Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 128/2021
NIG PV 48.04.4-20/005394
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005394
SENTENCIA N.º: 270/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, - conjuntamente-, por las - Empresas- 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.' y 'BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 9 de Octubre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP), y entablado por DON Enrique , frente a las - Mercantiles ahora recurrentes-, 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.'y 'BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.', la - Institución de Enseñanza- ' COLEGIO PADRE ANDRES DE URDANETA'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El actor D. Enrique ha prestado servicios para la empresa OMBUDS SERVICIOS, S.L., con una antigüedad desde el 11/07/2016, ostentando la categoría profesional de Auxiliar y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 545,30 euros (ultima nómina).
2º.-)El actor prestaba servicios en el Colegio P. Andres de Urdaneta realizando labores de control de accesos y conserjería.
3º.-)La empresa OMBUDS SERVICIOS, S.L., fue declarada en situación de Concurso de Acreedores, en virtud de Auto de fecha 30/07/2019 por el Juzgado de lo Mercantil número 13 de Madrid.
En virtud de auto de fecha 12/05/2020 se acordó extinguir por causas económicas la relación laboral entre la concursada y los trabajadores afectados por la medida detallados en los anexos I, II y II que se incorpora a la resolución. El actor se encuentra en el listado del anexo II, y se acuerda respecto de los mismos que se habilita a la administración concursal a que disponga de la fecha efectiva de la extinción, una vez no sean necesarios sus servicios para la concursada, hasta un máximo de 12 meses, debiendo la administración informar de ello, no solo a los trabajadores sino tambien al propio juzgado. Las indemnizaciónes de los trabajadores del Anexo II se calcularan a la fecha definitiva de la extinción, a razón de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.
La empresa ha sido liquidada.
4º.-)Con fecha de efectos de 31/05/2020 la empresa 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.', notificó al actor carta de extinción de la relación laboral del siguiente tenor literal:
'En Leioa, a 29 de mayo de 2020
Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente, le comunicamos que el próximo día 31 de mayo de 2.020 causará baja en la empresa pasando a depender, con efectos del 1 de junio de 2020, de la sociedad COLEGIO URDANETA. Dicha empresa, a partir del 1 de junio se va a hacer cargo de la actividad de servicios auxiliares que venimos desempeñando en las instalaciones de COLEGIO URDANETA, al que Vd. está adscrito.
Esta decisión se toma en virtud de la doctrina establecida en la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17) del Tribunal de Luxemburgo, en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por las que se acuerda que es de aplicación la Directiva 2001/23/CE y en consecuencia, la responsabilidad prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en supuestos como el que nos ocupa. Doctrina que ha sido adoptada, como saben adoptada por nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 18 de septiembre de 2018 y 9 de enero de 2019 .
Lo que se le comunica a los efectos legales oportunos.
Sin otro particular, rogándole firme la copia del presente escrito como acuse de recibo, le saludamos atentamente'.
5º.-)El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.
6º.-)Se ha agotado la vía administrativa previa'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que desestimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción para conocer de la acción de despido, y desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y estimando la demanda formulada por D. Enrique contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, COLEGIO P. ANDRES DE URDANETA, BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P. y OMBUDS SERVICIOS S.L., declaro la IMPROCEDENCIA del despido del actor, con efectos el 31/05/2020, y declaro la extinción del contrato de trabajo que unía al actor con la empresa demandada en fecha de la presente sentencia, condenando a la empresa OMBUDS SERVICIOS, S.L. a abonar al actor la cantidad de 2.514,36 euros como indemnización sustitutoria de la readmisión, más otros 2.384,69 euros en concepto de salarios de tramitación.
El FOGASA queda absuelto de las pretensiones contra él deducidas sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en el pago si concurrieran los presupuestos legales para ello.
