Sentencia SOCIAL Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2722/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002149
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002722 /2018GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 734/2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ALICIA LLAN LODOS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ismael
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JOSE ANTONIO QUINTELA MARAGOTO
PROCURADOR: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2722/2018, formalizado por la Letrada D. ALICIA LLAN LODOS, en
nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia
número 121/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 734/2014, seguidos a instancia de D. Ismael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ismael presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Queda probado que Don Ismael , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1963, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión fontanero, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS de 19/06/2006, reconociéndosele el derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora mensual de 1.050,99 euros, con efectos económicos desde el 16/06/2006. Dicha resolución se dictó en expediente de incapacidad permanente iniciado por el INSS a propuesta de MUTUA GALLEGA tras haber iniciado el demandante un proceso de IT el 17/02/2005, como consecuencia de un accidente de trabajo en el que sufrió lesiones en su hombro derecho./ Dicha resolución se dictó sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 16/06/2006 en el que se propone la calificación del demandante como incapacitado permanente en grado de total por el cuadro clínico residual de 'el 16-2-05 rotura labral focal anterosuperior y rotura parcial del supraespinoso a nivel del subcanal articular y atrapamiento subacromial. En 5- 05 reinserción del labrum y porción larga del bíceps. En 9-05 resección adherencia', y con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'diestro, movimientos que requieran elevación MSD por encima hombro', pudiendo ser revisada la calificación por agravación o mejoría a partir del 16/06/2007. El informe médico de síntesis emitido el 14/06/2006 refleja el mismo cuadro residual referido y las limitaciones orgánicas y funcionales indicadas, y señala como datos exploratorios 'hombro dcho antepulsión a 1001 abducción a 90°, rotación externa mano a región lumbar media, retropulsión limitada en más del 50%, cicatrices artroscópicas'./

SEGUNDO.- El demandante compatibilizó la percepción de la prestación de IPT con el desempeño de un trabajo en una lavandería (en ILUNION LAVANDERÍAS SAU), en un centro especial de empleo, desde el 3/12/2009. Mantiene en la actualidad contrato de trabajo en vigor.

(Doc. 1.2.3 del actor y expediente administrativo)./

TERCERO.- En fecha 09/05/2014 MUTUA GALLEGA presentó ante el INSS solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente del demandante, por mejoría./ Iniciado expediente de revisión del grado de incapacidad, en fecha 2/06/2014 el EVI emitió informe médico de síntesis en el que se indica que el demandante padece como deficiencias más significativas 'en 2005 rotura labral focal y parcial del supraespinoso del hombro derecho'; en exploración se aprecia: 'movilidad activa, ligera cifosis dorsal, no asimetrías escapulares, no deformidades articulares de EESS, adecuado desarrollo muscular escapular, BA activo-pasivo hombro derecho ANT-ABD 140º, rotaciones en rangos'; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'actualmente limitación en los últimos grados del arco superior del hombro derecho', se concluye: propuesta de revisión de IP por la Mutua. En 2005 rotura labral focal y parcial del supraespinoso del hombro derecho reparado quirúrgicamente en 2005, actualmente buena recuperación funcional, con limitación de los últimos grados del arco superior, en estudio biomecánico 04/2014 movilidad al 88,5%, fuerza al 53,7% y resistencia a la fatiga al 100%, trabajador diestro. Se tiene por reproducido dicho informe por obrar unido al expediente administrativo./

CUARTO.- En fecha 19/06/2014 el EVI emitió dictamen con propuesta revisión de la prestación de IPT que el demandante tenía reconocida, por mejoría de la patología que dio lugar a la declaración de la misma. Y en fecha 30/06/2014 el INSS dictó resolución por la que acordó declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo el demandante por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma, indicándose que el demandante causaría baja en la pensión de IPT el 30/06/2014./

QUINTO.- Presentada reclamación previa por el demandante en fecha 28/06/2014, en fecha 29/08/2014 MUTUA GALLEGA presentó alegaciones a la misma instando la desestimación de la reclamación previa, y en fecha 06/08/2014 el EIV emitió propuesta de desestimación de la misma. Por resolución del INSS de 14/08/2014 fue desestimada la reclamación previa./

