Sentencia SOCIAL Nº 273/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2019 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 58/2019
NIG PV 48.04.4-18/002542
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002542
SENTENCIA Nº: 273/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por OCASO S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre despido (DSP),
y entablado por Apolonia frente a OCASO S.A y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La actora DÑA. Apolonia presta servicios para la empresa demandada OCASO S.A.

DE SEGUROS Y REASEGUROS (en adelante OCASO), con una antigüedad desde el 10/05/2007, categoría profesional de Cobrador de recibos, y salario bruto mensual de 2.175 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO. - Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 4/03/2016 , se estimó la demanda de oficio interpuesta por la TGSS frente a OCASO, declarando que las relaciones jurídicas objeto de actuación inspectora que se detallara en el HP cuarto de la presente resolución, y entre ellas, la de la actora con la empresa demandada, son de naturaleza laboral.

La actora intervino en el procedimiento como parte demandada, asistida de Letrada, no oponiéndose a la demanda de oficio.

La mencionada demanda tenía por objeto que se determine, tras el levantamiento de sendas Actas de Infracción, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la empresa demandada, si la relación de prestación de servicios que une a la actora y otros con dicha empresa, era o no de naturaleza laboral.

Los trabajadores afectados realizaban labores de cobradores de seguros, siendo la función de agente de seguro residual, constando que la actora suscribió con su mediación entre el 13/02/2008 y el 30/10/2015 un total de 21 pólizas.

La sentencia de instancia entendió que nos encontrábamos antes una vinculación de tipo laboral y no mercantil, por concurrir las características de aquélla, básicamente la dependencia, en una actividad de cobro principal, y accesoriamente de producción y cartera, que implica que fuesen, realmente, los afectados cobradores y no agentes de seguros como pretendía la entidad aseguradora demandada.

Interpuesto recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 13 de septiembre de 2016 , que confirma lo argumentado por el Juez a quo, declarando por lo tanto que en la relación que une a los agentes de seguros con la recurrente concurren las notas de fuerza de la relación trabajo asalariado en los términos del art. 1.1 ET .

Esta última fue recurrida en casación por OCASO, dictándose auto por el TS de fecha 28/11/2017 , que declaró la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción.

Se tienen por reproducidas las resoluciones reseñadas por obrar en el ramo de prueba de la parte demandante como doc. nº 2, 1 y 1 bis, respectivamente.



TERCERO. - Tras tener conocimiento OCASO de la resolución del Alto Tribunal, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, ha procedido a comunicar el 29/01/2018 a la actora su despido con efectos del mismo día, alegando causas objetivas, en concreto organizativas y de producción, poniendo a disposición de la actora una cantidad de 2.512,37 euros más otros 175,05 euros por falta de preaviso.

Dicha comunicación, que damos por reproducida por obrar adjunta al escrito de demanda, en síntesis, señalaba que como consecuencia de la declaración judicial de la condición de empleada de la actora, con función primordial de cobradora de recibos fuera de la oficina, que conlleva la incorporación a la plantilla de la empresa, no puede realizar la actividad residual de producción de pólizas que antes realizaba, entrando en competencia con los agentes de seguros, y tampoco se justifica la necesidad de realizar la gestión de cobro a través de un cobrador, que en la actora supone por cada recibo cobrado, un 9% de comisión de su importe, siendo mucho más económico para OCASO la domiciliación bancaria de los recibos, indicando que la gestión de la actora durante 2017, supuso un coste de 3.570,17 euros para 1.632 recibos que se encargó de cobrar, mientras que la domiciliación bancaria, con un coste medio de 0,04 euros por recibo, hubiera supuesto un coste de 65,28 euros. Por todo ello expone que carece de sentido mantener el puesto de trabajo de la actora, sin que por otro lado se le pueda encomendar otra actividad administrativa, en una plantilla que considera equilibrada para Bizkaia.



CUARTO. - Con fecha 1/12/2014 se extendió acta de infracción frente a OCASO, en el que consta como parte interesada, entre otros, la actora, con el siguiente contenido parcial: < < ACTUACIONES CON LA COMPAÑÍA OCASO En cumplimiento de orden superior el 28 de mayo del 2014 se giró visita a la sede de la compañía en Bilbao, manteniendo entrevista con el Sr. Rubén , director de la Compañía en Bilbao, e indicándole el motivo de la visita.

