Sentencia SOCIAL Nº 2727/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 547/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000655

mmm

Recurso de Suplicación: 547/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 20 de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2727/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Evelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 20/10/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 898/2019 y siendo recurrido/a EMBOTITS MONELLS S.A., ASEPEYO MUTUA, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/10/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede ESTIMAR la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Evelio y Embotits Monells, S.A., declarando al actor en situación de incapacidadpermanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión con una base reguladora de 30.401,64 euros anuales, porcentaje del 55% y efectos desde el 5 de noviembre de 2018, sin perjuicio de los oportunos descuentos por periodos trabajados o prestaciones incompatibles, con derechos a las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes, condenando a la mutua al pago de la referida prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- D. Evelio, cuyas circunstancias personales constan en autos, nació el NUM000 de 1982, con número de afiliación a la Seguridad Social, régimen general, NUM001, en situación de alta o asimilada a la de alta.

2.- Su profesión habitual es la de operario.

3.- El 2 de julio de 2018 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para EMBOTITS MONELLS, S.A. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo y se encuentra al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social.

4.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Subdirecció General dŽAvaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 14 de noviembre de 2018. Mediante resolución de 14 de febrero de 2019, el INSS declaró la incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo.

Las lesiones valoradas fueron siguientes:

Amputación traumática metafisaria proximal de extremidad inferior derecha tratada con regularización y prótesis, limitante.

5.- Interpuesta reclamación previa, fue estimada, declarándose la incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, siendo nuevamente reconocido el 8 de julio de 2019, diagnosticándose las siguientes lesiones:

Amputación traumática metafisaria proximal de extremidad inferior derecha. Evolución tórpida, osteofitosis, fibrosis y pinzamiento del nervio ciático con nueva intervención quirúrgica reciente, intolerancia a la prótesis. Pendiente de evolución. T. adaptativo. T. estrés postraumático con ansiedad en tratamiento.

6.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 30.401,64 euros anuales, con efectos desde 5 de noviembre de 2018.

7.- Las lesiones sufridas por el trabajador, como consecuencia del accidente, son: amputación traumática proximal de extremidad inferior derecho no complicada. T. adaptativo. T. estrés postraumático con ansiedad en tratamiento.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la codemandada EMBOTITS MONELLS S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo (Autos 898/2019), seguido a instancia de Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Evelio y la mercantil Embotits Monells, S.A. En la demanda la Mutua Asepeyo impugna la resolución administrativa dictada el 9-7-2019 por la que se ha declarado a D. Evelio en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, alegando que el trabajador sufrió un accidente de trabajo in itinere, el 2-7-2018, en el que resultó con amputación traumática metafisaria proximal de pierna derecha a nivel supracondilar, y que las secuelas que le han quedado, si bien le impiden el desempeño de su profesión habitual, no la inhabilitan para realizar toda profesión y oficio, y solicita que se declare al citado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 20-10-2020 en el citado procedimiento, en la que se estima la demanda interpuesta declarando a D. Evelio en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión con una base reguladora de 30.401,64 euros anuales, porcentaje del 55% y efectos desde el 5 de noviembre de 2018, sin perjuicio de los oportunos descuentos por periodos trabajados o prestaciones incompatibles, con derecho a las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes, condenando a la Mutua al pago de la referida prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Frente a dicha sentencia, el demandado D, Evelio formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y solicita que se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda inicial y confirme la resolución recurrida por la que se declara a D. Evelio en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, con los pronunciamientos inherentes.

La demandante Asepeyo Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 151, ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, oponiéndose a los motivos esgrimidos en el mismo y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de partes no han impugnado dicho recurso.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, lo plantea la parte recurrente, por el cauce del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas o garantías del procedimiento que comportan indefensión.

Alega la parte recurrente una falta de motivación de la sentencia, con infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española; argumentando que la redacción del Hecho Probado Séptimo, no se justifica en ninguna forma, ni se puede alcanzar a conocer cuáles son los documentos en los que se ha basado el Juzgador para llegar a las conclusiones necesarias para redactar el citado hecho probado, pues únicamente se señala 'la totalidad de informes médicos obrante en autos', y ello provoca una clara indefensión a la parte; por otra parte, se refiere la sentencia a la prueba pericial y testifical, incurriendo en un error, ya que no se practicó ninguna prueba testifical en el acto de juicio, y sí la pericial médica del Dr. Julián, perito del demandado, ahora recurrente. Y solicita la nulidad del hecho probado séptimo en la redacción dada por el Magistrado de instancia, y no la nulidad total de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para resolver este primer motivo del recurso, debe tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

El artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 'Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley.'