SEXTO.- En RMN realizada al demandante en marzo de 2014 se apreció tendinopatía moderada del tendón del supraespinoso, cambios postquirúrgicos y discreto estrechamiento subacromial. Se señala en el informe de valoración de dicha prueba que existe dificultad de valoración del manguito rotador y parcialmente de la articulación glenohumeral debido a artefacto de susceptibilidad magnética./ En prueba biomecánica realizada al actor en fecha 22/04/2014 se apreciaron los siguientes resultados: movilidad articular: el paciente presenta conservada la movilidad del hombro por valor medio del 88,5% de la normalidad, con disminución de los movimientos de flexión y rotación externa. En concreto se aprecia como arco de movilidad en abducción 91,4° (100%), flexión 111,3° (61,8%), extensión 60,1° (100%), rotación externa 48,3° (80,5%), rotación interna 100° (100%). Y en relación con la capacidad de esfuerzo se aprecia que el paciente conserva la fuerza del hombro por valor medio del 53,7% de la normalidad con una disminución más sensible en esfuerzos de flexión. En concreto se aprecia que el porcentaje de fuerza es para abducción del 59,7%, para flexión del 33,6%, para extensión del 56,7% para rotación externa del 67,1%, y para rotación interna del 51,1%. Y en cuanto a la resistencia a la fatiga es del 100%./ (Vid informes obrantes al ramo de prueba de la Mutua y al expediente administrativo)./ SÉPTIMO.- La base reguladora del demandante por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.050,99 euros mensuales (No controvertido, fijado en visita ex artículo 281 LEC).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Ismael , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 201, dejo sin efecto la resolución del INSS de fecha 30.06.2014 por la cual se revisó la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que tenía reconocida el demandante y se acordó la extinción de la misma causando baja en la pensión el 30/06/2014, y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de fontanero, derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debo declarar y declaro que el demandante tiene derecho a continuar percibiendo la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tenía reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle al demandante la referida prestación a razón del 55% de su base reguladora mensual de 1.050,99 euros con fecha de efectos desde el 30.06.2014, con las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan, siendo la obligación de pago de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 201 a cuyo efecto deberá constituir el correspondiente capital coste de la pensión.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandada Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 201, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción de los artículos 194 b) y a) de la Ley General de la Seguridad Social 7en relación con el art 200.1 y 2 también de la Ley General de la Seguridad Social.

La sentencia de instancia estimó la demanda en la que se postulaba la declaración de Incapacidad Permanente Total, de la que la actora venía disfrutando, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social de A Coruña, con efectos de 16/06/2006 y que le fue extinguida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en expediente de revisión de oficio de incapacidad, declarándose a la demandante no afecta de Incapacidad Permanente total, procediendo a la baja en la prestación que venía percibiendo.



SEGUNDO: La actora fue declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por padecer: rotura labral focal y parcial del supraespinoso del hombro derecho; en exploración se aprecia: 'movilidad activa, ligera cifosis dorsal, no asimetrías escapulares, no deformidades articulares de EESS, adecuado desarrollo muscular escapular, BA activo-pasivo hombro derecho ANT-ABD 140°, rotaciones en rangos'; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'actualmente limitación en los últimos grados del arco superior del hombro derecho', se concluye: propuesta de revisión de IP por la Mutua. En 2005 rotura labral focal y parcial del supraespinoso del hombro derecho reparado quirúrgicamente en 2005.

En fecha 30/06/2014 de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo, por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma, declarando a la actora no afecta en ninguno de los grados previstos en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social. La actora presentaba en dicha fecha el siguiente cuadro clínico residual: 'buena recuperación funcional, con limitación de los últimos grados del arco superior, en estudio biomecánico 04/2014 movilidad al 88,5%, fuerza al 53,7% y resistencia a la fatiga al 100%, trabajador diestro.

En RMN realizada al demandante en marzo de 2014 se apreció tendinopatia moderada del tendón del supraespinoso, cambios postquirúrgicos y discreto estrechamiento subacromial. Se señala en el informe de valoración de dicha prueba que existe dificultad de valoración del manguito rotador y parcialmente de la articulación glenohumeral debido a artefacto de susceptibilidad magnética.

En prueba biomecánica realizada al actor en fecha 22/04/2014 se apreciaron los siguientes resultados: movilidad articular: el paciente presenta conservada la movilidad del hombro por valor medio del 88,5% de la normalidad, con disminución de los movimientos de flexión y rotación externa. En concreto se aprecia como arco de movilidad en abducción 91,4° (100%), flexión 111,3° (61,8%), extensión 60,1° (100%), rotación externa 48,3° (80,5%), rotación interna 100° (100%). Y en relación con la capacidad de esfuerzo se aprecia que el paciente conserva la fuerza del hombro por valor medio del 53,7% de la normalidad con una disminución más sensible en esfuerzos de flexión. En concreto se aprecia que el porcentaje de fuerza es para abducción del 59,7%, para flexión del 33,6%, para extensión del 56,7%, para rotación externa del 67,1%, y para rotación interna del 51,1%. Y en cuanto a la resistencia a la fatiga es del 100%.



