Sentencia SOCIAL Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3034/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2017 0002545

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003034 /2019-MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000870 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Manuela

ABOGADO/A:MARIA ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TOMAS PANIAGUA ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003034/2019, formalizado por la Letrada Dª María Esperanza Ferreiro Abelairas, en nombre y representación de Dª Manuela, contra la sentencia número 96/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000870/2017, seguidos a instancia de Dª Manuela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Manuela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 96/2019, de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO. - Dª Manuela, nacida el NUM000 de 1971, con D.N.I. nº NUM001, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, por su trabajo de Ayudante de veterinaria/dependienta en tienda de animales.SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 11 de mayo de 2017, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no padecer dolencias invalidantes. Se presentó reclamación previa en fecha 28 de junio de 2017, que fue desestimada por resolución de fecha 1 de agosto de 2017. TERCERO.- La base reguladora es la de 426,02 euros mensuales, y la fecha de efectos el 10 de mayo de 2017. CUARTO. -Dª Manuela presenta el siguiente cuadro clínico residual: Fibrosis postquirúrgica con Neuropatía de mediano derecho. Tendinosis de supra e infraespinosos derechos. Limitación funcional discreta derivada de patología neuropática con nivel lesional a nivel de carpo, con dolor a nivel de zona cicatrica y sensación de hipoestesia en pulpejo de dedos. Omalgia derecha, con discreta limitación de movilidad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desest imo la demanda interpuesta por Dª Manuela, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Manuela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/06/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la actora contra el INSS y la TGSS a las que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero las nulidad de actuaciones reponiendo los autos al momento anterior a la infracción de normas y garantías del procedimiento, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primero motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a la infracción de normas o garantías del procedimiento, concretamente denuncia infracción de los artículos 97.2 , 72, 80.1c), 87 y 90 de la LRJS en relación con lo dispuesto en los artículos 209, 218 y concordantes de la LEC, así como del artículo 24 de la constitución, alegando en esencia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no resolver ni pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones planteadas en la demanda rectora y al omitir tanto en el relato de hecho probados como en la fundamentación jurídica, aquellos informes médicos aportados por la actora; y además señala que en ningún momento se ha efectuado pronunciamiento alguno en relación a la nulidad del dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades, base de la resolución desestimatoria de la incapacidad solicitada y que fue alegada tanto en la reclamación previa como en la demanda, y en la sentencia no se recoge en la relación de hechos probados todas las patologías padecidas por la actora.

En primer lugar hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Dicho lo anterior, hemos de puntualizar que la sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser: omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido, excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).

En el presente procedimiento se alega en síntesis como se ha dicho como motivos de nulidad, incongruencia omisiva, al no resolver ni pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones planteadas en la demanda rectora y al omitir tanto en el relato de hecho probados como en la fundamentación jurídica, aquellos informes médicos aportados por la actora; y además señala que en ningún momento se ha efectuado pronunciamiento alguno en relación a la nulidad del dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades, base de la resolución desestimatoria de la incapacidad solicitada y que fue alegada tanto en la reclamación previa como en la demanda, y en la sentencia no se recoge en la relación de hechos probados todas las patologías padecidas por la actora.

Y respecto de ello decir en primer lugar y por lo que se refiere a la redacción de los hechos probados y a su insuficiencia al no recoger en el relato factico los informes médicos aportados por la actora, que ya hemos declarado que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva.

Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de Octubre), lo cual no ha sucedido en el supuesto de autos.

La obligación que el artículo 97.2 de la LRJS impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

Si bien la recurrente vincula el hecho de no recoger en los hechos probados los informes médicos aportados por la parte actora con la incongruencia, lo cierto es que esa insuficiencia tiene vinculación con la valoración de la prueba. Y la sala estima que la falta de inclusión de los informes médicos aportados por la actora en los hechos probados no puede estimarse que se haya causado indefensión al recurrente en la valoración de la prueba, puesto que en primer lugar el juez es soberano en la apreciación de la misma, y lo que pretende el recurrente es sustituir el criterio judicial por el suyo propio. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. No cabe por ello apreciar nulidad en la libre valoración del juzgador, aunque sea distinta de la del recurrente.