Se le solicitó información sobre los cobradores de seguros manifestando que la actividad de cobrador era una de las funciones de los denominados agentes de seguros exclusivos. Que la compañía no tenía ningún control sobre la forma de desarrollar su actividad, teniendo plena independencia horaria.

Según opinión de la compañía el cobro de las pólizas es una forma de fidelizar a los clientes y posibilita el acceso a estos para permitir generar nuevas pólizas.

Se requirió a través de dicha persona a la sociedad al objeto de que proporcionara el listado de todos los cobradores en la provincia de Bizkaia.

En el mes de agosto del 2014 la compañía proporcionó el listado de sus cobradores en la provincia de Bizkaia, separando las cantidades que se perciben por cartera, las que generan nuevos seguros y las cantidades que se perciben por el cobro de las pólizas.

A lo largo de los meses de agosto, septiembre y octubre del 2014 se mantuvieron diversas conversaciones telefónicas y personales con varios cobradores de la compañía (¿) manifestando lo siguiente: - Que carecían de estructura empresarial.

- Que las pólizas a cobrar las imponía la compañía.

- Que los porcentajes por el cobro de las pólizas eran dictadas por la Compañía.

- Que los contratos de agente de seguros exclusivos firmados por los cobradores eran redactados por la compañía.

- Que las facturas por sus servicios eran también confeccionadas por la Compañía.

- Que todos acudían a primeros de mes para recoger los recibos y alrededor del día 20 para entregar la recaudación por indicación de la Compañía.

- Que esporádicamente (una o dos veces al año) eran reunidos por la Compañía para estimularles a la generación de nuevas pólizas y recibir instrucciones para su trabajo.

- Que cuando algún cliente desea hacer una póliza se avisaba al encargado (supervisor, inspector de grupo...) quien la subscribía en nombre de la compañía, si bien percibían una comisión por dicha nueva póliza.

- Que todos ellos tienen la convicción de ser trabajadores de Ocaso y no empresarios dedicados al cobro de pólizas de la Compañía.

Ante la unanimidad en las declaraciones obtenidas se decidió interrumpir las entrevistas y girar una visita a la compañía, en las oficinas que tiene en Getxo al objeto de contrastar los datos obtenidos.

El día 1 de octubre del 2014 se giró visita en dicha oficina (¿), se mantuvo entrevista con el responsable de la oficina, Victoriano , el cual confirmó las declaraciones arriba indicadas, si bien insistiendo en la autonomía de que gozaban para realizar su trabajo.

ACTUACIONES POSTERIORES Constatándose la existencia de posibles irregularidades se solicitó la aportación de un listado con los importes percibidos por los cobradores desde el 2010.

Examinados los datos se hicieron tres grupos: a) Aquellos que por su reducida actividad no se consideraba exigible que estuvieran incluidos en el sistema de seguridad social, considerando la actividad que realizaban con marginal.

b) Aquellos que realizaban una mínima labor como profesionales del sector de los seguros, motivo por el que podía entenderse que la labor de cobro era una de las que estaban incluidas entre sus funciones como agente de seguros.

c) Y por último aquellos que o bien no realizaban ninguna función como agente de seguros o bien ésta podía considerarse tan ocasional, que el contrato firmado con la compañía no podía entenderse sino como un intento de eludir la necesaria inclusión de los cobradores en el régimen general de seguridad social.

GESTIONES FINALES Considerando que la falta de actividad real de diversos cobradores como agentes de seguro, dejaba fuera de toda duda la consideración de algunos de ellos como empleados de la compañía, se intentó una última gestión con el asesor jurídico de la Compañía, con quien se mantuvo conversación telefónica los días 6 y 13 de octubre, quien agradeciendo la iniciativa del año en curso, manifestó no poder admitir la relación laboral de ningún cobrador, ya que se trataba de una actuación a nivel nacional, y cualquier actuación serviría como precedente para otras provincias.

ACTUACIONES QUE SE REALIZAN EN LA PRESENTE ORDEN DE SERVICIO Como cuestión uncial se hace constar que solo se actúa en aquellos casos en las que la labor como cobrador tiene una mínima relevancia para obligar a la Compañía a su alta en el régimen general de seguridad social, considerando que aquellas personas que perciben cantidades muy pequeñas, están generadas por una actividad al margen del sistema de Seguridad Social.