En este punto se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la LOPJ para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por lo que respecta a la insuficiencia del relato fáctico, debe tenerse presente la doctrina jurisprudencial, que ha determinado que aquélla únicamente dará lugar a la nulidad de la sentencia en aquellos supuestos en que la resolución no haya reflejado todos los integrantes del debate procesal relevantes para la decisión del Juez a quo, y para la eventual solución del recurso, causantes de indefensión, pero matizando que las irregularidades formales o de redacción, así como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o la remisión a documentos obrantes en autos, no tienen fuerza invalidante de la resolución judicial por sí mismas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 9 de diciembre de 1.989 ) y considerando la anulación de la sentencia por tal causa como última ratio para el supuesto en que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial en su caso no pueda subsanarse por una u otra vía.

En cuanto al defecto en la motivación imputado, hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. ' (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/1987, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

Debe recordarse que, reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo, en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados, mantiene que las afirmaciones de carácter fáctico que la sentencia contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12-2013, rec. 30/2013, cuando, con cita de otras anteriores, también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, "... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que 'los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma. ( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10 ). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma' ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004)....".

Aplicando la doctrina expuesta el presente caso, hemos de desestimar este primer motivo del recurso. La sentencia de instancia está suficientemente motivada, se efectúa en la misma un relato de hechos probados adecuado a las cuestiones planteadas que deben resolverse, y en su fundamentación jurídica, se indica los medios de prueba en los que ha basado el relato fáctico, se señala, de una forma genérica en el Fundamento Jurídico Primero, y de una forma más detallada en el Fundamento Jurídico Cuarto, donde se especifica los informes y la pericial concretos, valorando los mismos. Sin que el hecho de que en el Fundamento Jurídico Primero se aluda, de forma genérica, a prueba testifical, por un error material, invalide la valoración efectuada, cuando en el Fundamento Jurídico Cuarto, sí se concretan los medios de prueba, y ninguna trascendencia tiene dicho error.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso, se esgrime la revisión fática de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997, 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- Desde esta perspectiva se ha de analizar la revisión fáctica solicitada.

Interesa la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuyo tenor literal es el siguiente: ' Las lesiones sufridas por el trabajador, como consecuencia del accidente, son: amputación traumática proximal de extremidad inferior derecho no complicada. T. adaptativo. T. estrés postraumático con ansiedad en tratamiento.'

Como texto alternativo se propone el siguiente:

'El trabajador, derivado de accidente de trabajo, sufrió amputación traumática metafisaria proximal de extremidad inferior derecha. El proceso de implantación de la prótesis y los encajes es tórpido y con complicaciones. El 12/05/2019 el trabajador ingresó para cirugía de revisión del muñón de amputación, por existencia de osteofitos, fibrosis y pinzamiento del nervio ciático. Permaneció ingresado en el Hospital de Asepeyo en San Cugat, hasta el 12-7-2019.

Persiste actualmente la evolución tórpida. El trabajador tiene problemas con el muñón, tiene problemas de encaje de la prótesis, problemas de dolor, necesidad de bloqueos del nervio ciático, y necesidad de tratamiento psiquiátrico.

Durante proceso de protetización ha seguido tratamiento de rehabilitación, psicología, psiquiatría y clínica del dolor. Se ha prescrito para el tratamiento del dolor, un tratamiento farmacológico, así como bloqueos locoregionales ecoguiados de nervio ciático y radiofrecuencia.

El trabajador pedece Trastorno adaptativo depresivo con criterios de episodio grave de evolución crónica. Trastorno por estrés postraumático y TDAH del adulto. Sin respuesta al tratamiento y con previsión de larga duración.

Persiste, a Octubre de 2020, dolor en el muñón, y la imposibilidad del encaje facilitado, que todavía no es definitivo. Sigue pendiente de realización de pruebas diagnósticas para solucionar los problemas de dolor en el muñón.'

Como fundamento de la modificación cita la parte recurrente el informe pericial aportado en su ramo de prueba, junto a prácticamente todos los documentos Anexos a dicho informe, que ascienden a un total de 83, consistentes en diferentes informes médicos referidos tanto a la amputación traumática de la pierna derecha, como a la colocación de la prótesis, las sesiones de rehabilitación, así como respecto a la patología psiquiátrica.