Por tanto la conclusión obtenida a la vista de lo anteriormente expuesto, es que estamos ante una sentencia cuya relación fáctica establecida por el juzgador de instancia, es suficiente como para fundamentar jurídicamente la resolución judicial y alcanzar el fallo en la misma, sin que quepa apreciar infracción del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Por tanto, no se acredita vulneración alguna de las normas citadas, ni tampoco se acredita que se haya producido indefensión, por cuanto la recurrente puede además subsanar la insuficiencia de hechos de la sentencia de considerarlo insuficiente el relato fáctico, a través del segundo motivo de revisión fáctica.

Por lo que se refiere a alegación de incongruencia pues en la sentencia no se ha efectuado pronunciamiento alguno en relación a la nulidad del dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades, base de la resolución desestimatoria de la incapacidad solicitada y que fue alegada tanto en la reclamación previa como en la demanda cabe decir que la incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).

Pues bien en el supuesto de autos no se aprecia por la sala incongruencia alguna, pues existe en la sentencia una desestimación tacita de las alegaciones formuladas por la actora en demandas relativas a la nulidad del dictamen del EVI.

Estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la sentencia recurrida es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial, con lo que no se produce la infracción procedimental alegada.

Por todo ello el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recuso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'Dª Manuela nacida el NUM000 de 1971 con DNI nº NUM001 se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social, por su trabajo de ayudante de veterinario (de campo).

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal segundo, pasando el segundo a ser el tercero y así sucesivamente del siguiente tenor literal: 'En fecha de 18 de marzo de 2016 y tras iniciarse de oficio por el INSS un expediente de incapacidad permanente, a la demandante, le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: 'Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente '... recogiendo asimismo en la citada resolución como lesiones: 'STC derecho, reintervenido. Fibrosis postquirúrgica moderada, neuropatía acusada de mediano en carpo, fibrosis postquirúrgica y neuropatía acusada del mediano en carpo que determinan cuadro de dolor, Hipoestesia y limitación de la movilidad.'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 4, que sería el quinto, (al haber pasado el segundo a ser el tercero, según la adición pretendida anteriormente referida) habiendo de quedar redactado con el siguiente tenor: 'Dª Manuela fue reconocida por el facultativo del equipo de valoración de Incapacidades en fecha 10 de mayo de 2017, emitiéndose informe médico de síntesis, en el que se establece en el apartado intitulado conclusiones:

Deficiencias más significativas: Fibrosis postquirúrgica con neuropatía de mediano derecho, Tendinosis de supra e infraespinoso derechos.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación funcional discreta derivada de patología neuropática con nivel lesional da nivel de carpo con dolor a nivel de zona cicatricia y sensación de hipoestesia en pulpejo de dedos. Omoalgia derecha, con discreta limitación de movilidad.

Conclusiones: 44 años, profesión referida: ayudante de veterinario. La mutua refiere dependienta en tienda de animales. Propuesta de IP revisable tras PIT en marzo de 2016, denegada por no carencia. Presenta limitación funcional discreta derivada de dolor a nivel a zona cicatricial de carpo derecho y sensación de hipoestesia en pulpejo de dedos, así como omoalgia derecha, con discreta limitación de movilidad por tendinosis de SE e IE derechos.'

4.- En cuarto lugar interesa la adición de un nuevo HDP que correspondería al HDP 6 con el siguiente texto: 'En fecha 7 de octubre de 2015 la actora causa baja por enfermedad común, situación en la que permanece hasta fecha 18 de marzo de 2016, en que le fue denegada por el INSS la prestación de incapacidad permanente al no reunir el periodo mínimo de cotización exigido.

Siete meses después, esto es en fecha de 16 de octubre de 2016 se le expide pare medico de baja con el diagnóstico de 'Síndrome del túnel carpiano, permaneciendo en esta situación hasta fecha 29 de mayo de 2017, en la que se emite parte médico de alta.

Posteriormente en fecha 29 de noviembre de 2017 la actora vuelve a causar nuevamente baja por enfermedad común bajo el mismo diagnóstico de 'síndrome del túnel carpiano' situación en la que permanece hasta fecha 18 de julio de 2018.'

