Sentencia SOCIAL Nº 27/2019, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 718/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00027/2019

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:jsocial2@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2018 0002127

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000718 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Nieves

ABOGADO/A:JESUS ANTONIO LOPEZ TORRES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, OBREMO S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:, FERNANDO GÓMEZ MARTÍNEZ

S E N T E N C I A

En Albacete, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, los autos de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el número 718/2018 a instancia de Dª Nieves , asistida del Letrado D. Jesús Antonio López Torres contra la mercantil, Obremo S.L., asistida del Letrado D. Fernando Gómez Martínez, y contra el Fogasa, que no comparece, pese a estar citado, cuyos autos versan sobre despido disciplinario y reclamación de cantidad, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-La presente demanda tuvo entrada en este Juzgado, al que correspondió previo turno de reparto, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que con estimación de la demanda en su totalidad, se estime la misma, considerándose la improcedencia del despido y condenando así a la demanda Obremo, S.L. a abonar al actor la indemnización correspondiente, así como las cantidades adeudadas, que suman la cantidad de 5.641,87€, más los intereses de mora legales que corresponden según establece el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto, se señalaron los actos de conciliación y juicio para el día 15 de enero de 2019. Llegado el día del juicio, se celebró, compareciendo las partes, exponiendo a continuación los hechos y fundamentos de Derecho en que fundaban sus pretensiones, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.

En el acto de la vista, se acordó la desacumulación de la acción de reclamación de cantidad formulada junto con la demanda de despido, dada la especial complejidad de los conceptos reclamados, no oponiéndose las partes a la misma.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, Dª Nieves , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Obremo, S.L., siendo su categoría profesional la de representante de comercio, su antigüedad desde el día 27 de febrero de 2017 y una retribución fija de 500€ mensuales y una retribución variable resultante de las comisiones efectivamente conseguidas y siempre que la labor comercial se llevase a buen fin, según el Anexo II del contrato de trabajo, retribución que se percibía mediante transferencia bancaria (contrato de trabajo y Anexos, suscrito entre las partes, que se da aquí por íntegramente reproducido, documento nº 2 de la demanda y nº 1 de la parte demandada y nóminas de la trabajadora, aportadas por la parte demandada como documento nº 3 de su ramo de prueba, así como documento nº 2 de la parte actora consistente en informes mensuales de liquidación de comisiones que reflejan el pago de las comisiones por cada contrato).

El salario regulador diario a efectos de la indemnización por despido es de 72,85 euros brutos (ultimas doce nóminas de la trabajadora, documento nº 3 de la parte demandada).

La relación laboral se basaba en un contrato de trabajo representante de comercio, relación laboral de carácter especial, a la que se aplica en todo lo no previsto en el contrato suscrito entre las partes, lo dispuesto en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto; contrato que daba comienzo el día 27 de febrero de 2017, formalizado por 6 meses, que fue prorrogado con fecha 27 de febrero de 2018, por otros 6 meses, siendo la fecha de su finalización el 26 de agosto de 2018, según el RD 1438/1985 art. 3 . Mediante dicho contrato, cláusula segunda, la actora mediaría en la venta de los productos: SV (saturación vertical-Venta de nuevos puntos de suministro en edificios con suministro inicial de gas), SH (Saturación horizontal -Venta de nuevos puntos de suministro en edificios sin suministro inicial de gas; SH Plurifamiliares (Instalación receptora común en una comunidad de vecinos, y los nuevos puntos de suministro de los clientes que lo soliciten); SH Unifamiliares (Instalación de gas en un nuevo punto de suministro), calefacción, aire acondicionado, equipamientos (encimera, horno, calentador, caldera, etc., para la venta de los mismos no es necesario entregar muestrario por parte de la empresa era indefinida y a tiempo completo. La Sra. Nieves se obligaba mediante el contrato a realizar personalmente la actividad de promoción de los productos enumerados y la concertación de operaciones mercantiles por cuenta de la empresa, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones en que intervenga y siguiendo las instrucciones de la empresa a efectos de que pueda alcanzar el mejor resultado comercial de la gestión que se el encomienda (contrato que se da aquí por íntegramente reproducido, documento nº 2 de la demanda, prórroga del contrato y .