Por otro lado en todos los casos la labor de dichos cobradores como agentes de seguros o es inexistente o es ocasional, por lo que el contrato firmado no puede sino ser considerado una mera apariencia para evitar la inclusión de los cobradores en el régimen general de seguridad social.

Al tratarse de una multitud de casos (personas que estaban dados de alta en el RETA, otros que no estaban, cobradores que simultanean el cobro de recibos con el percibo de la prestación por desempleo, cobradores que percibían cantidades superiores a las que se recogen en el convenio colectivo ...) y para mayor claridad se realizan en la presente orden de servicio actuaciones sobre aquellos cobradores que además de reunir las condiciones generales (ausencia de actividad relevante como agentes de seguros y existencia de cierta cuantía como cobrador de seguros) reúnen los siguientes requisitos: a) Estar dados de alta en el RETA.

En consecuencia debe promoverse la baja en el RETA durante el periodo en el que se promueve su alta en el Régimen General, sin anular los periodos anteriores para no perjudicar los intereses del trabajador.

b) La cantidad, que perciben de la compañía es inferior a las tablas salariales recogidas para cada año en el convenio estatal de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo.

Teniendo en cuenta que a falta de prueba en contrario el alta debe promoverse a tiempo completo, señalándose como base de cotización la correspondiente a la categoría mínima del citado convenio.

Se detallan a continuación las actuaciones para cada trabajador incluidos en la presente actuación: 1,- Los trabajadores Laura , Apolonia , Isidora Estefanía , Leopoldo y Felisa tienen contratos de agente de seguros exclusivo anterior a abril del 2010, motivo por el que se procede a realizar actuaciones desde el 1-4-2010 al 31-8-2014, estando el periodo anterior prescrito.

Ahora bien, de los seis trabajadores dos han estado todo el periodo dados de alta en el RETA ( Apolonia y Isidora ), otros dos han estado dados de alta en e] RETA durante parte de dicho periodo ( Leopoldo y Felisa ), y otros dos no han estado dados de alta en ningún régimen de la seguridad social durante el periodo objeto de inspección ( Estefanía y Laura ).

En consecuencia en los casos en los que ha existido alta en el RETA se va a solicitar una ordende servicio a nombre de cada trabajador para tramitar su baja en el RETA, informando favorablemente para el caso en que soliciten la devolución de las cotizaciones efectuadas a dicho régimen especial, al considerar que su alta ha sido impuesta por la empresa y en consecuencia el comportamiento del interesado carente de malicia.

2.- La situación de Pedro es singular. Durante el 2011 y 2012 el importe percibido por cobro de seguros en el primer afio es nulo y en el segundo marginal. Ahora bien en el 2013 y 2014 las cantidades percibidas por cobro de seguros son relevantes, en tanto que durante todo el afío 2013 genera 40 euros como comisiones por nuevas pólizas, y en el 2014, 10 euros negativos por dicho concepto, es decir, que al parecer en el 2013 se le abonaron por comisión por nuevos clientes 10 euros de mas. En consecuencia se actúa a partir del 1-1-2012 al 31-8-2014, procediendo a anular, en la OS que se abra a su nombre, su alta en el RETA desde el 1-1-2012.

Además de las actas de de liquidación por los siete trabajadores afectados, y las propuestas de alta, se promueve un acta por siete infracciones consistentes en la falta puntual de alta y cotización de las siete personas arriba indicadas .

Tales hechos suponen incumplimiento a los artículos 100.1 y 102.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio ('Boletín Oficial del Estado' de 29 de Junio), en relación con los artículos 29.1 y 32.1 , 32.2 y 32.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero (BOE del 27 de Febrero) por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

La infracción referida, y resultante de los hechos descritos, consiste en que el empresario citado en el encabezamiento del acta, no había comunicado, en tiempo y forma, el alta de cada trabajador que ingresó a su servicio, o no la transmitió estando obligado o acogido a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos.

La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como grave en el artículo 22,2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8 de agosto), modificada por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social (BOE 11 de diciembre). A estos efectos se considera una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

La correspondiente sanción se aprecia en su grado medio, de acuerdo con el artículo 39 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 , teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados y el tiempo transcurrido cometiendo la infracción. (1251,00 x 7 = 8757,00 euros).

Por los mismos hechos se extiende Acta de Liquidación por el periodo 04/2010 a 08/2014 por un importe total de 137590,30 euros> > .



QUINTO.- La actora tenía asignada una zona de actuación designada por la empresa, si bien la misma no era exclusiva, asimismo la empresa designaba un Inspector por varios cobradores.

