Sentencia Social Nº 27/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 646/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0040243

Procedimiento Recurso de Suplicación 646/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 936/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 27/2016-CB

Ilmos. Sres

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a veinte de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 646/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D. /Dña. Olga , contra la sentencia de fecha 30/03/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 936/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Olga frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y D. /Dña. Olga , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora:

I. La actora ha venido prestando servicios para Ferroser Servicios Auxiliares, SA, en la realización del servicio de limpieza del Hospital Gregorio Marañón, adjudicado a dicha empresa por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con las siguientes circunstancias laborales: categoría profesional de limpiadora, antigüedad de 01.01.2004 y salario de 1.397,10 euros mensuales (45,93 euros de promedio diario), en virtud de un contrato indefinido.

II. La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO. Hechos relativos a la contrata:

I. Con fecha 04.04.2012 se formalizó contrato por el Hospital General Universitario Gregorio Marañon con Eurolimp, SA (actualmente denominada: Ferroser Servicios Auxiliares, SA), cuya duración fue prorrogada hasta el 30.06.2014 y su objeto era la prestación del servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital. El contrato, pliego de cláusulas administrativas, pliego de prescripciones técnicas condiciones, prórrogas y modificaciones figuran a los folios 144 a 216 y 324 a 367 que se tienen por reproducidos.

II. Mediante resolución de fecha 31.07.2013, el SERMAS convocó un concurso para la reordenación del personal estatutario y personal laboral fijo de Limpieza en los Centros Hospitalarios adscritos a dicho servicio ofertando un total de 162 plazas, entre las que se encontraban 51 del Hospital Gregorio Marañón (folios 212 a 215)

III. En fecha 16.06.2014 el Gerente del Hospital Gregorio Marañón comunicó a Ferroser Servicios Auxiliares, SA que dicho Hospital iba a internalizar la prestación del servicio de limpieza que, hasta esa fecha, realizaba dicha mercantil, a partir del día 01.07.2014, asumiendo directamente y con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo por lo que el contrato suscrito con dicha empresa finalizará el 30.06.2014 (folio 368, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido).

IV. Con fecha 16.06.2014, Ferroser Servicios Auxiliares, SA inició un expediente de despido colectivo, para extinguir 59 contratos (durante las negociaciones se redujo a 56), de los 129 trabajadores adscritos a la contrata, comunicando tal circunstancia a la Autoridad laboral y celebrándose el periodo de consultas que finalizó sin acuerdo el 24.07.2014. Como criterio de selección de los trabajadores afectados se propuso la exclusión de los trabajadores mayores de 50 años (folios 84 a 252).

V. En la misma fecha, 16.06.2014, Ferroser Servicios Auxiliares, SA inició expediente de modificación colectiva de las condiciones de trabajo que finalizó el 23.07.2014 con acuerdo y afectaba a 68 trabajadores, mayores de 50 años, a los que se reubicó en otros centros y/o servicios (folios 267 a 270).

.

VI. En fecha 01.07.2014, el Servicio Madrileño de la Salud, del que depende el Hospital Gregorio Marañón, contrató a 123 trabajadores inscritos en el Servicio Público de Empleo. Los contratos suscritos con tales trabajadores son de carácter temporal, 88 de ellos tenían por objeto la realización de suplencias con fecha fin de contrato del 30.09.2014 y 35 se suscribieron para cubrir sustituciones por diferentes motivos finalizando la mayoría de ellos entre agosto y diciembre del 2014, salvo cuatro contratos que finalizan en el año 2015 (interrogatorio del Sermas obrante al folio 371 y hecho declarado probado sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4, tras examinar los contratos temporales que fueron suscritos y sus causas: folio 300).