5.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente tenor literal: 'En fecha 6 de junio de 2018, y a petición del servicio médico de la mutua la fraternidad Muprespa, por el centro de análisis de biomecánica UMANA IM NOVA SL se emite informe médico de Biomecánica para evaluar el balance muscular de la mano derecha de Dª Manuela en el que se establece como conclusiones: capacidad funcional real objetivada: 39.4%: pérdida funcional real elevada: 60,6%'.

Posteriormente en fecha 7 de junio de 2018 el facultativo de la mutua que realiza el seguimiento médico de la demandante emite informe de seguimiento en el cual se establece: Objetivo: la valoración biomecánica refleja déficit elevado de fuerza en la mano derecha, la resistencia no resulto favorable. Refiere que su puesto de trabajo como ayudante de veterinario de campo requiere esfuerzos importantes con la mano como sujetar reses: Plan: propuesta de IP'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los 'hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera referida a la modificación de la profesión habitual de la actora y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 53 y 71 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental inhábil a los efectos pretendidos, pues la recurrente se apoya en los folios 53 y 71, el primero contiene el formulario de solicitud de la prestación de incapacidad permanente, que contiene datos declarados por la propia actora, hoy recurrente, y el folio 71 contiene también escrito dirigido y firmado por la actora a la dirección provincial del INSS en el que hace constar que su profesión habitual es la de ayudante de veterinaria de campo, por tanto se trata de simples manifestaciones de la recurrente, inhábiles a los efectos de revisión fáctica de la profesión habitual que recoge en juez de instancia tras efectuar una valoración global de las pruebas practicadas. Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP interesada en segundo lugar la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior y ello por cuanto carece de relevancia a los efectos de las cuestiones a resolver en el presente recurso, las referencias a un expediente anterior tramitado en el año 2016. Por lo que se refiere a la adición interesada en tercer lugar y que consiste en recoger en un nuevo HDP el informe de valoración médica con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 73 y 153 de los autos, la sala estima que la misma si ha de prosperar, y recogerse en su integridad el contenido del informe de valoración médica de fecha 9 de mayo de 2017. Por lo que se refiere a la adición interesada en cuarto lugar consistente en adicionar un nuevo HDP referido a los periodos de bajas anteriores y posteriores, la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto. Y por lo que se refiere a la última de las modificaciones interesadas, la relativa a la adición de un nuevo HDP 7 en el que se recoge el informe de biomecánica realizado a la actora a petición de la mutua, la misma estima la sala que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

CUARTO.-La recurrente en el tercer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS dedicado a denunciar infracciones jurídicas, lo subdivide en tres motivos, en el primero con carácter subsidiario y de estimarse la inexistencia de infracción de normas o garantías del procedimiento referidas en el primer motivo del recurso, da por reproducidos los argumentos vertidos en las infracciones alegadas, alegando infracciona de los artículos 97.2, 72, 80.c) y 90 de la LRJS en relación con lo dispuesto en los artículos 209 y 218 y concordantes de la ley de enjuiciamiento civil, así como en el artículo 24 de la Constitución Española. Y respecto de este motivo que debe alegarse por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS no del c) nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, a lo ya razonado al desestimar el primer motivo del recurso.