La actora acudía a la empresa periódicamente, al menos con periodicidad mensual, entregándosele el listado de cobros que debía realizar, tarjetas bancarias para facilitar su trabajo.

Mensualmente OCASO liquidaba los recibos entregados para gestionar su cobro.

La actora tenía acceso al centro de trabajo de OCASO, en el que disponía de archivador y podía ocupar la mesa y emplear los equipos de trabajo (fotocopiadora, teléfono) que estuvieran libres, teniendo claves de acceso al ordenador de la empresa.

OCASO entregaba a la actora tarjetas de identidad o de visita, permitiendo su presentación ante terceros como agentes 'exclusivos' de OCASO.



SEXTO. - Las bases de cotización de la actora durante los años 2015, 2016 y 2017 ascendieron a la cantidad de 2.175 euros, y las bases de cotización del año 2018 ascendieron a 2.139,60 euros.

SEPTIMO. - La empresa durante el periodo comprendido entre enero 2017 y enero 2018 ha percibido un salario diario por importe de 11,67 euros.

OCTAVO. - La gestión del cobro puerta a puerta tiene el mismo gasto en 2007 que en 2018. Cuatro años antes del despido de la actora, ya se objetivaba la necesidad de prescindir de los cobradores, y fue recomendado.

NOVENO. - Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (BOE de fecha 1/06/2017).

DECIMO. - Se ha agotado la vía administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por DÑA. Apolonia contra OCASO, S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR Y DECLARO NULO EL DESPIDO de la actora, y, por ello, condeno a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora, y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la notificación de la presente resolución a razón de 71,50 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.

Asimismo, condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.202,95 euros, mas el interés por mora del 10%.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación OCASO Compañía de Seguros y Reaseguros SA (OCASO) frente a la sentencia del Juzgado de referencia que ha estimado la demanda actuada por Doña Apolonia , declarando nulo su despido con los efectos inherentes a dicha declaración.

La decisión de instancia parte de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao el 4 de marzo de 2016 , que estimó la demanda de oficio actuada por la TGSS frente a OCASO, declarando que las relaciones jurídicas objeto de la actuación inspectora, entre ellas la de la ahora demandante, eran de naturaleza laboral, sentencia confirmada por esta Sala en la de 13 de septiembre de 2016 (rec.1497/2016 ), y que devino firme al ser inadmitido el recurso de casación interpuesto por OCASO por ATS de 28 de noviembre de 2017 . Una vez firme dicha sentencia, mediante carta fechada el 29 de enero de 2018 OCASO procedió a comunicar a la actora su despido por causas objetivas, en concreto organizativas y de producción, causas cuya concurrencia considera la sentencia que no destruyen los indicios de lesión del derecho a la garantía de indemnidad del acto extintivo llevado a cabo por la empresarial, razonando que las esgrimidas concurrían cuatro años antes del despido cuando ya se recomendó a OCASO prescindir de los cobradores, extremo que apoya en el informe pericial aportado por OCASO por lo que el despido es nulo al no probarse su legitimidad ni que resulte absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Ha presentado escrito impugnando el recurso, la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, tendente a la reforma de hechos probados y con adecuado amparo procesal en la letra b) del art.193 LRJS , consta de siete submotivos.

Antes de abordar las revisiones de hechos probados propuestas recordamos que se condiciona la modificación de los extremos fácticos de la sentencia a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Es el juzgador de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma de hechos probados con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A) La primera de las propuestas afecta al hecho probado primero , en concreto a la jornada laboral y al salario, pretendiendo que figure que la jornada laboral de la actora era del 32%, y su salario bruto mensual de 414,49 euros mensuales con prorrata de extras incluida, de acuerdo con tal jornada laboral (que intenta apoyar en estimaciones del perito), y en cuanto al salario el que corresponde a esa jornada laboral conforme al Grupo III nivel 8 en el que según sentencia se inserta la actora, y de conformidad con el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras de la Seguridad Social.

La juzgadora expresamente rechaza la jornada parcial ya pretendida en juicio por OCASO, precisamente por su falta de prueba por lo que no prospera esta variación, rechazo que conlleva también la interesada en el submotivo segundo tendente a fijar el citado salario en el mismo ordinal con apoyo precisamente en esa jornada laboral a tiempo parcial que no ha resultado acreditada.

