Última revisión
30/04/2020
Sentencia SOCIAL Nº 270/2019, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 150/2019 de 10 de Diciembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 10 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Soria
Ponente: BARRENA CASAMAYOR, IRENE CARMEN
Nº de sentencia: 270/2019
Núm. Cendoj: 42173440012019100064
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6648
Núm. Roj: SJSO 6648:2019
Encabezamiento
Autos: 150/2019
En Soria, a 10 de diciembre de 2019.
VISTOS por mí, Sra. Barrena Casamayor, magistrada juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO seguidos con el número 150/2019 a instancia de D. Felix, representado y asistido por el abogado D. Jesús Manuel Alonso Jiménez, contra TRANSPORTES FRIGORÍFICOS ALFARO SA, representada por D. Jesús Escribano Galán y asistida por el abogado D. Jesús Plaza Almazán, dicta la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
Hechos
- Octubre de 2018: 120,07 euros brutos de remuneración mensual (días 29 a 31);
- Noviembre de 2018: 1.200,61 euros brutos de remuneración mensual;
- Diciembre de 2018: 1.236,50 euros brutos de remuneración mensual;
- Enero de 2019: 1.002,19 euros brutos de remuneración mensual (días 1 a 25) y 239,34 euros brutos por prestación de IT por AT en pago delegado (del 26 al 31);
- Febrero de 2019: 1.077,03 euros brutos por prestación de IT por AT en pago delegado (del 1 al 27) y 46,70 euros brutos de remuneración mensual (día 28);
- Marzo de 2019: 521,14 euros brutos de remuneración mensual (días 1 a 13).
- Octubre de 2018: 73,88 euros;
- Noviembre de 2018: 1.065,24 euros;
- Diciembre de 2018: 1.032,37 euros;
- Enero de 2019: 926,25 euros;
- Febrero de 2019: 25,08 euros;
En total, 379:52 horas de conducción, 57:46 horas de otros trabajos, 1.603:08 horas de pausa/descanso y 00:13 horas de disponibilidad.
La distribución horaria de cada jornada fue la descrita en el a. 83 del visor de expedientes judiciales, que se da por reproducido.
Fundamentos
La demandada discrepa del salario regulador postulado y se opone a las pretensiones del actor alegando que faltó tres días consecutivos a su puesto de trabajo (del 11 al 13/03/19), tras haber formulado disconformidad con su alta de IT y haber agotado sus vacaciones. Niega que el actor realizara horas extraordinarias, opone pago de las dietas devengadas, opone pago de las retribuciones de convenio y opone disfrute de vacaciones entre el 28/02/19 y el 10/03/19.
En trámite de alegaciones, la parte actora alegó en los términos recogidos en acta.
No es controvertido que el actor permaneció en IT hasta el 27/02/19 y que no se presentó en su puesto de trabajo, al menos, el 11 y el 12/03/19.
La empleadora ha aportado copia del alta de IT y de una solicitud de revisión del alta presentada por el Sr. Felix. Del primer documento se desprende que el actor causó baja de IT el 25/01/19 por accidente de trabajo y que el 27/02/19 la mutua colaboradora emitió alta de IT. Del segundo documento se desprende que el 28/02/19 el actor inició el procedimiento administrativo especial de revisión de alta previsto en el art. 4 del Real Decreto 1430/2009 de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal.
Este artículo dispone, en lo que resulta relevante a este proceso:
'(...)
3. La mera iniciación del procedimiento especial de revisión suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante la tramitación de dicho procedimiento, manteniéndose, en su caso, el abono de la prestación en la modalidad de pago delegado, sin perjuicio de que posteriormente puedan considerarse indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal, en los términos previstos en el apartado 8 de este artículo'.
(...)
5. Asimismo, la entidad gestora competente comunicará a la empresa el inicio del procedimiento en el plazo de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud por parte del interesado.
(...)
6. El director provincial competente de la entidad gestora correspondiente dictará, en el plazo máximo de quince días hábiles, a contar desde la aportación de la documentación por parte de la entidad colaboradora, la resolución que corresponda, previo informe preceptivo del equipo de valoración de incapacidades, que debe examinar y valorar el caso concreto.
7. La resolución que se dicte determinará la fecha y efectos del alta médica o el mantenimiento de la baja médica, fijando, en su caso, la contingencia de la que deriva el proceso de incapacidad temporal, así como, en su caso, la improcedencia de otras bajas médicas que pudieran haberse emitido durante la tramitación del procedimiento especial de revisión por el servicio público de salud.
(...)'.
Tal como se desprende del art. 4.3 mencionado, el inicio del procedimiento administrativo especial de revisión del acta suspende los efectos del alta médica, lo que determina que el trabajador deba considerarse en situación de baja de IT durante su tramitación y hasta que se dicte resolución expresa, que según el art. 4.6 debe dictarse en un máximo de 15 días hábiles. Del apartado 5 se desprende que la empleadora tiene también la condición de interesada en el procedimiento.
