordar la extinción indemnizada del contrato del actor conforme a la normativa de referencia, tal como se razona en la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Y aquí debe subrayarse, a la vista de lo alegado en el motivo Octavo del recurso -en que el demandante sostiene que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo, con base en el Hecho Probado Séptimo de la sentencia de instancia, que se está tratando de desprestigiar al sindicato USCA, y también al resto de sindicatos con presencia en el sector de la Navegación Aérea, y promover la desafiliación a dichos sindicatos, intentando que los afiliados entiendan que la modificaciones de las condiciones laborales son debidas a la postura de sus representantes sindicales y la política llevada a cabo por los mismos- que lo cierto y verdad es que con arreglo a la doctrina constitucional, en los casos en que se alegue que la conducta empresarial es discriminatoria o lesiva de la libertad sindical o de algún otro derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, debiendo acreditar en consecuencia que la misma obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Ahora bien, al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , F.3°).

Y, en el supuesto de autos, de dicho Hecho Probado Séptimo no resulta sino la comunicación remitida por el Presidente de AENA el 5-2-2010, en que se recogen sus apreciaciones personales, no apareciendo de la datación fáctica de la resolución recurrida indicio alguno de vulneración del derecho a la libertad sindical, en los términos establecidos en la normativa de referencia.

Por todo lo cual, no habiendo incurrido la resolución recurrida en las infracciones denunciadas, procede, conforme a lo expuesto, rechazar todos estos motivos, así como el recurso, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Miguel , contra la sentencia de fecha 14.12.2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid en sus autos número DEMANDA 1088/2010, en reclamación de Resolución de contrato por voluntad del trabajador, y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000359811 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.