SEGUNDO.-Con fecha 16 de julio de 2018, la demandante recibió una comunicación de la empresa empleadora mediante burofax, indicándole que su actuación daba lugar a la sanción de despido con efectos de 16 de julio de 2018, basada en una falta grave del artículo 54.d) del Estatuto de los Trabajadores , por transgresión de la buena fe contractual (documento nº 3 de la demanda), que tiene el siguiente contenido:

'16 de Julio de 2018

A.A.: Nieves

Ud. presta sus servicios en calidad de Representante de Comercio para la mercantil Obremo, S.L.

Ud. tiene que ser diligente y efectuar las ventas conforme a las normas establecidas por el cliente. El pasado día 3 de julio de 2018 Marí Luz , Delegada de Ciudad Real de Gas Natural Castilla La Mancha, envió un comunicado a diferentes mandos de la empresa poniendo de manifiesto que por parte de Obremo se había efectuado, fraude a Gas Natural por realizar prácticas comerciales que entrañaban engaño en las condiciones de contratación que nos habían sido comunicadas por la misma y de las que Ud. era perfecto conocedor en su condición de Representante de Comercio, concretamente:

Primero, por haber comercializado puntos de suministros que no obedecen a la exigencia normativa mínima de Gas Natural.

Segundo, por y engaño y fraude contra la oferta pública por habernos pagado por instalaciones que no obedecen al objeto del contrato entre Gas Natural y Obremo.

Estas actuaciones vienen referidas a los siguientes números de contrato:

213305 216695 213309 216573 216551 216621 213267 216560 216556 216678 213274 216683 216576 215605 213361 213263 216717 216570

De su gestión el resultado es que el Director General de la Zona Centro en Gas Natural ha propuesto nuestra salida de la compañía y en el mejor de los casos asumir el coste de la mala comercialización efectuada que asciende a una media de 3.000 euros por punto de suministro, por 43 contratos, unos 129.000 euros.

Tal y como viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.d , la transgresión de la buena fe contractual, son calificadas como una falta muy grave.

La sanción aplicable será el despido que tiene efectos de hoy día 16 de julio de 2018.

En el plazo de una semana tendrá a su disposición la liquidación de haberes correspondiente. De igual manera le recordamos su obligación de devolver los medios materiales que dispone de la empresa'.

TERCERO.-En la misma carta de despido la empresa demandada le indicaba que la liquidación y finiquito serían puestos a su disposición en el plazo de una semana, como así se verificó, constando un líquido a percibir de 363,40€, por 16 días de trabajo, retribución fija y vacaciones, documento nº 4 de la demanda y nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.-Los contratos controvertidos recogidos en la carta de despido de la trabajadora han sido aportados por la parte demandada y se dan aquí por reproducidos. Los contratos eran supervisados por el coordinador de la empresa Obremo, constando en los mismos el sello de CONFORME (documentos 4 a 21 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical de la responsable de Obremo, Dª Candida ).

Se han aportado por la parte actora diversas facturas correspondientes a los contratos anulados 213309, de la calle Encuentros 48 de Argamasilla de Alba (Ciudad Real y 216551 de la calle Ángel Pereira 62 de la misma localidad, donde se realizó la instalación de gas (documentos nº 4 y 4 bis de la parte actora).

QUINTO.-La empresa Obremo S.L. fue contratada por la empresa Gas Natural Castilla-La Mancha para una campaña de comercialización de puntos de suministro de gas, para el consumo de gas, que era una de las labores que realizaba la trabajadora demandante (testifical de Dª Daniela , responsable de Gas Natural). No se ha aportado por la empresa demandada el contrato suscrito entre Gas Natural Castilla-La Mancha y Obremo, S.L..