Se absuelve a COLEGIO P. ANDRES DE URDANETA de las pretensiones formualdas en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso, -de manera unánime-, el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Enrique.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 2 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que, previa desestimación de la excepción de Incompetencia de Jurisdicción para conocer de la acción de despido y de la la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ha estimado la demanda formulada por D. Enrique contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, el 'COLEGIO P. ANDRES DE URDANETA', la empresa 'BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.' y la empresa 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.' - en adelante, 'OMBUDS' -, declarando la improcedencia del despido del actor, con efectos el 31 de mayo de 2020, declarando la extinción del contrato de trabajo que unía al actor con la empresa demandada en fecha de la presente sentencia, condenando a la empresa 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.' en las consecuencias legales de esta declaración, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en el pago si concurrieran los presupuestos legales para ello y absolviendo al 'COLEGIO P. ANDRES DE URDANETA' de las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a esta sentencia se alzan en suplicación 'BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.' y la empresa 'OMBUDS'.
SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar el recurso, hemos de pronunciarnos sobre los documentos que aporta para su admisión y unión a los autos, con base en el art. 231 de la LPL (sic) en relación con el art. 271.2 LEC.
Pretensión que se rechaza.
Los documentos aportados son un buen número de Autos de diversos Juzgados de lo Social de diversos lugares del Estado declarando la incompetencia de esta jurisdicción social, así como Informes del Ministerio Fiscal, demandas..., así como la Sentencia de 25 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Social n.º 11 de Bilba en autos 462/20.
Documentos que no se aportan para ser el sustento de ninguna revisión fáctica, puesto que la única que se articula y que luego se verá no descansa en estos documentos, sino que se aportan únicamente como ilustrativos de un criterio jurídico distinto del seguido por la instancia en la Sentencia ahora impugnada.
Siendo así que no pueden ser admitidos dada su finalidad meramente ilustrativa, sin perjuicio del error de cita del art. 231 LPL (derogada desde 2011) y que debió hacerse en referencia al art. 233 LRJS, pero que la Sala salva por tratarse, sin duda, de un mero error de transcripción.
TERCERO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)para modificar el hecho probado tercero en el sentido de que se recoja que el demandante figura en el listado del Anexo III y que el Auto de 12 de mayo de 2020 de referencia indica que se acuerda la extinción por causas económicas de los contratos de trabajo de los trabajadores relacionados en el ANEXO III de dicho Auto. Pretensión que basa en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid de 12 de mayo de 220 y el auto de 9 de enero de 2020 que declara abrir la fase de liquidación - obrantes como documento 12 de su ramo de prueba -. Pretensión que se estima, en aras a clarificar el que es, sin duda, un mero error de transcripción de la instancia, pues se refiere a los Anexos A, II y II (reiterando el II), si bien carece de mayor relevancia y trascendencia para la resolución del recurso.
b)para introducir un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto, que diga que el 27 de mayo de 2020 la empresa 'OMBUDS' comunicó al colegio P. Andrés Urdaneta la subrogación del actor en virtud del art. 44 ET. Pretensión que basa en el documento n.º 8 de su ramo de prueba y que se desestima, dado que se trata de una comunicación que no consta haya sido enviada a su destinataria ni recibida por esta.
CUARTO.-Por 'OMBUDS' se recurre en suplicación la sentencia con amparo también en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.
Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.
En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.
Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.
En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 64 y 50 de la Ley Concursal, en relación con los arts. 86.ter LOPJ y 3.h) LRJS y jurisprudencia aplicable. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la extinción del contrato del demandante se acordó por Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid de 12 de mayo de 2020, en el que se preveía que una parte de los contratos se extinguirían por causas económicas a la fecha del Auto y otra (la del Lote III) como máximo el 26 de junio siguiente, a no ser que fueran subrogados por una tercera empresa, en cuyo caso serían inmediatamente desafectados del ERE; que el demandante estaba incluido en dicho Lote III y que no ha sido subrogado por otra empresa; que el Juzgado de lo Social no es competente para conocer de la demanda de despido, sino que lo es el Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid, pues es el juez del concurso y es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa y que cuestión distinta es el análisis de si esa extinción se ha realizado conforme a lo previsto en el Auto referido, valoración que solo compete al Juzgado que lo dictó, mediante un incidente concursal.
Alegaciones de la empresa recurrente que van a ser rechazadas.