En el segundo submotivo denuncia la representación letrada de la parte recurrente infracción por no aplicación o aplicación errónea de lo establecido en los artículos 193 y 194 de la LGSS alegando en esencia que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o al menos total para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Que el artículo 194.del TRLGSS. »..en su número numero 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo para cualquier profesión u oficio, y en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951y RJ 1979 216), 24-7- 1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990(RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La parte actora padece en esencia: Fibrosis postquirúrgica con Neuropatía de mediano derecho. Tendinosis de supra e infraespinosos derechos. Limitación funcional discreta derivada de patología neuropática con nivel lesional a nivel de carpo, con dolor a nivel de zona cicatrica y sensación de hipoestesia en pulpejo de dedos. Omalgia derecha, con discreta limitación de movilidad.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual ayudante de veterinaria/dependienta en tienda de animales, afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos, ni por supuesto para trabajos de tipo liviano o sedentario; y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la parte actora en situación de invalidez permanente absoluta ni total para su profesión habitual, pues como razona el juzgador de instancia, las patologías acreditadas no le originan un menoscabo funcional suficiente que suponga la incapacidad laboralmente protegida, pues en el informe emitido por el médico evaluador de 9 de mayo de 2017 se recoge en la exploración física, que respecto a la muñeca-mano derecha no se aprecian atrofias, ni deformidades. Sin alteraciones tróficas. Cicatriz dolorosa a la palpación. BA activo muñeca derecha DF 65º, FP 55º, prono-supinación completa. Puño completo. Pinza fina con todos los dedos con BM 4+/5, resto de grupo 5/5. Oposición de pulgar a 5º. Sensibilidad: hipoalgesia territorio C7 derecho con juicio clínico de dolor a nivel de zona cicatricial. Sensación de hipoestesia en pulpejo derecho, se le realiza RMN del mismo en mayo de 2016, apreciándose tendinosis de supra e infraespinoso. Inontoforesis con lidocaína/bloqueo nervio mediano. Atendida en rehabilitación en mayo de 2016 sin que conste que recibiera fisioterapia. Por lo que su situación no es subsumible en el artículo 194.5 ni 4 de la LGSS.

La representación letrada de la parte recurrente en el último submotivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por no aplicación o aplicación errónea del artículo 5.1b) del real decreto 1300/1995 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, en relación con lo establecido en los artículos 8 y 9 de la orden de 18 de enero de 1996, por la que se aplica y desarrolla el real decreto 1300/1995 de 21 de julio sobre incapacidades, laborales del sistema de la seguridad social, y apartados 1 a), e), y 2 del artículo 47 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las administraciones, insistiendo en la nulidad de pleno derecho del dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades, base de la resolución emitida por el INSS, así como la nulidad del informe emitido con ocasión de la exploración previa realizada por el medico evaluador, por cuanto que no se cumplieron los trámites reglamentarios que les son legalmente exigibles, ni por este organismo ni por el INSS, y ello al no valorar los informes médicos aportados, siendo así que la mayor parte de los informes médicos que acreditan las dolencias de la actora, son de fecha anterior al dictamen del EVI, invocando al efecto sentencia del TS de 14 de noviembre de 2006 al resolver recurso de casación nº 3998/2005.

Denuncia jurídica que la sala estima que no pude prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar es de señalar que el artículo 5. del RD 1300/1995 de 21 de julio sobre incapacidades laborares del sistema de la seguridad social que regula la Instrucción del procedimiento establece en el número 1b) que: 1. La instrucción de los procedimientos para la evaluación de la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas a que se refiere el artículo anterior requerirá los siguientes actos e informes preceptivos) Formulación del dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que estará acompañado de un informe médico consolidado en forma de síntesis, comprensivo de todo lo referido o acreditado en el expediente, un informe de antecedentes profesionales y los informes de alta y cotización que condicionan el acceso al derecho.

Por otro lado el artículo 8 y 9 de la orden de 18 de enero de 1996 por el que se aplica u desarrolla el RD citado establece el artículo 8. Que regula el informe médico de síntesis lo siguiente:

1. El facultativo del equipo de valoración de incapacidades que haya de actuar como ponente del dictamen-propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 10, aportará el informe médico consolidado en forma de síntesis, en el que quedarán recogidos el historial médico del Servicio Público de Salud, los informes de otros facultativos que haya aportado el interesado y, en su caso, el resultado de las pruebas complementarias a que se refiere el apartado siguiente.

2. Cuando las características clínicas del trabajador lo aconsejen, o resulte imposible o insuficiente la aportación de los documentos señalados en el apartado a) del número 2 del artículo anterior, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá solicitar otros informes y la práctica de las pruebas y exploraciones complementarias por parte de centros e instituciones sanitarias de la Seguridad Social o de otros centros sanitarios.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior y a los efectos previstos en el artículo 199 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social queda expresamente autorizado para suscribir con los centros e instituciones señalados los términos y condiciones en que hayan de realizarse tales informes, pruebas y exploraciones complementarias

Las personas sujetas a un procedimiento de evaluación y reconocimiento por incapacidad podrán ser convocadas a concurrir a las pruebas médicas complementarias solicitadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En el supuesto de incomparecencia, no debidamente justificada, se aplicará lo establecido en el número 3 del artículo 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Artículo 9. Informe de antecedentes profesionales y otros informes.