SEXTO.-Con fecha 9 de octubre de 2018 se celebró acto de conciliación ante la UMAC, con resultado sin avenencia (documento aportado junto con la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la representación de la parte actora, Dª Nieves , acción de despido para que se declare la improcedencia del despido sufrido por la misma con fecha de efectos 16 de julio de 2018, alegando que el despido no es ajustado a Derecho, ya que los motivos del despido distan mucho de poder ser considerados como ciertos, al haber desempeñado su trabajo durante los 17 meses que permaneció en la empresa sin tacha, como refleja el pago puntual de las comisiones y las instalaciones realizadas en los puntos de clientela pactado, siendo además que todos los contratos con nuevos clientes debían pasar por el visto bueno de sus superiores, que siempre lo dieron, y de un inspector técnico que siempre lo visó y autorizó la instalación, ya que de no aprobarse por la empresa no se abonaban las comisiones. La trabajadora a las ordenes do Obremo, S.L. siguió sus instrucciones y si Gas Natural de Castilla-La Mancha, empresa que contrató a Obremo, acusa de fraude a Obremo en los contratos e instalaciones habrá de entenderes que la única responsable es Obremo, al desconocer los representantes de comercio lo pactado entre ambas empresas y proceden bajo el mandato de Obremo, S.L. Acumula la parte actora a la acción de despido la de reclamación de cantidad, y respecto a esta acción en el acto de la vista se acordó su desacumulación dado la complejidad de los conceptos reclamados, que deberá ser ejercitada, en su caso, en procedimiento aparte.

La parte demandada, se opone a la pretensión formulada de adverso, alegando la procedencia del despido disciplinario, desestimándose la demanda y la reclamación de cantidades efectuada. Se alega que la trabajadora comercializaba contratos de suministro de Gas Castilla-La Mancha, empresa que contrató a Obremo, S.L., cuyo objeto es el consumo de gas natural. La trabajadora realizaba campañas de comercialización para el consumo de gas con los clientes, y en su caso, quebrantó el principio de la buena fe contractual y desató las iras de Gas Natural, al presentar contratos sobre solares y corrales, donde no había domicilios, diciéndole a los clientes en su afán de conseguir contratos que le firmasen el contrato y no consumiesen nada y a los 9 meses se dieran de baja. Todo esto se desató cuando Gas Natural hace una verificación de campaña y ve que hay muchos contratos y no consumían gas, fueron a verlo y los clientes les dijeron que el comercial les dijo que no consumiesen gas, por lo que los contratos que hacía la demandante no respondían a una realidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, documental aportada en autos por las partes y testificales practicas, que han sido concretadas en los hechos probados.

TERCERO.-En primer lugar cabe decir que junto con la demanda se ejercitaba además de la acción de despido, acumuladamente la de reclamación de cantidad. En el acto del juicio a la vista de la complejidad de los conceptos reclamados, sin que tampoco se detallasen ni explicasen en la demanda debidamente a que obedecían dichos conceptos se acordó desacumular la acción de reclamación de cantidad de la acción de despido. En consecuencia, en la presente litis únicamente será objeto de análisis el despido de la trabajadora demandante, debiendo la parte demandada reclamar en su caso, en procedimiento aparte las cantidades que a su derecho convenga.

CUARTO.-El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores regula el despido disciplinario y establece en su apartado1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El despido exige que la conducta del trabajador implique un incumplimiento grave y culpable, habiendo afirmado en relación con esta exigencia el Tribunal Supremo lo que sigue: 1) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa: 'Se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, siendo que su infracción sea grave', debiendo ambos requisitos apreciarse sin la menor duda razonable. 2) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador. 3) Para determinar la existencia de la gravedad y de la culpabilidad 'han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas así como las circunstancias concurrentes y la realidad social'. 4) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano'. 5) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben empleadores y empleados. 6) Precisamente por esa necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso, es por lo que resulta muy difícil que se dé el requisito de identidad sustancial para plantear una casación para la unificación de doctrina.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto queel despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.

