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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 273/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 26/2021 de 19 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 273/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100269
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4334
Núm. Roj: STSJ M 4334:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID
Autos de Origen: 21/2020
RECURRENTE/S: DÑA. Marisol
En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 26/21 interpuesto por el Letrado D. ANGEL BENITO GALLARDO, en nombre y representación de
Antecedentes
'
CUARTO.-A la vez que el NSS comunica a la Mutua la resolución de denegación de la IP, el mismo INSS envía al afectado un SMS con el mismo contenido, indicándole que en breve recibirá la comunicación por escrito (testifical Juan Ramón.)
SÉPTIMO.-A principios de noviembre la actora llamó por teléfono al jefe de sala y éste le dijo que tenía que hablar con la empresa para su reincorporación (testifical Alberto)
Fundamentos
En primer ligar interesa se rectifique el error material contenido en el ordinal primero relativo a la denominación social de la mercantil demandada, de modo que en lugar de constar la de 'SERVICIO 2020 SL' rece la de 'SERVICIO 2010 SL'.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas. Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial hemos de acoger el motivo que nos ocupa, no tanto por apreciar la presencia de un error en la valoración de la prueba, que por tratarse de un mero error de transcripción o mecanográfico que bien pudo haber sido salvado por la actora interesando ante el juzgado de instancia la corrección de este por la vía del artículo 214.3 de la LEC.
Sin embargo, el motivo no puede prosperar por cuanto como reza en el propio ordinal que se combate la magistrada alcanzó su convicción fáctica a partir de la prueba testifical practicada en el plenario, más concretamente de lo depuesto por Don Juan Ramón; no resultando ser tal medio de prueba susceptible de ser revisado en esta extraordinaria sede en que nos hallamos. En este sentido mantiene el Tribunal Supremo Sala Cuarta, en sentencia de la Sección 1ª de 16-10- 2018, respecto a la prueba testifical, que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.
Los documentos sobre los que soporta la trabajadora su pretensión consisten en dos correos electrónicos enviados desde la dirección de mail DIRECCION000 a la dirección personal2@grupokapitalmadrid.org. Si bien es cierto que es reciente doctrina unificada la relativa a que estos mecanismos de comunicación han de ser considerados como documentos (así Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020), no menos veraz resulta que corresponde a la Juzgadora la libre y conjunta valoración del conjunto del medios probatorios aportados y practicados en el plenario (de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, por todas STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). Y en este sentido, no sólo puede deducirse de manera unívoca de los mismos el hecho de la debida recepción de los mismos por parte de la empresa (pues ni tan siquiera en la denominación del remitente consta la denominación social de la empleadora) sino que tampoco se desprende de los mismo el hecho de no haber obtenido respuesta; debiendo recordar la imposibilidad de trasladar hechos negativos al relato histórico de la sentencia (así sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, según la cual 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)'. En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990, y sentencia de Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015). Por consiguiente, el motivo es desestimado.
Se opone a la estimación del motivo la representación legal de la mercantil demandada argumentando que no puede declararse probado que la actora no fuera conocedora de la decisión del INSS hasta la referida fecha, y que no ha quedado acreditado que aquélla al tiempo de dictarse la resolución del INSS permaneciera incapacitada para la prestación del trabajo, habiéndose ausentado de manera injustificada del mismo desde el día 22 de octubre hasta el 8 de noviembre.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: La demandante, ha venido prestando sus servicios para Servicio 2010, S.L desde el 12.11.2014 como limpiadora, percibiendo un salario diario bruto con prorrata de pagas extras de 43,25 euros (hecho probado primero).
La misma inició una situación de IT el 25.02.2018. Por resolución del INSS de 16.10.2019 se denegó a la actora la prestación de IP por no alcanzar las lesiones grado de disminución suficiente de su capacidad laboral, extinguiéndose la situación de prolongación de efectos económicos de la IT (hecho probado segundo).
La anterior resolución fue comunicada a la Mutua FREMAP mediante un sistema Lexnet el 21.10.2019, remitiendo ese mismo día Mutua FREMAP a la trabajadora un SMS, que fue debidamente recibido por ella ese día a las 10:41 horas. El contenido del SMS era del siguiente tenor literal: 'Se declara extinguido el derecho al subsidio incapacidad temporal por baja médica de 25/02/2018. Motivo de la extinción: ALTA EMITIDA POR EL INSS. Fecha de efectos: 16/10/2019. Contra este acuerdo podrá interponer reclamación previa ante FREMAP, en el plazo de 30 días. Persona de contacto en la Mutua. Juan Ramón. Tfno: NUM000' (hecho probado tercero).