TERCERO. Sobre los hechos relativos al cese: Con fecha 28.07.2014, se comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas productivas y organizativas, con efectos de ese día, mediante carta que obra a los folios 254 a 262 y 373 a 381 de las actuaciones y su contenido se tiene por reproducido. Simultáneamente se pone a su disposición una indemnización de 10.186,43 euros y quince días de salario en compensación del preaviso omitido (folio 263)

CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 06.08.2014, celebrándose el acto el 26.08.2014, que terminó: sin avenencia. La demandante interpuso demanda por despido el 27.08.2014 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 28.08.2014.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1º) Estimo laexcepción de falta de legitimación pasiva ad causamopuesta por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y, declarando que no ha existido sucesión empresarial, que dicho servicio no estaba obligado a subrogarse en el contrato de la actora y no ha actuado en fraude de ley, lo absuelvo de la pretensión deducida en su contra.

2º) Desestimo la demanda formulada por Dª. Olga contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA, declaro la procedencia del despidoque comunicado por dicha mercantil a la actora, con efectos del día 28.07.2014, y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Olga , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que se articula en dos motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, se denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 del convenio colectivo aplicable¡ y la no aplicación del artículo 124.2 c ) y d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 6.4 del Código Civil y artículo 14 de la Constitución y artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y la aplicación indebida del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo cuerpo legal .

Las cuestiones suscitadas en el presente recurso han sido ya examinadas en varias resoluciones de esta misma Sala que fueron objeto de los correspondientes despidos individuales que traen causa en el mismo despido colectivo, recogiendo la dictada el 16 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ M 12677/2015) '2. Ante todo, por lo que se refiere a la alegada discriminación por edad, esta tesis ha sido ya rechazada en asunto similar instado por otros trabajadores contra las mismas demandadas, resuelto por sentencia de esta Sala sección 4ª de fecha 8-6-15 rec. 118/15 en los términos siguientes, que compartimos plenamente:

'(...)Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la no aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 del CCT de cobertura, y la no aplicación del art. 124,2 c ) y d) de la LRJS en relación con los arts. 6.4 CC , 14 y 17 ET , 55 y 56 ET , y aplicación indebida del art. 52 c ) y 51 del mismo texto legal . Sostiene en esencia que el hecho de fijar una determinada edad (mayores de 50 años) para ser despedido o no, no constituye un criterio objetivo que justifique la aplicación del art. 52 c ) y 51 ET , y sí un elemento de discriminación por razón de edad, además de la concurrencia de fraude en las nuevas 123 contrataciones realizadas por el SERMAS, quien debió haberse subrogado en los contratos de las actoras.

Las actoras venían prestando servicios como limpiadoras para la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. desde enero de 2004, desarrollando su actividad en el Hospital Gregorio Marañón. En fecha 28.07.2014 reciben comunicación de despido por causas productivas y organizativas. Un mes antes, concretamente el 16.06.2014 FERROSER recibió comunicación del Hospital sobre la decisión de internalizar el servicio de limpieza objeto del contrato a partir del 1.07.2014, asumiendo directamente y con recursos propios su gestión y prestación. Iniciado un ERE con relación a parte del personal adscrito al servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital, con invocación de tal causa, el mismo finalizó sin acuerdo. Sin embargo, finalizó con acuerdo el procedimiento paralelo sobre Modificación Sustancial Colectiva de condiciones de trabajo.

En el ámbito de afectación del primero de los expedientes reseñados, la empresa demandada decidió fijar como criterio para determinar la exclusión del despido colectivo al personal de 50 años o más y a los representantes legales de los trabajadores, a los que se aplicarían otras medidas, lo que determinó que el criterio de afectación al despido colectivo fuera para el resto de la plantilla, tal y como consta en el apartado H) de la Memoria del Expediente de Despido Colectivo; y mediante escrito presentado en fecha 25/07/2014, la empresa FERROSER comunicó a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid (sección de regulación de empleo) que el periodo de consultas sobre Despido Colectivo había finalizado sin acuerdo, así como que los despidos, que finalmente afectarían a un total de 56 trabajadores, se llevarían a efecto previsiblemente en la semana del 24 de julio al 1 de agosto.

