Sentencia SOCIAL Nº 2712/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1279/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8020806
EL
Recurso de Suplicación: 1279/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 27 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2712/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 31 de julio de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 453/2016 y siendo recurrido/
a MUTUA FREMAP, BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA FREMAP contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, S.L y D. Arcadio , debo REVOCAR la resolución dictada por La Dirección Provincial del INSS en fecha de 4- 3-16 por la que declaró afecto a D. Arcadio de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 33.659,04 euros con una base reguladora de 1.402,46 euros y, en su lugar, DECLARAR a D. Arcadio afecto a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 540 euros estando obligado al pago de la prestación la MUTUA FREMAP, y condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Arcadio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, S.L y MUTUA FREMAP, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos del actor'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- D. Arcadio , nacido el NUM000 -1978, con núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social, en el Régimen General, prestando servicios para la empresa demandada BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, S.L, con profesión habitual mecánico industrial de mantenimiento.

(expediente administrativo) 2º.- D. Arcadio sufrió el pasado 9-2-15 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa demandada, con el diagnóstico 'QUEMADURAS DE 2º GRADO EN DORSO PIE. AVULSIÓN UNGUEAL DE PRIMER DEDO' permaneciendo en situación de I.T desde el día 10-2-15 hasta el día 16-12-15.

(documento nº 2 de la mutua y documento nº 2 del Sr. Arcadio ) 3º.- Dicha alta fue impugnada por D. Arcadio lo que dio lugar a que fuera visitado por el ICAM en fecha de 15-1-16 disponiendo como diagnostico 'LESIÓ PER ATRAPAMENT DEL PEU DRET AMB DOLOR NEUROPATIC SEVER I CANVI DISTROFIC PER INJECT PLA ALS CINC DITS DEL PEU AMB PERDUA DE LECHO UNGUEAL DEL PRIMER DIT. INTERVINGUT TRES VEGADES AMB LIMITACIÓ FUNCIONAL A LA DEAMBULACIÓ I DOLOR'. Como consecuencia de ello se anuló el alta médica y se mantuvo la situación de I.T.

(expediente administrativo y documento nº 2 del ramo de prueba de la mutua) 4º. El Sr. Arcadio fue visitado de nuevo por el ICAM el 24-2-16 disponiendo el siguiente diagnóstico 'SEQÜELES D'AT AMB ATRAPAMENT AVANTPEU DRET AMB CREMADES DE SEGON GRAU AL DORS DEL PREU I FERIDA AMB AVULSIÒ INGUEAL AL PRIMER DIT.

TRACTAMENT DE LA FERIDA I REVISIÓ DE L'AVULSIÓ UNGUEAL I POSTERIOR DESBRIDAMENT PELL NECRÒTICA DORSAL COBERTA AMB PELL D'AUTOEMPELT CUIXA DRETA. ACTUALMENT PRESENTA CICATRITZACIÓ INESTÈTICA SOBRE DORS DE L'AVANTPEU AMB PELL ENFOSQUIDA SENSE ALTRES ALTERACIONS, LLEU LIMITACIÓ DE LA MOBILITAT DE L'ARTICULACIÓ INTERFALÁNGICA DEL PRIMER DIT AMB AVULSIÓ UNGUEAL. SATISFACTÒRIA CAPACITAT DE CÀRREGA DEL PEU I EL TURMELL I BONA MOBILITAT. LESIONS PERMANENTS NO INVALIDANTS.

(expediente administrativo) 5º.- La comisión de evaluación de incapacidades emitió propuesta en fecha de 18-2-16, con el siguiente cuadro residual: 'LESIÓ PER ATRAPAMENT DEL PEU DRET AMB DOLOR NEUROPATIC SEVER I CANVI DISTROFIC PER INJECT PLA ALS CINC DITS DEL PEU AMB PERDUA DE LECHO UNGUEAL DEL PRIMER DIT.

INTERVINGUT TRES VEGADES AMB LIMITACIÓ FUNCIONAL A LA DEAMBULACIÓ I DOLOR' (expediente administrativo) 6º.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 4-3-16 por la que declaró afecto a D.

Arcadio de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 33.659,04 euros con una base reguladora de 1.402,46 euros.

(expediente admnistrativo) 7º.- Interpuesta reclamación previa por parte de la MUTUA FREMAP en fecha de 21-3-16 en solicitud de declaración de lesiones permanentes no invalidantes, fue desestimada por resolución del INSS de 8-4-16.