TERCERO: Como hemos resuelto por esta misma Sala en supuestos similares al de autos, entre otros Rec.5086/09, en materia de revisión de invalidez, de conformidad con la reiterada postura jurisprudencial de los distintos Tribunales Superiores de Justicia (Andalucía,20-4- 92; Baleares, 29-l0-92; Castilla- León, 30/l0/92 entre otros), el artículo 145 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 no se refería a revisión de lesiones, como tampoco lo hace el artículo 143 de la actual, sino de declaraciones de incapacidad (ahora se refiere al estado invalidante), por lo que la agravación a que alude dicho precepto ha de referirse a lo situación de invalidez apreciada en su conjunto y la incapacidad que tales lesiones originen, sin que sea suficiente la simple agravación de las lesiones originarias, si las mismos no suponen agravación de la incapacidad, y por el contrario, aun no agravándose las lesiones, si estas incapacitan al trabajador en mayor grado, si cabe la revisión. Circunstancias que extensibles a la revisión por mejoría aplicada de oficio, como es el supuesto de autos.

Comprobadas las dolencias del demandante, que dieron lugar a la declaración de invalidez inicial, con las que padecía en el momento en que la entidad gestora procede a darle de baja en la situación por mejoría, obtenemos que no se acredita una mejoría constatable de las mismas por lo que, si en su momento fueron originarias de una invalidez permanente total, siguen siéndolo y ello por cuanto de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009, para que el grado de Incapacidad Permanente total pueda ser dejado sin efecto, se exige lo constatación de la 'mejoría' que justifique tal declaración, y lo misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo a revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/l0/05 (RJ 2005, 10106) -rcud 3383/04, sino -sobre todo- que esto variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en Invalidez Permanente en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hoy cauce legal para modificar lo calificación en su día efectuada STS 22/07/96 RJ 996, 6383) -rcud 4088/95. Lo que estimamos no concurre en el supuesto de autos.

Como razona la juzgadora de instancia, en el supuesto ahora analizado, no resulta acreditada una mejoría del menoscabo funcional que permita concluir de modo claro que el trabajador va a poder desarrollar de forma ordinaria, continuada y eficaz -con un mínimo de rendimiento normal- las funciones o tareas fundamentales de su profesión de fontanero. Y así, examinando la juzgadora las pruebas practicadas en el plenario, y concretamente las periciales, llega a la conclusión de que, el perito propuesto por el actor.

Dr. Victorio explica que la resonancia en la que se basa la Mutua no es del todo objetiva, pues debido a la existencia de aparatos no se pudo visualizar correctamente el hombro, pero de la misma en todo caso se aprecia que subsiste la tendinopatia/rotura intersticial del tendón del supraespinoso; que a su criterio el trabajador sigue teniendo una pérdida de movilidad del hombro que es relevante pues sigue teniendo limitación para movilidad del brazo por encima del hombro, y la pérdida de fuerza persiste y con la rotura del supraespinoso es prácticamente imposible que vaya a mejorar. Y el perito propuesto por la Mutua Dr.

Jose Francisco si bien explica que existe una mejoría clara en la movilidad, reconoce que en la RMN el tendón del supraespinoso no se pudo valorar correctamente por los motivos que constan en el informe de la RMN (imágenes por artefacto de susceptibilidad magnética que dificulta la valoración), y que pese a que el trabajador tiene muy buen movimiento es cierto que el hombro tiene una pérdida de fuerza y una debilidad y eso es lo que precisamente se trasladó al INSS para que valorase si existía o no mejoría, reconociéndose que el actor no puede hacer cargas mantenidas con elevación del hombro, y si bien el perito considera que este requerimiento no es consustancial a la profesión del actor, sino por ejemplo para un colocador de pladur, no se comparte dicha conclusión, pues la actividad de fontanería también tiene requerimientos importantes de elevación por encima del hombro, y con carga.

Estimando en consecuencia, que de la valoración conjunta de la prueba practicada, no se colige, a criterio de dicha juzgadora, una mejoría clara del menoscabo funcional, sino que se aprecia la persistencia de limitaciones en relación con el hombro derecho, siendo el trabajador diestro, que se mantienen en intensidad limitativa o incapacitante para la profesión habitual del actor pues debe tenerse en cuenta que fontanero, lo que comporta exigencia muscular y en concreto en relación con las extremidades superiores, con importantes requerimientos tanto de movilidad como de fuerza. La comparación de los informes médicos obrantes en autos impide, apreciar una evidente mejoría en el estado del demandante que justifique de modo cumplido la revisión del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de fontanero.

Y a la vista de lo constatado en los hechos probados de la resolución recurrida, estimamos ajustada a derecho la resolución de instancia. Siendo doctrina reiterada por esta Sala que '...es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LJS, en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil. De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica. Lo que ha no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha 05/03/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, en autos 734/2014 confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.