En efecto, hemos de partir, en principio, de que la instancia razona a este respecto que la demandada - ahora recurrente - no ha acreditado haber hecho efectivo el despido del actor, según habilitación realizada a la Administración Concursal en el Auto de extinción del Juzgado de lo Mercantil, pues solo consta en autos la carta de extinción remitida por la empresa poniendo en conocimientos unos hechos que serían objeto de un despido objetivo por rescisión de contrata, sin aludir a la situación de concurso de acreedores de la empresa, y sin aludir a la autorización extintiva efectuada a la Administración Concursal y que, en consecuencia, la competencia es del orden jurisdiccional social, dado que no consta efectuada la extinción bajo la cobertura del concurso de acreedores ni la autorización extintiva del Juez del concurso, sino por la empresa, que además se encuentra liquidada. Y, ciertamente, la carta de extinción del contrato, que la instancia ha recogido en el hecho probado cuarto revela que tal extinción no se produce por ninguna situación vinculada al concurso o a las causas económicas que han motivado el mismo, sin que ni siquiera se haga referencia a dicho concurso.
En nuestra Sentencia de 12 de mayo de 2015 - Rec. 676/15 -, en un supuesto de empresa en concurso frente a la que se actuó una demanda de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo por la adoptada unilateralmente por la empresa por pérdida de ultraactividad del convenio colectivo, discutiéndose la competencia del juez del concurso o de la jurisdicción social, se razonó, en términos que ahora también hacemos nuestros, como sigue: '(...) Los preceptos de la LC que se invocan disponen lo siguiente:
- - Art. 8.2 (con redacción que coincide con la del art. 86.ter 2-1 de la LOPJ ): La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. ( ¿ ).
- -Art. 64: 1.- Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo ( ¿ ). 2.- La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado. La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , en el orden y condiciones señalados en el mismo. Transcurridos los plazos indicados en el referido artículo sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca.
Pues bien, como ya dijimos en nuestra sentencia de 9.4.2013 (rec. 139/2013 ), nuestro legislador ha optado por un sistema de administrar justicia que atribuye a cada órgano judicial capacidad legal (jurisdicción) para juzgar solo determinados tipos de litigios y no los que sean ajenos a su ámbito de jurisdicción.
Así, sin que se cuestione que la comunicación por la empresa concursada a sus trabajadores de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores en lugar del Convenio Colectivo de Empresa conlleva para los empleados una modificación en sus condiciones de trabajo ostentadas hasta entonces, medida que tiene carácter colectivo por afectar a toda la plantilla, nos encontramos con que los cambios que se pretenden operar por la empresa tienen su origen en su consideración de que la vigencia del Convenio que venía rigiendo sus condiciones de trabajo había decaído con efectos desde el 8.7.2013 al amparo de lo previsto en el art. 86.3 del ET .
Enlazando lo dispuesto en los artículos 8.2 y 64.1 y . 2 de la LC , vemos que la competencia de juez de lo mercantil se extiende, una vez declarado el concurso, entre otras materias, a los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo solicitados por la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, pero en el presente supuesto el objeto litigioso queda ampliado con el ineludible pronunciamiento sobre si la vigencia ultraactiva del Convenio de la empresa concursada quedó finalizada y sirve de base a las modificaciones comunicadas, es decir, se extiende a cuestiones cuyo conocimiento exceden de las acciones sociales atribuidas al juez concursal, razón por la que es el orden social el competente para la resolución de la cuestión suscitada ( arts. 2.a y 3.h de la LRJS ).
No todas las pretensiones vinculadas con la extinción, suspensión o modificación colectiva de contratos de trabajo tienen encaje en el art. 8.2 de la LC , y en este caso se solicita del juez de lo mercantil un pronunciamiento que, aunque pudiera parecer enmarcado en el art. 64 de la LC , superando los que le atribuye dicho precepto, su conocimiento compete al juez de lo social.
Por consiguiente, debemos desestimar los recursos interpuestos y confirmar la sentencia recurrida declarando la competencia del orden social para conocer de la demanda origen de las actuaciones.(...)'.