Interpuesta reclamación previa por parte de D. Arcadio en fecha de 18-4-16 en solicitud de declaración de lesiones permanentes no invalidantes, fue desestimada por resolución del INSS de 2-5-16.

(expediente administrativo) 8º.- La demandada BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, S.L tenía concertadas las contingencias profesionales por accidente de trabajo, con MUTUA FREMAP, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido) 9º.- Por parte de la Mutua FREMAP se ha abonado la incapacidad permanente parcial en su totalidad ascendiendo a la suma de 28.690,97 euros, cantidad líquida tras deducir el IRPF. El importe de la indemnización reconocida ascendía a 33.659,04 euros.

(hecho no controvertido) 10º.- Las lesiones que efectivamente presenta el actor son las siguientes: 'SECUELAS DE AT CON ANTRAPAMIENTO DE ANTEPIÉ DERECHO CON QUEMADURAS DE

SEGUNDO GRADO EN DORSO DEL PIE Y HERIDA CON AVULSIÓN UNGEAL EN EL PRIMER DEDO. TRATAMIENTO DE LA HERIDA Y REVISIÓN DE LA AVULSION UNGUEAL Y POSTERIOR DESBRIDAMIENTO DE PIEL NECRÓTICA DORSL CUBIERTA CON PIEL DE AUTOINJERTO MUSLO DERECHO. ACTUALMENTE PRESENTA CICATRIZACIÓN INESTÉTICA SOBRE EL DORSO DE ANTEPIÉ CON PIEL OSCURECIDA SIN OTRAS ALTERACIONES, LEVE LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA ARTICULACIÓN INTERFALÁGINCA DEL PRIMER DEDO CON AVULSIÓN UNGUEAL. SATISFACTORIA CAPACIDAD DE CARGA DEL PIE Y EL TOBILLO Y BUENA MOVILIDAD. DEAMBULA Y SE MOVILIZA CON NORMALIDAD. BA ARTICULACIONES METATARSOFALÁNGICAS LIBRES Y NO DOLOROSAS, NO DOLOR CABEZAS DEL MTT EN CARGA NI CON SIGNOS EXTERNOS DE HIPERQUERATOSIS POR SOBRECARGA. Rx PIE SIN ALTERACIONES NI DESCALCIFICACIONES.' (informe del ICAM de 24-2-16 e informe de la Sra. Ofelia ) 10º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo se establece en 1.477,64 euros, con fecha de efectos del 15-1-16.

(hecho no controvertido) 11º.- En el caso de lesiones permanentes no invalidantes será de aplicación el baremo 110 con una indemnización de 540 euros al no haber sido objeto de discusión por las partes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Arcadio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante y demandada, D. Arcadio , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 322/2018 dictada el 31/07/2018 en los autos acumulados 453/2016 y 475/2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , por la que se estima la demanda interpuesta por MUTUA FREMAP frente a él mismo, y frente al INSS, TGSS y BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, revoca la resolución dictada por el INSS el 04/03/2016 por la que revoca la resolución dictada por el INSS de 04/03/2016 por la que le declaró afecto de una IP parcial para la profesión habitual de mecánico industrial de mantenimiento y, en su lugar, le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

La sentencia desestima la demanda interpuesta por el recurrente frente al INSS,TGSS y BUGADERIA INDUSTRIAL MESNET, en la que pedía su declaración en situación de IPT para la profesión habitual de mecánico industrial de mantenimiento.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la revisión del hecho probado décimo y del décimosegundo .

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En cuanto al hecho probado décimo , el recurrente propone la siguiente redacción: ' Que por el ICAM se emite dictamen de secuelas por accidente de trabajo y enfermedades profesionales en fecha 24/02/2016 en el que se emite el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: Secuelas de AT con atrapamiento de antepié derecho con quemaduras de segundo grado en dorso del pie y herida con avulsión ungueal en el primer dedo. Tratamiento de la herida y revisión de la avulsión ungueal y posterior desbridamiento anestésica sobre el dorso de antepié con piel oscurecida sin otras alteraciones leve limitación de la movilidad de la articulación interfalángica del primer dedo con avulsión ungueal . Satisfactoria capacidad de carga del pie y el tobillo y buena movilidad. Deambula y se moviliza con normalidad (f.361).