La primera de las líneas argumentales vertidas en el recurso cuestiona el criterio de selección por las razones que en síntesis se han apuntado anteriormente, pero no la causa invocada por la empresa FERROSER para justificar la decisión extintiva de los contratos de trabajo.

Sobre este concreto extremo, la sentencia combatida excluye la calificación de la nulidad de los despidos, entendiendo que la decisión de fijar el límite del criterio de afectación del despido colectivo en la edad de 50 años evidenciaba una finalidad de protección de trabajadores que por razón de superar tal edad presumiblemente tendrían mayor dificultad de encontrar un nuevo empleo, citando al efecto informes de la Inspección de Trabajo emitidos en otros expedientes de la misma codemandada en los que no se constataba la concurrencia de discriminación por dicha causa.

La Directiva 2000/78 impuso la abolición de la discriminación por razones de edad en las condiciones de empleo y la ocupación, incluidas las de despido y remuneración ( art. 3). De manera paralela los arts. 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores recogen la edad como una de las causas de discriminación prohibida, entendiendo nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones 'directas o indirectas' desfavorables por razón de edad.

Partiendo de tal premisa, también se contempla la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva, es decir, destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas para este grupo de destinatarios, pero desde la vertiente de la erradicación de conductas de discriminación laboral de las personas mayores, que cada vez adquieren mayor dimensión debido a la evolución demográfica de nuestra sociedad. Aquella directiva daba cobertura, en determinadas situaciones, a una justificación de las diferencias de trato por motivos de edad, mas perfilando que cualquier excepción debe estar justificada objetiva y razonablemente por un propósito legítimo, incluida la política de empleo, así como los objetivos de formación profesional y del mercado laboral.

De esas medidas se ha hecho eco, entre otras normas internas, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, al decir que la tasa de participación de las personas mayores de 50 años sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y económico se ha previsto la adopción de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación de quien pierde su empleo en los últimos años de su vida laboral. Sigue expresando su exposición de motivos que esta situación es común a otros países: los Consejos europeos de Lisboa, Estocolmo, Gotemburgo, Barcelona, Bruselas, hasta llegar a los más recientes, promueven como prioridades la prolongación de la vida activa y la desincentivación de la jubilación anticipada y países de nuestro entorno han realizado reformas legales en el sentido de reducir los estímulos al abandono prematuro de la vida activa.

En el presente supuesto, aquel criterio de selección no es ajeno a ese diseño normativo y opta por proteger al colectivo de mayor edad, excluyéndolo de la medida extintiva del despido colectivo, pero no de la aplicación de otras medidas (ya se ha dicho que se inició otro expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo), sin que esta decisión se evidencie discriminatoria, tal y como argumenta la sentencia de instancia, que en este extremo ha de mantenerse.'

3. A lo anterior se ha de añadir, como se razonaba en sentencia dictada por esta misma sección 6ª en asunto similar, con fecha 2-11-15-rec. 573/15 , que la salida indemnizada de los empleados que no están conformes con la modificación no es reprochable pues responde a lo dispuesto en el art. 41.3 del ET ; y tampoco es objetable que se haya mejorado la regulación legal elevando el módulo indemnizatorio o no exigiendo prueba del perjuicio derivado de la modificación sustancial, pues ello deriva del resultado de la negociación en el período de consultas que finalizó con acuerdo, y responde a la lógica finalidad de reducir o evitar los efectos de la modificación colectiva. Y asimismo se ha de señalar, abundando en lo razonado por la sentencia recién transcrita de la sección 4ª de fecha 8-6-15 rec. 118/15 , que el RD-L 5/13 de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo , es también explícito en la prosecución del objetivo de prolongación de la vida activa declarando sin ambages la finalidad que persigue la aportación económica aplicable a los despidos colectivos que afectan a trabajadores mayores de 50 años, explicando que con ella se persigue desincentivar el despido de estos trabajadores únicamente por razón de su edad, promover su recolocación y compensar el impacto que estos despidos generan sobre el sistema público de protección por desempleo. Pues no cabe desconocer, como recuerda por su parte el RD 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años , que los trabajadores de más edad se hallan afectados estructuralmente en nuestro mercado de trabajo por una tasa de actividad por debajo de los países europeos de nuestro entorno y que tienen problemas para poder volver a incorporarse al empleo. Por tanto no parece discriminatorio ni reprochable, sino acorde con las tendencias legislativas, el criterio seguido por la empresa en este caso al excluir a los empleados mayores de 50 años del despido colectivo.