Ha de desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues lo que pretende la parte recurrente es una nueva valoración del informe pericial, así como de los informes anexos al mismo, extrayendo, de forma sesgada e interesada los contenidos de los mismos; prueba pericial e informes que ya han sido valorados por el Magistrado de instancia, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia; sin que se evidencia un error palmario en dicha valoración, ni la misma sea arbitraria, irracional o injustificada.

SEXTO.- El tercer motivo alegado, se dirige a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en su redacción dada por la disposición transitoria 26ª del citado texto.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que el actor es acreedor del reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de absoluta, por la amputación de la extremidad inferior derecha, ya que el muñón no está en buenas condiciones para uso regular de prótesis, y le provoca grandes dificultades para el uso de la misma, sigue presentando dolor intenso, y le impide deambular con un mínimo de autonomía, y ello influye en el estado anímico, presentando estrés postraumático y trastorno ansioso depresivo, y todo ello, le impide realizar cualquier actividad , tanto labora como incluso personal, de forma continuada.

SÉPTIMO.- Para resolver el recurso de suplicación, hemos de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio'.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( SSTS de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009).

OCTAVO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Hemos de partir del inalterado relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, al haberse desestimado la revisión fáctica solicitada, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y cuyo contenido se tiende aquí por reproducido. Del mismo resulta que el trabajador, D. Evelio, sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' el 2-7-2018, ocasionándole la amputación traumática metafisaria proximal de la extremidad inferior derecha; y que le quedan como lesiones sufridas como consecuencia del citado accidente ' amputación traumática proximal de extremidad inferior derecho no complicada. T. adaptativo. T. estrés postraumático con ansiedad en tratamiento.' Por otra parte, se indica en el Fundamento Jurídico Cuarto, con valor de hecho probado: "En el informe del Hospital Sant Cugat (anexo 23 al informe pericial del trabajador) se refiere que a 12 de julio de 2019 tolera el uso de la prótesis con encaje provisional, siendo capaz de realizar marcha libre, no refiriendo dolor en muñón ni de miembro fantasma. En informe del mismo hospital de 4 de noviembre de 2019 (anexo 34), se refiere que existe una buena adaptación del encaje y el paciente está tranquilo al ver que con la ortopedia puede ir haciendo los ajustes necesarios para una mejor funcionalidad. A la vista de los informes médicos posteriores, lo único que queda claro es que el paciente (anexo 68) 'se queja del encaje, se queja de la alineación, del tipo de pie que tiene, en definitiva se queja de todo'; y que los médicos rehabilitadores (ver anexo 67), han descartado que sea tributario de tratamiento quirúrgico>>

De la situación patológica descrita, se constata que las secuelas que presenta el actor como consecuencia del accidente de trabajo 'in itinere', consiste en una amputación traumática proximal de la extremidad inferior derecha, no complicada, con una buena adaptación a la prótesis, así como un trastorno adaptativo y un trastorno postraumático con ansiedad; por lo que presenta limitación para actividades que implican una deambulación o bipedestación prolongadas, y para la sobrecarga de las extremidades inferiores; sin que la patología psiquiátrica tenga carácter de grave o severo, por lo que no implicaría una incapacidad permanente en grado de absoluta. En definitiva, el trabajador está impedido para el desempeñar de su profesión habitual de operario, pero mantiene capacidad laboral para realizar tareas de carácter más liviano y sedentario; por lo que no cumple los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente absoluta.

NOVENO.- En el segundo motivo de censura jurídico-sustantiva esgrimido, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 72 y 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia no ha valorado la situación del trabajador en la fecha de dictarse la resolución administrativa impugnada, sino la posterior a dicha resolución, habiendo tratado la cuestión como si nos hallamos ante una revisión, cuando el objeto del procedimiento es verificar si la resolución administrativa en el momento de dictarse se ajustaba a derecho.

Respecto a los preceptos que se indican como infringidos, debe tenerse en cuenta que el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.'

Y el artículo 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Ha de desestimarse también este motivo del recurso, ya que no se aprecia la infracción de los citados preceptos. Pues consta en la sentencia de instancia que la situación del trabajador que se ha valorado ha sido la existente en el momento de dictarse la resolución administrativa impugnada de fecha 18-7-2019, habiéndose tenido en cuenta informes médicos aportados por el propio trabajador al acto de juicio, y que corresponden a los meses de julio y noviembre de 2019, tal y como se señala por el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto.

DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida al no apreciarse la infracción normativa denunciada, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio frente a la sentencia de fecha 20-10-2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona, en los Autos 898/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.