. La redacción del hecho probado décimo (del primero de ambos con tal numeración), se obtiene del informe del ICAM de 24/02/2016 y del informe de la Sra. Ofelia (370- 375) .La recurrente pretende que se priorice el informe del f.361, fechado el 24/02/2016 porque a su entender no se consideran por la juzgadora a quo los informes y pericias anteriores. Ante ello cabe oponer dos impedimentos. El primero consiste en que la sentencia recurrida en su FJ 5º razona que deben tenerse en cuentas las exploraciones más recientes del trabajador, criterio éste revestido de la elemental razonabilidad que atiende a la evolución (positiva o negativa) de las secuelas y las limitaciones funcionales y que prioriza las más recientes, que además cuentan con nuevas pruebas, como el informe de biomecánica y la electromiografía de 05/02/16. El segundo, consiste en que el cuadro secuelar que pretende introducir el recurrente en nada ha de contribuir a la modificación del fallo, toda vez que del mismo se deriva unas LPNI como concluye el informe que cita como base para la modificación fáctica que propone(f.361).

En cuanto a la revisión del hecho probado décimo segundo , la recurrente pretende reproducir la integridad de las conclusiones del informe pericial obrante a los f. 292 y ss, en detrimento del informe del ICAM de 24/02/16. Sin embargo dicho motivo ha de ser desestimado. La recurrente propone una valoración alternativa de dichos informes, en detrimento de los que han sido adoptados por la resolución recurrida que motiva razonable y razonadamente el por qué acepta uno y descarta el otro, sintéticamente, porque el de 24/02/16 por mayor objetividad e imparcialidad. Además, prioriza el informe del ICAM de 24/02/16 sobre el de 15/01/16 porque este último se emite por la impugnación del alta médica que termina anulándose por lo que al momento de emitirse las secuelas no estaban estabilizadas.

Siendo ello así , cabe recordar constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar.



TERCERO.- La recurrente no invoca normas sustantivas que considere infringidas al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS . Respecto a la revisión de los hechos probados la Sala ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.

( STSJ Catalunya 29 de octubre de 2019, núm 6979/2010 ; Sentencia núm. 5572/2005 de 22 junio y Sentencia núm. 5328/2007 de 13 julio ).

Ahora bien, no es difícil inferir que se denuncia la infracción del art.194.1b ) y c) LGSS , toda vez que pide que se le declare en situación de IP total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de mecánico industrial de mantenimiento.

Las secuelas que presenta el trabajador son : Secuelas de AT con atrapamiento de antepié derecho con quemaduras de segundo grado en dorso del pie y herida con avulsión ungueal en el primer dedo.

Tratamiento de la herida y revisión de la avulsión ungueal y posterior desbridamiento de piel necrótica dorsal cubierta con piel de autoinjerto muslo derecho.

Actualmente presenta cicatrización inestética sobre el dorso de antepié con piel oscurecida sin otras alteraciones, leve limitación de la movilidad de la articulación interfalángica del primer dedo con avulsión ungueal. Satisfactoria capacidad de carga del pie y el tobillo y buena movilidad. deambula y se moviliza con normalidad. Balance articular articulaciones metarsolfalángicas libres y no dolorosas, no dolor cabezas del MTT en carga ni con signos externos de hiperqueratosis por sobrecarga. RX pie sin alteraciones ni descalcificaciones.

La profesión habitual del actor es mecánico industrial de mantenimiento, que encaja más en el CNO-11 7403 (mecánicos y ajustadores de maquinaria agrícola e industrial), que en el CNO-94 7522 (trabajadores de la fabricación de herramientas mecánicos, ajustadores y asimilados). Se trata de una profesión exigente en bipedestación estática (3/4), moderadamente exigente en bipedestación dinámica y marcha por terreno irregular (2/4).

Ello nos lleva a confirmar la resolución recurrida, puesto que no puede considerarse que se halle limitado para la totalidad de tareas de la profesión habitual, y tampoco sufre una limitación funcional superior al 33%, de forma y manera que en la actualidad puede bipedestar, sufriendo sólo una leve limitación de la movilidad de la articulación interfalángica, pero tiene satisfactoria capacidad de carga del pie y el tobillo y buena movilidad, deambulando y moviéndose con normalidad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Todo ello sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio , frente a la sentencia nº 322/2018 dictada el 31/07/2018 en los autos acumulados 453/2016 y 475/2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , que confirmamos en su totalidad .Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.