4. Por otra parte se sostiene en este mismo motivo que el SERMAS ha cometido fraude de ley en las 123 contrataciones habidas ya que no puede acudir a nuevas contrataciones debido a las normas presupuestarias, si bien omite el recurrente que esas contrataciones fueron interinas para sustituir a personal propio, como se dice en los hechos probados. Aduce que debió producirse la subrogación citando tanto el convenio colectivo como el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y cita el art. 124.2.c ) y d) de la LRJS olvidando que en esos preceptos se establecen posibles causas de nulidad del despido colectivo, mientras que los supuestos de nulidad del despido individual hay que localizarlas en los arts. 122.2 y 124.13.a) 3ª cuando el despido colectivo no ha sido impugnado, como aquí ha sucedido. En todo caso ya se ha pronunciado esta Sala en sentido contrario a la postura de los demandantes, en lo relativo a la aplicación del convenio colectivo sectorial de Limpieza de edificios y locales, en la sentencia antes citada de la sección 4ª de esta Sala de 8-6-15 rec. 118/15 (que se hace eco de la jurisprudencia citando a su vez la del TS de fecha 21-4-15 rec. 91/14 ) por lo que reproducimos sus razonamientos, que de nuevo asumimos en este caso:

'(...) Restaría por examinar la cuestión atinente a las nuevas contrataciones realizadas por el SERMAS (HP 9º), que el recurrente entiende lo fueron en fraude de ley.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4888/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4888) considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 - rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 - rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'.

En sede fáctica resultó acreditado que el SERMAS contrató el 1.07.2014, 123 trabajadores con categoría de auxiliar de hostelería. Del total de esas contrataciones 88 tuvieron por objeto la realización de suplencias, constando como fecha de fin de contrato el 30/09/2014, y los 35 contratos restantes se celebraron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, constando que de éstos últimos solo 6 tenían fecha de finalización posterior a la fecha de celebración del juicio (05/11/2014).

Aquella línea argumental no puede sustentarse en la cobertura del servicio a través de esos contratos, pues, como se ha señalado, fueron para atender las circunstancias desglosadas y con una clara y limitada proyección temporal. Tampoco concurren elementos fácticos que avalen la afirmación de que el SERMAS no cubrió el servicio con personal propio, ni se han tratado de introducir por el recurrente, razón que determina que no pueda examinarse en esta sede de suplicación.

Por último cita el recurso el art. 24 del convenio, atinente a la subrogación, cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado, junto a las previsiones del art. 44 del ET , reseñando la afirmación que acaba de excluirse de este análisis (asunción del servicio con personal de nueva contratación) en tanto que huérfana de hechos que la sustenten.