Simultáneamente a la actuación consignada en el artículo anterior, los servicios de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social elaborarán un informe de los antecedentes profesionales que permita conocer la profesión desempeñada en el momento en que se efectúa la evaluación y la formación y aptitudes del interesado, que determinen la capacidad residual, una vez conocidas las limitaciones anatómicas o funcionales que padezca el afiliado.

Para confeccionar el informe de los antecedentes profesionales a que se refiere el párrafo anterior, podrán utilizarse, además de las manifestaciones del propio interesado y de las informaciones que constan en los ficheros de la Administración actuante y en el Instituto Nacional de Empleo, las que puedan aportarse por parte de la empresa o empresas donde haya prestado sus servicios el evaluado previo requerimiento de información formulado a tal efecto.

Pues bien la recurrente denuncia los citados preceptos jurídicos alegando la nulidad del dictamen del propuesta emitida por el equipo de valoración de incapacidades, dictamen base de la resolución emitida por el INSS y ello alegando que no se cumplieron los trámites reglamentarios que son legalmente exigibles, pero no cita la recurrente, que concretos trámites reglamentarios que le son legalmente exigibles no se han cumplido, limitándose a indicar que no ha valorado los informes médicos que acreditan las dolencias de la actora, lo cual además de no haberse acreditado en modo alguno, es que obra en autos informe de valoración médica completo en el que se recogen las manifestaciones del interesado, comprobaciones objetivas, la exploración por aparatos (apartado en el que se recogen los diagnósticos médicos de la actora en base a informes aportados por ella y comprobaciones del equipo médico, se recogen y concretan resultados de pruebas como EMG, etc.), y finalmente las conclusiones, y la circunstancia de que no se valoren por en el informe de valoración médica los informes médicos aportados por la actora en la forma s pretendida por la actora pueda determinar en modo alguno la nulidad del citado dictamen.

2.- En segundo lugar es de señalar que la sentencia invocada del TS, STS, Social del 14 de noviembre de 2006 al resolver recurso: 3998/2005. Aborda la cuestión relativa a un procedimiento de Incapacidad permanente absoluta, la regulación del Procedimiento administrativo de evaluación y declaración de la incapacidad: la regulación reglamentaria no es en principio 'ultra vires' y cuenta con habilitación legal. Trámite de reconocimiento médico.

Y la citada sentencia señala que la única cuestión que se suscita en la sentencia anotada versa sobre el procedimiento de evaluación y declaración de incapacidad permanente, exigido para el reconocimiento de las prestaciones de SS, en particular, lo que se plantea es el alcance del informe médico que, según, las previsiones reglamentarias, acompaña al dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, dictamen sobre el que se apoya la resolución de la entidad gestora que pone fin al procedimiento administrativo de evaluación de la incapacidad. Y pese a que la Sala IV no entra en el fondo del asunto, la sentencia tiene un inestimable valor doctrinal al examinar de manera pormenorizada no sólo la regulación reglamentaria vigente del procedimiento administrativo, sino también el iter jurisprudencial seguido en la materia. Sentado lo anterior, la ausencia de contradicción tiene como sustento el hecho de que en la sentencia de contraste la solicitud de incapacidad permanente se produce por quien estaba en incapacidad temporal, lo que no acontece en la sentencia recurrida. En todo caso, la Sala afirma que el trámite de reconocimiento médico: no es imprescindible y debe ser sustituido por informe médico a la vista de lo instruido en el expediente, si deviene imposible por fallecimiento del asegurado, como es el caso. Dictamen propuesto del EVI: debe emitirse de oficio a la vista de lo actuado en el referido supuesto de fallecimiento.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Manuela contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de LUGO en los autos nº 870/2017 seguidos a instancia de la actora frente al INSS y la TGSS y Mutua Fraternidad sobre INCAPACIDAD debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.