Ciertamente, como se dijo en tal Sentencia, no todas las pretensiones vinculadas con la extinción, suspensión o modificación colectiva de contratos de trabajo tienen encaje en el art. 8.2 de la LC (en referencia a la Ley 22/2003). En el caso, ninguna mención se hace en la comunicación extintiva ni a la situación de concurso de la demandada ni a causa económica vinculada a la misma, siendo así que, como la propia empresa expresa en su recurso, al transcribir parcialmente el Auto del Juzgado de lo Mercantil, lo que en él se acordó fue 'la extinción por causas económicas de los contratos de trabajo de los trabajadores relacionados en el ANEXO III del presente Auto'.
En definitiva, no procede declarar la nulidad de la Sentencia ni la incompetencia de este orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda de despido que se analiza.
QUINTO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
SEXTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 ET en relación con la Directiva 2001/2023y la jurisprudencia aplicable. Argumenta en este sentido la empresa recurrente, en esencia, que sería el colegio el que debiera ser condenado si se declara la improcedencia del despido; que el colegio finaliza el servicio con una empresa externa y asume él mismo el servicio de conserjerías, pasando 'OMBUDS' los trabajadores al Colegio; que la actividad continúa, habiéndose revertido el servicio a favor del Colegio arrendador, a lo que no se opuso este en el juicio, pues ni siquiera acudió al mismo; que se vulnera la STJUE de 26 de noviembre de 2015, según la cual está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 la situación en la que una empresa pública decide poner fin a un contrato con otra empresa para la gestión de algunos de sus servicios para pasar en lo sucesivo a explotar ella misma tal actividad con su propio personal.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, en lo que resultan necesarios para la resolución del presente recurso. Son los siguientes: el demandante ha trabajado para la demandada 'OMBUDS' como Auxiliar, prestando sus servicios en el 'Colegio P. Andres de Urdaneta' en labores de control de accesos y conserjería; 'OMBUDS' fue declarada en situación de Concurso de Acreedores, por Auto de 30 de julio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid; por Auto de 12 de mayo de 2020 se acordó extinguir por causas económicas la relación laboral entre la concursada y los trabajadores afectados por la medida, acordándose respecto de los mismos que se habilita a la Administración Concursal a que disponga de la fecha efectiva de la extinción, una vez no sean necesarios sus servicios para la concursada, hasta un máximo de 12 meses, debiendo la administración informar de ello, no solo a los trabajadores sino tambien al propio Juzgado; con efectos del 31 de mayo de 2020 la demandada notificó al actor carta de extinción de la relación laboral del siguiente tenor literal, en lo esencial: '(...) el próximo día 31 de mayo de 2.020 causará baja en la empresa pasando a depender, con efectos del 1 de junio de 2020, de la sociedad 'COLEGIO URDANETA'. Dicha empresa, a partir del 1 de junio se va a hacer cargo de la actividad de servicios auxiliares que venimos desempeñando en las instalaciones de 'COLEGIO URDANETA', al que Vd. está adscrito. Esta decisión se toma en virtud de la doctrina establecida en la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17 ) del Tribunal de Luxemburgo (... ).
Pues bien, el recurso va a ser desestimado.
Así, como la instancia ya pone de relieve, en el caso presente no consta ninguna comunicación entre las empresas que integran el arrendamiento de servicios de conserjería del 'Colegio P. Andrés de Urdaneta' ni ninguna acreditación de que esta entidad hubiera decidido extinguir la contrata y proceder a realizar los servicios dichos con sus propios medios personales. Prueba que a la ahora recurrente no le habría resultado en modo alguno difícil de aportar y practicar.
En consecuencia, ello supone que la empresa recurrente, para extinguir el contrato de trabajo del demandante no ha invocado causa objetiva alguna sino que únicamente ha indicado que sería el colegio demandando quien se haría cargo de él en los términos que constan en los antecedentes de la presente resolución. Así las cosas el despido ha de declararse improcedente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 55.4 ET, de aplicación a cualquier fórmula extintiva.
De ahí que, como se ha dicho, sin que el recurso contenga más motivos de impugnación de la Sentencia de instancia, esta ha de ser confirmada.
SÉPTIMO.-Procede condenar en costas a lsa recurrentes 'BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.' y 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.' y la empresa 'OMBUDS SERVICIOS, S.L.', frente a la Sentencia de 9 de Octubre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos n.º 499/20 confirmando la misma en su integridad.
Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros - sin incluir el IVA -.
Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0128-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0128-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