A la vez que el NSS comunica a la Mutua la resolución de denegación de la IP, el mismo INSS envió al afectado un SMS con el mismo contenido, indicándole que en breve recibirá la comunicación por escrito (hecho probado cuarto).
La actora recibió el 25.10.2019 un burofax de la empresa con el siguiente contenido: 'Nos ha sido notificada resolución denegatoria por medio del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha del 21 de octubre en materia de incapacidad permanente, por lo que debería haberse incorporado a su puesto de trabajo el pasado martes 22 de octubre a las 07:00 de la mañana desempeñado usted sus funciones habituales.
No ha asistido a su puesto de trabajo sin causa justificada los días 22 de octubre, 23 de octubre y 24 de octubre de 2019. Solicitamos nos justifique la ausencia a su puesto de trabajo de dichos días. Le recordamos que la no asistencia a su puesto de trabajo sin causa justificada constituye una Falta Muy Grave' (hecho probado quinto).
La trabajadora contestó mediante burofax de 28.10.2019 de su letrado por el que textualmente indicaba: '(...) En este sentido, con el fin de dar debida respuesta a la citada comunicación de fecha de 24 de octubre de 2019, por un lado hemos de poner en su conocimiento que mi representada aún no ha sido notificada por correo certificado de la eventual resolución administrativa que el INSS pudiera haber dictado en materia de incapacidad permanente, y por otro lado, que al contrario de lo que ustedes erróneamente mantienen en la comunicación que dirigen a la trabajadora, la obligación de la trabajadora de incorporarse a su puesto de trabajo surge a partir del día siguiente a aquel en el que la misma hubiera sido notificada de la forma legalmente prevista de la resolución administrativa que ponga fin al expediente de incapacidad permanente, como así se dispone jurisprudencialmente en virtud de, entre otros, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, dictada con fecha de 27 de marzo de 2013, recurso no 1291/2012. (...)' Se da por reproducido el burofax, que fue entregado el 29.10.2019 (hecho probado sexto).
A principios de noviembre la actora llamó por teléfono al jefe de sala y éste le dijo que tenía que hablar con la empresa para su reincorporación (hecho probado séptimo).
Transcurrido un año desde el inicio de la IT, la actora se puso en contacto con su letrado para gestionar el asunto (hecho probado octavo).
En fecha 4.11.2019 el letrado de la actora presentó papeleta de conciliación contra la empresa en el Servicio de Mediación de Toledo por reclamación de cantidad. La actora fue citada para comparecer el día 19.11.2019 ante dicho Servicio. El acto se celebró el 19.11.2019 compareciendo la empresa (hecho probado noveno).
En fecha 5.11.2019 Correos dejó aviso a la actora para recoger la notificación de la resolución del INSS. Contra la resolución del INSS de 16.10.2019 la actora interpuso reclamación previa el 10.12.2019 (hecho probado décimo).
Por carta de 8.11.2019 y efectos de la misma, la empresa procedió a despedir a la trabajadora por transgresión de la buena fe contractual (hecho probado décimo primero).
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) Las consignadas válidamente en el contrato.
c) Incapacidad temporal de los trabajadores.
d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
f) Ejercicio de cargo público representativo.
g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.
i) Fuerza mayor temporal.
j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
k) Excedencia forzosa.
l) Ejercicio del derecho de huelga.
m) Cierre legal de la empresa.
n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo'.
Por otra parte, el artículo 48 del mismo cuerpo legal continúa diciendo bajo la rúbrica 'suspensión con reserva de puesto de trabajo' que: 'Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el artículo 45.1 excepto en los señalados en las letras a) y b), en que se estará a lo pactado.
Continúa diciendo el apartado segundo de la norma que 'en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'.
Dicho lo anterior, hemos de recordar que el artículo 80 de la LGSS en su apartado primero señala que son mutuas colaboradoras con la Seguridad Social las asociaciones privadas de empresarios constituidas mediante autorización del Ministerio de Empleo y Seguridad Social e inscripción en el registro especial dependiente de este, que tienen por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del mismo, sin ánimo de lucro y asumiendo sus asociados responsabilidad mancomunada en los supuestos y con el alcance establecidos en esta ley. Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, una vez constituidas, adquieren personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. El ámbito de actuación de las mismas se extiende a todo el territorio del Estado.'