En el caso de autos ha quedado acreditado que el Sr. Felix inició el procedimiento especial de revisión del alta emitida por la mutua el 27/02/19 y con esa solicitud quedó en suspenso el efecto del alta médica. La aportación de copia de la solicitud por la empleadora, el relato de la carta de despido y la testifical de la Sra. Dolores permiten considerar probado que el Sr. Felix informó de dicha solicitud a su empleadora (la testigo Sra. Dolores declara que el actor llamó por teléfono informando de su intención de impugnar el despido; la copia en poder de la empresa acredita que el actor remitió a su empleadora una copia de su impugnación). En consecuencia, la empleadora debió considerar al actor en situación de IT más allá del 28/02/19 y hasta la resolución del procedimiento administrativo -y debió seguir abonando la prestación de IT en pago delegado en lugar de imputar los días posteriores a vacaciones del actor, sin perjuicio de que, de confirmarse el alta, las prestaciones se declararan indebidas a posteriori-.
En aplicación de las normas sobre carga de la prueba en los procesos de despido, art. 105.1 LRJS en su último inciso, es al demandado a quien corresponde 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'. En el caso de autos, con independencia de que el actor no compareciera a su puesto de trabajo tras el 28/02/19, o incluso a partir del 11/03/19, su incomparecencia estaba justificada por la situación de IT en la que se encontraba, al quedar suspendidos los efectos del alta médica de 27/02/19 en virtud de su solicitud de revisión. La demandada no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar -y podía hacerlo en su condición de interesada en el procedimiento administrativo- que dicho procedimiento se haya resuelto en el sentido de confirmar el alta de 27/02/19 o de fijar una fecha de alta posterior al 27/02/19 pero anterior al 11/03/19 (fecha en la que se le requería que compareciera a su puesto). Dado que, a falta de prueba en contrario, el actor debe reputarse en situación de IT en los días 11/03/19, 12/03/19 y 13/03/19, el despido debe calificarse de improcedente, tal como se solicita en el suplico de la demanda.
Del examen de las nóminas se desprende que las bases de cotización que la empleadora ha declarado durante la relación laboral han sido las descritas en el hecho probado segundo. No es controvertido que el actor permaneció en IT entre el 26/01/19 y el 27/02/19, y tal como se ha fundamentado anteriormente, su situación de IT se ha mantenido más allá del 28/02/19.
El art. 56 ET fija la indemnización del despido improcedente por referencia al 'salario por año de servicio'. Con base en ello, la jurisprudencia ha concluido que el cálculo del salario regulador del despido de un trabajador en IT debe realizarse sobre la base del salario efectivamente percibido antes de iniciar la suspensión del contrato por IT; esto es, el salario percibido en el mes anterior a la fecha de la baja médica ( STSJ Madrid de 18/01/10, rec. 4988/2009). Asimismo, en el caso de salarios irregulares, la jurisprudencia opta por calcular el promedio de lo percibido en el periodo anual o inferior de duración del contrato. En el caso de autos, entre el 29/10/18 y el 25/01/19 (89 días de prestación efectiva de servicios antes de que se suspendiera la relación laboral por IT) el actor percibió un total de 3.559,37 euros, lo que equivale a los 40,13 euros brutos por todos los conceptos y prorratas fijados por la demandada.
La demanda propugna computar en el salario regulador lo percibido o debido percibir en concepto de horas extraordinarias -que en el hecho quinto de la demanda se cuantifican en un total de 352 horas-, alegando su carácter habitual. La demandada niega la realización de horas extraordinarias y, amparándose en el dictamen pericial del Sr. Urbano -que cuantifica únicamente las horas de conducción y de otros trabajos, pero no las de pausa/descanso ni las de disponibilidad- calcula un total de 437:38 horas de trabajo durante la relación laboral.
Como recuerda la STSJ Castilla la Mancha de 12/04/18 ( ECLI:ES:TSJCLM:2018:786 ): 'En relación con la prueba de las horas extraordinarias, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 23 de Abril de 1991) viene exigiendo que el trabajador que sostenga haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar su efectivo cumplimiento día a día y hora a hora ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1990); pero también la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995) ha puesto de relieve que tal exigencia cede ante el hecho del habitual desarrollo de una jornada uniforme que excede de la ordinaria legal o pactada; en cuyo caso debe considerarse trabajo extraordinario el que supere dicha jornada, sin que sea necesaria la acreditación individualizada, cuando para su determinación bastan unas simples operaciones matemáticas. En todo caso, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero 2015, rec. 665/2014 y las que en ella se citan) tiene establecido que para la aplicación de las reglas de la prueba, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, según dispone el art. 217.7 LEC. De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro'.
