Sentencia SOCIAL Nº 2730/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 736/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000466
RSU RECURSO SUPLICACION 0000736 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000101 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Pablo
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de Julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 736/2018 interpuesto por D. Pablo contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 4 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pablo en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 101/17 sentencia con fecha 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Pablo , nacido el NUM000 -68, fue declarado afecto de IPT para la profesión de albañil por resolución de 01-08-97, por padecer espondiloartropatia inflamatoria con afectación de muñeca derecha.

Segundo.- Posteriormente trabajó como repartidor - clasificador de correo, solicitando el 21-10-16 la revisión del grado de incapacidad. Tercero.- El Equipo de Valoración de Incapacidades propuso vinculantemente a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 26-10-16 declarar que no había lugar a la revisión por no agravación, propuesta así asumida por la citada Dirección Provincial mediante resolución de fecha 29-11-16 y, presentada por el actor reclamación previa, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 30-12-16, presentando demanda el actor el día 30-01-17. Cuarto.- Las dolencias padecidas actualmente por el actor consisten en: trastorno mixto ansioso- depresivo. Escoliosis dorsolumbar con limitación de flexoextensión c. lumbar e inflexiones laterales c. cervical. Lasegue negativo. Limitación extensión completa carpos, atrofia interóseos con sinovitis carpo izquierdo. Hombro derecho libre, dolor en la articulación radiocubital distal muñeca derecha. Quinto.- No consta que la base regulara se hubiese modificado desde la fecha de reconocimiento del grado de incapacidad cuya revisión se pretende, ascendiendo la misma en aquella fecha a 1.380,63 euros mensuales. Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pablo contra el INSS, se absuelve al mismo de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre revisión de grado de invalidez, absolviendo libremente de la misma a la Entidad Gestora demandada. Y contra este pronunciamiento recurre la parte demandante articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados, concretamente la modificación de los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia recurrida, en la forma siguiente: *En cuanto a la revisión del hecho probado segundo, la parte recurrente quiere que se haga constar que no fue el actor quien solicitó la revisión de grado de incapacidad, sino que el recurrente en fecha 04/05/2015 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes y en fecha 29/09/2016 el INSS, tras agotar la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal, acordó el inicio de un expediente de incapacidad permanente. Por tal motivo se propone como redacción alternativa la siguiente: 'POSTERIORMENTE TRABAJÓ COMO REPARTIDOR-CLASIFICADOR DE CORREO. INICIÓ UN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL EN FECHA 04/05/2015 Y EN FECHA 29/09/2016, TRAS AGOTAR LA DURACIÓN MÁXIMA DE INCAPACIDAD TEMPORAL DE 365 DÍAS, EL INSS RESOLVIÓ EL INICIÓ DE UN EXPEDIENTE DE INCAPACIDAD PERMANENTE'. Modificación que acogemos, pues aun irrelevante para alterar el signo del fallo, sirve para aclarar y complementar dicho hecho probado.

*Y respecto de la modificación del hecho probado cuarto, se solicita su sustitución por otro y se propone como redacción alternativa la siguiente: 'LAS DOLENCIAS PADECIDAS ACTUALMENTE POR EL ACTOR CONSISTEN EN: TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. ARTRODESIS MUÑECA DERECHA (RECTORA) CON AVANZADOS CAMBIOS DEGENERATIVOS ASOCIADOS.

ESPONDILIS ANQUILOSANTE. CAMBIOS DEGENERATIVOS C6-C7 CON DISMINUCIÓN DEL ESPACIO INTERVERTEBRAL Y OSTEOFITOS ANTERIORES Y POSTERIORES. TENDINOPATÍA MANGUITO ROTADORES HOMBRO DERECHO. ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR CON LIMITACIÓN DE LA FLEXOEXTENSIÓN DE LA COLUMNA LUMBAR E INFLEXIONES LATERALES COLUMNA CERVICAL.