También señala a este respecto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre otras en sentencia dictada en R. 1739/2001 ):

'[...] La cuestión litigiosa consiste en síntesis en determinar si la conducta que se imputa al demandante en la carta de despido, partiendo de la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, justifican o no la declaración de procedencia del despido, debe tenerse en cuenta que uno de los principios básicos en el derecho de obligaciones es el de que todas las relaciones, en todos los aspectos y en todo su contenido, están sujetas al imperio de la buena fe, principio que evidentemente inspira el conjunto del ordenamiento jurídico, incluido el ámbito jurídico-laboral. Como señala esta Sala en sentencia de 31-3-2000 , 'este principio aparece reflejado en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 5.2 a), al prescribir entre los deberes fundamentales del trabajador el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fe y diligencia'. El artículo 20.2 dispone que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y la órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Aparece así configurado como un modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales, y, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 3 de junio de 1990 , 30 de abril de 1991 y 18 de febrero de 1998 , entre otras, junto al deber empresarial, entre otros, de abono puntual y total del salario, al trabajador le incumbe el de la realización de su prestación en el tiempo y modo establecido, de tal modo que al igual que el incumplimiento por el primero supone el derecho del segundo para rescindir la relación con la indemnización correspondiente - artículo 50.1 b ) y 2 del Estatuto de los Trabajadores - el de éste implica, cuando se trata de incumplimientos contractuales graves y culpables del aludido artículo 54.2, la causa de despido disciplinario [...]'.

QUINTO.-De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que la demandante fue contratada por la mercantil Obremo S.L. en virtud de un contrato de trabajo de representante de comercio con el fin de mediar en la venta de los productos que se recogen en la cláusula segunda del contrato, promocionando los productos enumerados en dicha cláusula, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones en que tenga que intervenir y siguiendo las instrucciones de la empresa a efectos de que pueda alcanzar el mejor resultado comercial de la gestión que se le encomienda (cláusula tercera). El contrato se suscribió el día 24 de febrero de 2017, dando comienzo el día 27 de febrero de 2017, con una duración de seis meses y sometiéndose las partes a un período de prueba de dos meses. Al finalizar los seis meses de contratación a la actora se le prorroga el contrato durante otros seis meses más, hasta el día 27 de agosto de 2018 (documento aportado por la parte actora), sin que conste que hasta la fecha del despido disciplinario, el día 16 de julio de 2018, hubiera habido queja alguna respecto a la trabajadora.

De las testificales propuestas por la parte demandada, de Dª Candida , responsable de la empresa Obremo, S.L. y de Dª Daniela , responsable de la empresa Gas Natural, se deduce porque ningún documento se ha aportado por la parte demandada que así lo acredite, que la empresa Gas Natural de Castilla- La Mancha suscribió un contrato con la empresa Obremo, S.L. para la comercialización de una campaña de captación de clientes para el consumo de gas natural, desconociéndose cuales eran los términos del contrato al no haberse aportado el mismo. Al parecer, la demandante contratada por Obremo, S.L. era la encargada de captar clientes para la venta de gas natural lo que ha venido haciendo desde el día 27 de febrero de 2017 hasta su despido el día 16 de julio de 2018. Y se alega por la parte demandada que Gas Natural detecta en julio de 2018, que se están haciendo contratos en lugares donde no hay viviendas, sino que se corresponden con solares, corrales, lo que provoca la ira de Gas Natural que según consta en la carta de despido propone la salida de la compañía de la empresa Obremo, S.L. y asumir en el peor de los casos el coste de la mala comercialización efectuada que se dice asciende a una media de 3.000€ por punto de suministro por 43 contratos unos 129.000€, hecho éste que tampoco ha sido probado por documento alguno. Se alega también que se anulan los contratos que constan en la carta de despido y que han sido aportados por la parte demandada a su ramo de prueba. Si observamos dichos contratos suscritos por la trabajadora y los clientes que captaba, vemos como consta el sello de 'CONFORME' en todos ellos, estando acreditado porque así lo manifiesta la testigo Sra. Candida que los contratos eran supervisados por el coordinador de la trabajadora. Pero, es que además está acreditado por las nóminas aportadas que la trabajadora cobraba las comisiones por los contratos que verificaba, y tal y como se desprende del Anexo II del contrato, si no se aprobaba por la empresa el contrato la trabajadora no percibía comisiones.