Añade el inciso segundo en su letra b) que 'las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social tienen por objeto el desarrollo, mediante la colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de las siguientes actividades de la Seguridad Social: la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.'
Y aclarado este punto, hemos de precisar que resulta acreditado en el singular caso que nos ocupa que la actora se encontró en situación de incapacidad temporal entre el día 25 de febrero de 2018 y el 16 de octubre de 2019, fecha en que el INSS dictó resolución denegatoria de grado alguno de incapacidad permanente profesional por no alcanzar las dolencias que padece de grado incapacitante alguno.
Dicha resolución fue notificada por la entidad gestora tanto a la mutua colaborada en la gestión de la prestación por el sistema LEXNET como al propio beneficiario (hecho probado cuarto) mediante mensaje de texto, con lo que pese a lo que se sostiene de contrario, no cabe afirmar que Doña Marisol no fuera conocedora de la resolución del INSS hasta el momento en que recibió comunicación escrita por correo certificado el día 6 de noviembre de 2019.
En el mismo sentido, consta además probado que la propia entidad colaboradora remitió SMS certificado el día 21 de octubre de 2019 (folio 70) en el que se comunicó a la actora la extinción del subsidio como consecuencia del alta médica operada por el INN con efectos de 16 de octubre de 2019.
El día 25 de octubre de 2019 la compañía remitió burofax a la trabajadora indicando la recepción de la comunicación del INSS por lo que hubo de haberse incorporado a su puesto de trabajo el día 22 de octubre de 2019 a las 07:00 horas en su horario y puesto de trabajo ordinario.
Al no haber comparecido a su trabajo entre los días 22 y 24 de octubre de 2019 le ruega justifique estas faltas de asistencia'.
No será hasta el día 28 de octubre cuando la actora remitiera burofax a la empleadora aduciendo su ignorancia respecto de la resolución del INSS que se refiere, no habiéndole el INSS notificado tal resolución de forma fehaciente hasta la fecha.
De hecho, se declara también acreditada una llamada telefónica entre la trabajadora y el jefe de sala (hecho probado séptimo) realizada a principios del mes de noviembre en el que su jefe la insta de nuevo para su reincorporación.
Por consiguiente, no resulta probada la realidad que se sostiene como causa justificativa de las ausencias injustificadas al puesto de trabajo, cual es la ignorancia o desconocimiento de la decisión del INSS de no reconocerle grado alguno de discapacidad, poniendo en consecuencia fin a la situación de incapacidad temporal de la que venía disfrutando, pues con independencia de la ulterior notificación por escrito del INSS de tal resolución el día 5 de noviembre de 2019, se declara probado que con anterioridad a tal fecha la entidad gestora comunicó vía mensaje de texto tal situación a la beneficiara. El hecho de que el artículo 132 de la LGSS al reglamentar las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social señale que éstos se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación; añadiendo que los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social; no empece lo dicho, pues insistimos que no nos encontramos ante un procedimiento en el que se cuestione la legalidad del acto de comunicación a los oportunos efectos de tener, o no, por formalizado en plazo la correspondiente impugnación de la resolución en cuestión; sino ante la impugnación de una decisión empresarial de naturaleza disciplinaria, en la que habiendo quedado acreditado que la trabajadora era conocedora del cese de su situación de incapacidad temporal al menos desde el día 21 de octubre de 2019, desde el día siguiente a tal fecha, al concurrir la causa de finalización de suspensión del contrato de trabajo definida en el artículo 48 del ET, hubo aquélla de haberse reincorporado a su puesto de trabajo en los términos en que venía prestando sus servicios, no habiendo actuado en tal sentido pese a los requerimientos de la empleadora dirigidos a ella primero mediante escrito de 25 de octubre y por conversación telefónica a primeros de noviembre.
No obsta lo dicho el hecho de haber impugnado administrativamente la resolución del INSS, pues señala la Sala Cuarta, entre otras en Sentencia de 27 de marzo de 2013, que ' lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca la resolución judicial firme...el trabajador ha de informa al empresario de la impugnación y acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo'; circunstancia que como se comprueba no concurren en el singular caso que nos ocupa, en el que la única explicación que ofrece la trabajadora es la relativa al desconocimiento del contenido de la resolución administrativa.
Por consiguiente, no pudiendo apreciar la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.