No obstante lo anterior, cabría cerrar este punto acudiendo a lo argumentado en la sentencia del TS de fecha 21 de abril de 2015 (ROJ: STS 2112/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2112) cuando expresa: ' a).- Aunque está claro que la regulación convencional mejora - y mucho- las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él [supuestos -por ejemplo- como el de las SSTS 21/10/10 -rcud 806/10 - ... 23/09/14 -rco 50/13 -], que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -). Y en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado, y más en concreto por los tres puntos -decisivos en autos- que anteriormente hemos destacado en letra cursiva [«... operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad ... sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales »].

b).- Con mayor motivo se impone la solución cuando tales prescripciones además se oponen frontalmente a contundentes -e imperativas- previsiones legales, como es la razonablemente establecida por el art. 301.4 LCSP [RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre], para el que «[a] la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante»; y a las previsiones establecidas en el «pliego de condiciones», aceptadas por la empresa cesante y que imperativamente requieren los arts. 48 a 52 LCAP [RD Legislativo 3/2000, de 16/Junio], y que en el concreto caso de autos dispone [cláusula 11.1], reiterando el mandato legal, que «[a] la extinción del contrato no procederá, en ningún caso, la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio»; aparte de remitirse -cláusula 2.2- a la obligada aplicación de la ya citada LCSP [Ley de Contratos del Sector Público] y a su Reglamento [RD 1098/2001, de 12/Octubre]. Y no hay que olvidar que la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/1991 -rco 45/1991 -; ... 05/03/12 -rco 57/11 -; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 .-'

La obviedad de los argumentos son demostrativos de que en realidad los negociadores del ALEH y del Convenio Colectivo en manera alguna pretendieron -como corresponde a la representatividad de sus negociadores- que las pactadas alcanzasen a las Administraciones Públicas contratantes, sino tan sólo a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuese el ámbito -público o privado- en el que la contrata tuviese lugar .' Pudiendo sumarse a tales razones de exclusión de la reversión las previsiones del art. 103 de la CE y artículos 55 y 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , sobre el acceso al empleo público laboral y la necesidad de cumplimentar las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, amén de la argumentación de instancia, plenamente ajustada a derecho.'

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo también amparado en el art. 193.c) de la LRJS se alega 'la no aplicación de la doctrina contenida en las sentencias que a continuación se exponen y la no aplicación de los preceptos que se citan', que como ocurría en el motivo anterior también han sido examinadas por la reseñada sentencia de 16 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ M 12677/2015 ) y que tampoco puede prosperar, pues como esta reseña: 'No resulta en este caso aceptable la remisión al contenido del motivo porque las alegaciones son extensas y genéricas, al modo de una exposición doctrinal o estudio general sin que en muchos pasajes aparezca una conexión clara con las tesis que se mantienen en las cuestiones litigiosas.

No obstante, como lo que en definitiva propugna el recurrente es la sucesión empresarial y consiguiente condena del SERMAS en virtud del art. 44 del ET (pues la subrogación por aplicación del convenio colectivo ya ha quedado rechazada), hemos de reiterar lo ya resuelto, en contra de dicha postura, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia dictada por esta misma sección 6ª en asunto similar, con fecha 2-11-15-rec. 573/15 en los términos siguientes:

1. Resta por examinar la alegación relativa a la aplicabilidad del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, manteniendo que el supuesto de autos da lugar a la apreciación de un fenómeno de sucesión empresarial al haber decidido el SERMAS no renovar la contrata de limpieza con la codemandada FERROSER y asumir el servicio de limpieza con personal propio (el recurrente mantiene que se trata de personal externo pero ello ha quedado rechazado a la vista de los hechos probados y lo razonado en el anterior fundamento jurídico).

2. Este supuesto de hecho no da lugar a la aplicación de los preceptos citados al no constituir un caso de sucesión empresarial. La jurisprudencia ha seguido en los supuestos de reversión de una contrata los mismos criterios, como no podría ser de otro modo, utilizables para determinar si ha habido una sucesión de empresas con todo el cortejo de garantías para los trabajadores que ello implica a tenor del art. 44 del ET y normativa y jurisprudencia comunitaria. En definitiva se ha de considerar si se ha producido una mera continuidad en la actividad o si además ha habido una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la continuación de la explotación, o bien, si se trata de actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, una sucesión en la plantilla en términos significativos, es decir, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (por su notable afán clarificador y didáctico es de resaltar la sentencia del TS de 5-3-13 rec. 3984/11 , luego reproducida por otras como la de de fecha 9-7-14 rec. 1201/13 ). En particular, respecto a la inexistencia de sucesión empresarial en un supuesto de reversión de una adjudicación por parte de un Ayuntamiento, la sentencia del TS de 17-11-14 rec. 79/14 ha declarado lo siguiente:

'(...) esta Sala (entre otras, en sentencia de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/10 )] ha resumido su doctrina, en cuanto a la materia debatida, en los siguientes términos:

'Con carácter general, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que la extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial; y que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea responsabilidad alguna la principal (en este sentido, por ejemplo, las SSTS 06/02/97 -rec. 1886/96 -; 17/06/97 -rec. 1553/96 -; y 27/12/97 -rec. 1727/97 - ).

Tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu) . Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esas Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'.

Por su parte, nuestra sentencia, del Pleno, de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/06 ), citada por la más reciente de 11 de julio de 2011 (Rcud. 2861/10 ), concluye:

'Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET '.

Así pues, conforme a la doctrina expuesta, la simple reversión de medios no implica la transmisión y subrogación'.

Así en sentencia del TS de 30-5-11 (rec. 2192/2010 ) se apreció sucesión de empresas en un supuesto de reversión al Ayuntamiento del servicio de grúa porque se consideró que había existido transmisión de elementos patrimoniales y no una simple recuperación de medios cuya propiedad originaria fuera del Ayuntamiento. Por el contrario en sentencia del TS de 27-6-08 (rec. 4773/2006 ) sobre la reversión de una contrata de mantenimiento de REPSOL no se aprecia sucesión de empresas al no haber transmisión patrimonial ni sucesión en plantilla. La cuestión que se debate en las sentencias del TS de 17-6-11 (rec. 2855/2010 ) y 11-7-11 (rec. 2861/2010 ) en supuestos análogos al presente consiste en determinar si el Ayuntamiento demandado recurrente debía asumir, por subrogación empresarial, el personal de la contratista codemandada que prestaba el servicio de limpieza viaria que le había sido adjudicado por dicho Ayuntamiento, una vez producida la reversión de dicho servicio, para ser prestado directamente por el ente municipal. Se declara que no es aplicable la subrogación del personal que regula el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria al Ayuntamiento , dado que el hecho de que el mismo asuma esta limpieza pública con sus propios medios no convierte a la Entidad Local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, y se estima el recurso del Ayuntamiento, al entender que no hubo transmisión patrimonial que justifique la aplicación del art. 44 ET , ni resulta aplicable la cláusula subrogatoria que regula el art. 49 del Convenio Colectivo del Sector . Por fin, hay que citar la STJUE de fecha 20-1-11 C-463/09 (CLECE S.A.) en la que se declara que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal, pues, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción por el Ayuntamiento de la actividad de limpieza, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva mencionada; la mera circunstancia de que la actividad ejercida por la empresa de limipieza y la ejercida por el Ayuntamiento sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias Süzen apartado 15; Hernández Vidal y otros apartado 30, e Hidalgo y otros apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

En definitiva, no ha existido en el supuesto ahora enjuiciado ni una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la explotación, pues se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, ni tampoco el SERMAS ha asumido ninguna parte significativa - no ha incorporado a ningún trabajador - de la plantilla de la empresa contratista, careciendo de base las alegaciones sobre 'fondo de comercio' supuestamente traspasado, y siendo claramente inadmisibles y extemporáneas las finales alegaciones del recurso sobre la necesidad de practicar prueba pericial al respecto, que pudo proponer la parte actora en la instancia si lo consideraba necesario.'

Por ello se desestima el motivo y el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante doña Olga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid el 30 de marzo de 2015 en autos 936/14 seguidos a instancia de la recurrente contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.