Es por ello, que la Sra. Nieves siguió las instrucciones que le dio su empresa, Obremo, S.L. en virtud del contrato suscrito con la misma, sin que tuviera que conocer los términos del contrato suscrito entre Obremo S.L. y Gas Natural de Castilla-La Mancha, que se desconocen por no haberse aportado. Si suscribía un contrato y se le daba la conformidad por la empresa Obremo, S.L. y por parte de la empresa no se comprobaba si el contrato obedecía a la realidad de lo que se estaba contratando, es responsabilidad de la empleadora, que debería haber comprobado fehacientemente que los contratos se correspondían con viviendas o lugares donde se pudieran hacer instalaciones de gas para su posterior consumo. Se alega también por la demandada que la actora les decía a los clientes que firmasen el contrato y que no tenían que consumir gas y a los 9 meses podrían darse de baja, hecho éste que se alega, pero del que no hay prueba, pues no se ha traído a ninguna persona a la que se le hubiera hecho un contrato con tales condiciones ni se ha traído tampoco a ninguna de las personas cuyos contratos fueron anulados a fin de dar razón de ciencia de lo ocurrido y de los términos en que se hicieron los contratos.

Por parte de la representación de la demandante se aportan facturas llegadas a clientes de los puntos de instalación (documento nº 4 de su ramo de prueba), de dos de los contratos que fueron anulados 213309 de la calle Encuentros 48 de Argamasilla de Alba y 216551 de la C/ Ángel Pereira 62 de la misma localidad, que demuestran que la instalación de gas fue realizada.

Por otro lado de la testifical de la Sra. Candida se acredita que los contratos que realizaba la Sra. Nieves eran supervisados, dice que el supervisor de la demandante también fue despedido, el Sr. Carlos Miguel , lo que no se acredita de manera alguna. Lo cierto es que en todos los contratos que fueron anulados, aportados por las partes figura el sello de 'CONFORME' sin que ningún reproche se le hiciera a la actora hasta que al parecer Gas Natural se dirigió a la empresa Obremo, S.L.; testimonios fundamentales hubieran sido los de los clientes que captaba la actora a los que la parte demandada alega que les decía que firmasen el contrato y si no consumían gas a los 9 meses podían darse de baja o a los que se dice se les hizo un contrato en corrales o bancales, lugares donde no se podía hacer una instalación, prueba que no ha sido desplegada por la parte demandada a la que le correspondía en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC . La Sra. Candida manifiesta que el motivo del despido fue la mala práctica comercial de la trabajadora, mala práctica que no ha quedado debidamente acreditada de la prueba practicada, con la presentación por la propia parte demandada de los 18 contratos que fueron anulados, que habían sido supervisados por la empresa Obremo S.L., que llevan impreso el sello de CONFORME y con el abono a la demandante de las comisiones del Anexo II del contrato, Altas, las cuales no se abonaban de no aprobarse por la empresa y sin que hubiera habido ninguna queja de la trabajadora. Por todo ello no queda debidamente acreditado que la trabajadora transgrediera la buena fe contractual, falta muy grave que se le imputaba por su empleadora, Obremo S.L.