B) De modo subsidiario a los dos motivos anteriores interesa que se fije el salario mensual bruto que corresponde a la actora conforme al citado Convenio Colectivo de aplicación, y de acuerdo con la jornada laboral a tiempo completo, en 1295,28 euros, en lugar de los 2.175 euros brutos con inclusión de extras que figura en dicha ordinal.

Esta vez sí prospera la reforma si bien de modo parcial pues el nivel que asignamos a la actora es el 7 del Grupo III, siguiendo nuestro precedente fijado en sentencia de 20 de noviembre de 2018 (rec.2094/2018 ), en la que al resolver el recurso de suplicación interpuesto por otra trabajadora de OCASO (en igual situación que la actora, con las mismas funciones, afectada igualmente por la demanda de oficio y por la sentencia dictada en dicho procedimiento que ha alcanzado firmeza), consideramos los documentos aportados por OCASO, similares a los que ahora invoca con el acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo que, como dijimos en dicha sentencia, neutralizan los datos de bases de cotización tenidos en cuenta por la TGSS.

En la meritada sentencia ratificamos el criterio del juzgador de instancia (que también conoció de la demanda de oficio), que otorgó a la entonces demandante (insistimos, en igual situación que la actora salvo la antigüedad en la prestación de servicios para OCASO, que era notablemente superior), el nivel 7, por lo que partimos del sueldo base correspondiente a dicho nivel (13.915,80 euros anuales, 927,72 euros mensuales en 15 pagas), y le sumamos 1855,44 euros de compensación de primas (927,72 euros x 2), según los propios cálculos de OCASO pero considerando el sueldo del nivel 7, y añadimos el complemento de experiencia que le corresponde conforme al ofrecido por OCASO en el recurso (1.704,10 anual), resultando 1.456,27 euros brutos mensuales con prorrata de extras.

C) El submotivo cuarto interesa que se añada al ordinal tercero que OCASO abonó a la actora la indemnización por despido objetivo y por falta de preaviso, extremo que se acredita y que tiene importancia a efectos de eventuales deducciones o devoluciones por la actora de lo percibido en concepto de indemnización por despido.

D) Seguidamente pretende la adición de un nuevo ordinal, que sería el tercero bis, tendente a hacer constar que el importe que cobran las entidades financieras La Caixa y BBVA a OCASO por recibo domiciliado asciende a 4 céntimos, mientras que el porcentaje que percibió la actora por la gestión de cobro del recibo supone por cada recibo cobrado un 9% de comisión de su importe, y que la gestión de la actora durante 2017 supuso un coste de 3.507,17 euros para 1632 recibos que se encargó de cobrar, mientras que la domiciliación bancaria habría supuesto un coste de 65,28 euros.

Se acepta el añadido puesto que la juzgadora no lo cuestiona con apoyo precisamente en el informe pericial, considerándose judicialmente una obviedad el párrafo en cuestión (que figuraba en la carta de despido), adición relevante para la postura sostenida por OCASO al aceptarse judicialmente ese extremo, lo cual no significa que constituya causa válida para el despido objetivo de la trabajadora puesto que concurría cuatro años antes.

Como luego veremos, una cosa es que tal extremo no justifique el despido objetivo al no ser viable aducir causas que ya concurrían con anterioridad para amparar el acto extintivo actual, y otra diferente que la causa no concurra y pueda como tal servir a la empresa para destruir que el despido constituya una represalia a la actuación de la trabajadora (exactamente a la actuación de la TGSS que fue quien formuló la demanda de oficio y no de la actora, sin perjuicio de que ésta no se opusiera a dicha demanda).

E) Y por la misma razón ha de admitirse un nuevo hecho probado (

TERCERO -TRIS) tendente a dejar constancia, conforme al informe pericial del Sr. Juan Luis , que la plantilla administrativa de OCASO en Bizkaia estaba equilibrada, según resulta del IPA (Índice de Productividad Administrativa), que ofrece un resultado de un exceso de personal de 0,08, porque insistimos, al margen de que no justifique el despido de la actora puesto que como expresa la juzgadora -con apoyo precisamente en la pericial- esa causa concurría tiempo atrás, sí es un argumento empresarial válido y como tal invocable para intentar acreditar que el despido fue ajeno a la lesión del derecho fundamental de la trabajadora y que descansó en razones objetivas de organización y producción, y ello al margen de su insuficiencia para amparar la decisión extintiva actual.