LASEGUE NEGATIVO. LIMITACIÓN EXTENSIÓN COMPLETA DE CARPOS, ATROFIA INTERÓSEOS CON SINOVITIS CARPO IZQUIERDO. HOMBRO DERECHO LIBRE, DOLOR EN LA ARTICULACIÓN RADIOCUBITAL DISTAL MUÑECA DERECHA'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuando el juzgador de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial ( art. 97.2 L.P.L . y 348 de la L.E.C .) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI. sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador, cuando la documental en que se apoya la revisión -consistente en los informes médicos que cita-, los cuales no desvirtúan el objetivo dictamen del EVI.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , el actor articula un segundo motivo de censura jurídica, destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por interpretación errónea de lo previsto en el artículo 194.5 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social , señalando, en esencia, que el recurrente compatibilizó la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de 'albañil' con otra profesión: 'clasificación y reparto de correos ', y que a pesar de que dicha compatibilidad fue con una profesión que podríamos calificar de liviana o sedentaria, el recurrente no ha podido ejercerla en los últimos años por estar en situación de incapacidad temporal desde el 10/02/2015 al 06/03/2015 y recaída desde el 04/05/2015 hasta el 29/11/2016, fecha en que el INSS le deniega la incapacidad permanente para la que fuera propuesto y tras incorporarse a su puesto, inició un nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha 09/01/2017 en el cual continua a día de hoy, aportándose incluso el parte de confirmación de fecha 10/07/2017 para acreditar que en la fecha del juicio. 22/11/2017 continuaba de baja médica, añadiendo que esos largos períodos de incapacidad temporal demuestran que prácticamente lleva sin trabajar desde 05/2015 y acreditan incluso la incompatibilidad con un trabajo liviano como el de clasificador y repartidor en correos. Y que del propio informe del EVI se desprende que no tiene aptitudes reales para desempeñar un trabajo, pues la capacidad residual que le resta es insuficiente para afrontar incluso trabajos livianos o sedentarios.

No se acoge la censura jurídica, y el recurso debe ser desestimado, por cuanto, en el supuesto que nos ocupa, han de compararse las situaciones clínicas del actor al momento en que se le reconoció la invalidez permanente en grado de total en el año 1997 cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, y al momento en que se revisó dicha declaración, a fin de determinar si se ha producido o no la agravación de aquel cuadro clínico, pues la revisión por agravación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad, y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir para que pudiera prosperar la revisión del grado de incapacidad: de un lado, la real y constatada evolución desfavorable de los padecimientos del interesado; y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A. S 1992,2187]).

En el presente caso, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de albañil por resolución de 01-08-97, por padecer espondiloartropatía inflamatoria con afectación de muñeca derecha.

Actualmente, y conforme al inalterado hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, sus dolencias son las siguientes: 'Trastorno mixto ansioso-depresivo. Escoliosis dorsolumbar con limitación de flexoextensión c. lumbar e inflexiones laterales c. cervical. Lasegue negativo. Limitación extensión completa carpos, atrofia interóseos con sinovitis carpo izquierdo. Hombro derecho libre, dolor en la articulación radiocubital distal muñeca derecha'.

De la confrontación de ambos cuadros clínicos, se despende que si bien existió agravación del cuadro de dolencias que en su día fueron determinantes para la declaración de Incapacidad Permanente Total [pues ahora presenta además patología depresiva y afectación de la columna vertebral en los segmentos lumbar y cervical], sin embargo, las dolencias que actualmente padece no son susceptibles, por ahora, de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos livianos y que no requieran de especial concentración y de sobrecargas lumbares, afirmando el EVI en su epígrafe de limitaciones orgánicas y funcionales, que la afectación psíquica condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional, por tanto, el diagnóstico actual, aunque de mayor gravedad, no supone una variación del menoscabo funcional reconocido, lo que evidencia que el actor conserva capacidad funcional para cualquier actividad de índole sedentaria y para aquellas que no precisen de especial concentración, siendo -además- doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que 'no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 137.5 de la L.G.S.S (actual art.

194.5 del RSL 8/2015)., pues la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01/88 y 05/06/89 )'. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso incardinable en el art. 194.5 de la L.G.S.S ., procede desestimar el re-curso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor DON Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de VIGO, de fecha 22 de noviembre de 2017 , en los presentes autos 736/2018, sobre revisión de invalidez, promovidos por el referido recurrente frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.