Y si se analiza la carta de despido entregada a la trabajadora se observa como en la misma se expresa, que la Delegada de Ciudad Real de Gas Natural de Castilla La Mancha envió un comunicado a diferentes mandos de la empresa poniendo de manifiesto que Obremo había efectuado fraude a Gas Natural, por realizar practicas comerciales que entrañaban engaño en las condiciones de contratación que les había sido comunicadas por la misma y de las que la demandante era perfecta conocedora como representante de comercio, primero, que 'había comercializado puntos de suministros que no obedecían a la exigencia normativa mínima de Gas Natural', hecho éste que la trabajadora, comercial de Obremo S.L., no tenía porque conocer puesto que ella firmó un contrato con Obremo, S.L. y no con Gas Natural; y segundo, 'por el engaño y fraude contra la oferta pública por habernos pagado por instalaciones que no obedecen al objeto del contrato entre Gas Natural y Obremo', lo que tampoco compete a la trabajadora que desconocería los pactos entre Gas Natural y Obremo, S.L. no teniendo porque conocer la normativa de Gas Natural. Pero es que además, la empresa no aporta el comunicado que dice le envía Gas Natural Castilla-La Mancha, lo que no queda justificado con la simple alegación en la carta de despido.

La carta de despido no cumple además con los requisitos del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores , de concreción, los argumentos son endebles, sin detalle de los hechos concretos imputados como falta disciplinaria, aludiendo a la normativa de Gas Natural y al objeto del contrato entre Gas Natural y Obremo, S.L. lo que la trabajadora no tenía porque conocer. En el acto de la vista se hacen alegaciones por la representación de la parte demandada que no se contienen en la carta de despido, las cuales ya se han referido, relativas a que la Sra. Nieves les decía a los clientes que firmasen el contrato y que no tenían que consumir gas y a los 9 meses podrían darse de baja, o que se hacían contratos en corrales o solares, alegaciones que causan indefensión a la parte actora y que no se detallaron en la carta que ponía fin a su relación laboral con la empresa por despido disciplinario. En consecuencia, por todo lo argumentado, procede declarar el despido de Dª Nieves como improcedente.

SEXTO.-En relación alsalariode la trabajadora, que es una cuestión controvertida, hay que señalar que la forma de cálculo para determinar el salario día seria la retribución anual dividida entre 365 días no entre 360, por todas sentencia de la Sala de lo Social de TS de fecha 30-6-2008 . Siendo doctrina jurisprudencial consolidada, que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, salvo circunstancias excepcionales, por todas STS 11 de mayo de 2005 (LA LEY 105969/2005), Rec 5737/2003.

En el caso que se enjuicia, como resulta de las últimas 12 nóminas de la trabajadora aportadas por la parte demandada obrantes a su ramo de prueba como documento números 3, el salario de la trabajadora es un salario variable, compuesto de una retribución fija y comisiones. Hay tener en cuenta las nóminas de los últimos doce meses, de julio de 2017 a junio de 2018, efectuando por tanto un promedio bruto de lo percibido en esos últimos doce meses; y atendiendo a ello resulta que Dª Nieves percibía un salario diario bruto de 72,85 €, que es el que se debe tomar para el cálculo de la indemnización por despido.

SÉPTIMO.-Declarada la improcedencia del despido Dª Nieves con efectos el día 16 de julio de 2018, procede adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . De tal modo que, la empresa demandada, Obremo, S.L., debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido llevado a cabo el día 16 de julio de 2018 o satisfacer a la misma la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)

En consecuencia, y para el caso de que la empresa demandada, optase por la indemnización a la actora la cantidad a abonar a la misma ascendería a la suma3.405,74 €, tomando como base para dicho cálculo el salario bruto diario de 72,85 €, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 27 de febrero de 2017 hasta el día 16 de julio de 2018, fecha esta última en la que se produjo efectos el despido que ahora se declara improcedente.

OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación

Fallo

QueESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª Nieves , asistida por el Letrado D. Jesús Antonio López Torres, contra la empresa Obremo S.L., asistido por el Letrado D. Fernando Gómez Martínez, con intervención de FOGASA que pese a estar citado no comparece deboDECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto Dª Nieves y, en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENOa Obremo S.L. y a FOGASA, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa Obremo, S.L., en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono a la actora, en concepto de indemnización la cantidad deTRES MIL CUATROCIENTOS CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (3.405,74 €)con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.

En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0718/18, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0718/18, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia:

IBAN ES55

Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta

0049 3569 92 0005001274.

Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0718 18.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.