G) No cabe, sin embargo, acoger la variación del fundamento de derecho tercero de la sentencia conforme a la redacción que propone figure como hecho probado, dado que se trata de consideraciones jurídicas de la sentencia que, acertadas o no, no es dable sustituir por un hecho probado confeccionado conforme a la propuesta eminentemente deductiva y valorativa que ofrece la mercantil.



TERCERO.- El motivo segundo, amparado en el art.193 c) LRJS , afecta al salario, denunciando la infracción por inaplicación de los arts.12.4 y 26 ET , en relación con los arts.30 , 31 y 32 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y sus tablas salariales, sosteniendo que la prestación de servicios es a jornada parcial, si bien subsidiariamente invoca esos mismos preceptos para sostener su vulneración para el supuesto en que se considere que la prestación de servicios ha sido a jornada completa.

Ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico precedente sobre el salario de la actora, acogiendo parcialmente el señalado por OCASO, por lo que nos remitimos a las consideraciones expuestas.



CUARTO.- El último motivo, también amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.53.4 ET , de la doctrina jurisprudencial y constitucional referida en la sentencia, e infracción por no aplicación del art.53.b) ET en relación con los arts.12.4 y 26 ET y arts.30 , 31 y 32 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y sus tablas salariales, sosteniendo que el despido es improcedente y que se calcule la indemnización conforme al salario que fija para jornada parcial, o con carácter subsidiario de acuerdo con el que señala para jornada completa, con deducción de la cantidad ya abonada por el despido objetivo (4.259,55 euros), de la indemnización que corresponde.

Razona que se ha acreditado la concurrencia de las causas organizativas y productivas en las que se apoya el acto extintivo como apreció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao afectante a otra trabajadora de OCASO en igual situación que la actora, sentencia que examinó su despido objetivo sustentado en idéntica comunicación (que esta Sala confirmó en la dictada el 20 de noviembre de 2018 , rec.2094/2018), por lo que ha de rechazarse la nulidad al resultar ajeno el despido a la lesión de derechos fundamentales de la demandante al demostrarse la concurrencia de las causas invocadas para llevarlo a cabo.

La Sala, a la luz de los hechos probados de la sentencia y en especial de las consideraciones que contiene acerca de la concurrencia de las causas objetivas que invoca la empresa para sustentar el acto extintivo, considera que el recurso ha de ser estimado en este punto.

Como hemos avanzado, y citando expresamente la pericial aportada por OCASO, la Magistrada no duda que la situación que presenta la empresa en Bizkaia es la descrita en el informe pericial si bien descarta que justifique el despido porque existía cuatro años antes, razonamiento que compartimos en cuanto a que tales causas no pueden amparar el despido actual pero consideramos que sí sirven para apreciar que el despido es ajeno a cualquier móvil atentatorio de derechos fundamentales de la trabajadora al evidenciar un móvil empresarial ajeno a la lesión de la garantía de indemnidad de la demandante por el ejercicio de una acción judicial para reclamar la laboralidad de su relación (demanda que tampoco fue actuada por la trabajadora).

Consecuencia de lo expuesto es el parcial acogimiento del recurso de suplicación al concluir con la improcedencia del despido con los efectos legales subsiguientes, esto es, la readmisión de la trabajadora en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del cese conforme a la categoría y salario mensual que hemos fijado (1.456,27 euros brutos mensuales con prorrata de extras; 1456,27 x12= 17.475,24 euros; 17475,24: 365= 47,88 euros diarios), o bien al abono de una indemnización de 19.775 euros, de la que habrá de deducirse la ya percibida.



SEXTO.- El acogimiento siquiera parcial del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por OCASO SA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictada el 26-7-18 , en los autos de despido nº 262/18, seguidos por Dª Apolonia contra la citada recurrente y FOGASA. Se revoca parcialmente la sentencia y declarando la improcedencia del despido sufrido por Doña Apolonia el 29 de enero de 2018, se condena a OCASO SA DE SEGUROS Y REASEGUROS a que, a su opción, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte ante esta Sala de lo Social por la readmisión de la trabajadora en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido conforme a la categoría y salario diario fijado (47,88 euros día), o bien al abono de una indemnización de 19.775 euros, entendiendo que de no hacerlo opta por la readmisión, con deducción de lo ya abonado por indemnización (2.512,37 euros).

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0058-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0058-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.