En el caso de autos, los registros del tacógrafo aportados reflejan las horas de conducción y otras tareas descritas en el hecho probado duodécimo (en total, 379:52 horas de conducción, 57:46 horas de otros trabajos, 1.603:08 horas de pausa/descanso y 00:13 horas de disponibilidad). La distribución horaria de cada jornada fue la descrita en el a. 83 del visor de expedientes judiciales, que se da por reproducido. Explica el perito Sr. Urbano que las horas de conducción se reflejan automáticamente en el tacógrafo digital una vez que el camión comienza a circular, mientras que para las otras tareas (otros trabajos, descansos y disponibilidad) es el conductor el que tiene que accionar manualmente el selector de actividad para que se computen en una u otra actividad.
Según los arts. 17 del VI Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Soria y 27 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, 'la jornada ordinaria será de 40 horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La jornada ordinaria no puede exceder de 10 horas diarias'. Según el art. 28.3 apartados e) y f) del II Acuerdo, 'salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso', determinados períodos (de acompañamiento a vehículo en trasbordador o tren, de espera en fronteras, causados por prohibiciones de circular) 'tendrán la consideración de tiempo de presencia', estableciendo el art. 28.2 que 'la hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria'. De los artículos mencionados y de los arts. 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 se desprende que para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, no computándose dentro de los mismos las pausas o tiempos de descanso.
De lo anterior se desprende que en el caso de autos son computables, a efectos de determinar si se han prestado horas extraordinarias, 379:52 horas de conducción, 57:46 horas de otros trabajos y 00:13 horas de disponibilidad, lo que hace un total de 437:51 horas. La relación laboral se inició el 29/10/18 y quedó en suspenso con la IT de 25/01/19, por lo que el periodo de prestación efectiva de servicios fue de 89 días. Teniendo en cuenta el límite máximo de 40 horas semanales de trabajo efectivo en cómputo anual, hasta el 25/01/19 el actor debería haber realizado como máximo 508,57 horas. Dado que realizó 437:51 horas, no excedió el limite máximo de las 40 horas semanales. Del examen del resumen de actividad por día se desprende que tampoco excedió ningún día el límite de las 10 horas diarias. En consecuencia, no realizó horas extraordinarias de forma habitual que deban computarse para el cálculo del salario regulador del despido, que se fija en 40,13 euros brutos por todos los conceptos y prorratas, tal como propugna la demandada.
En lo que respecta a dicha indemnización, no es controvertida la antigüedad del trabajador (29/10/18) y se ha fijado un salario regulador de 40,13 euros brutos por todos los conceptos y prorratas. Dado que la fecha de efectos del despido es de 13/03/19, la indemnización que corresponde al actor es, según la aplicación de cálculo de indemnizaciones por despido del CGPJ, de 551,79 euros brutos a cuyo pago debe condenarse a la empleadora para el caso de que opte por la extinción.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Felix contra Transportes Frigoríficos Alfaro SA y, en consecuencia:
- DECLARAR IMPROCEDENTE el despido del Sr. Felix acordado con efectos de 13/03/19 y CONDENAR a Transportes Frigoríficos Alfaro SA a que, a su elección, proceda a la inmediata READMISIÓN del Sr. Felix en las mismas condiciones precedentes al despido O a la EXTINCIÓN INDEMNIZADA del contrato de trabajo con efectos del 13/03/19 y con abono de una indemnización por importe de quinientos cincuenta y un euros con setenta y nueve céntimos brutos (551,79 €); Transportes Frigoríficos Alfaro SA deberá ejercitar la opción en el plazo de cinco días de forma expresa por escrito o comparecencia en este Juzgado; en el supuesto de que no opte por la indemnización se entenderá que opta por la readmisión; en el supuesto de optar por la readmisión deberá abonar al Sr. Felix los salarios de tramitación, equivalentes a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido el 13/03/19 hasta la notificación de la Sentencia a razón de 39,99 euros brutos diarios;
- CONDENAR a Transportes Frigoríficos Alfaro SA a pagar a D. Felix quinientos ocho euros (508,00 €) brutos en concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS durante la relación laboral, más el interés del 10% sobre los conceptos salariales devengados e impagados desde la fecha de su respectivo devengo;
- DESESTIM AR el resto de acciones ejercitadas.
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de suplicación que se anunciará ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por conducto de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia; el anuncio y la interposición del recurso deberán ajustarse, respectivamente, a lo dispuesto en los arts. 194 y 195 a 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La personación deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 231 del mismo texto legal. Los depósitos ( 300 euros en el caso del recurso de suplicación) y consignaciones, si procedieran, se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 229 y 230 del mismo texto legal y se realizarán en el número de cuenta y con la referencia que se faciliten en la Secretaría de este Juzgado.
Así lo pronuncio, mando y firmo.
