Sentencia SOCIAL Nº 2732/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1030/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2732/17 Recurso número: 1030/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 11 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1030/17, interpuesto por DON Everardo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 20 de febrero de 2017 en Autos número 377/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Everardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 377/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por D. Everardo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- D. Everardo , mayor de edad, con D. N.I. nº. NUM000 , vecino de Linares (Jaén), de profesión peón albañil, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 27 de octubre de 2.010 con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.380,91 euros, primer pago 27-9-10 y fecha de revisión 27-9-11, derivada de enfermedad común, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: enfermedad de Chron, brote', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato digestivo.

2º .- Revisado el grado de invalidez, recayó resolución el 22-11-11 declarando al actor en el mismo grado de incapacidad, y lo mismo por resolución de fecha 18- 2-13, recayendo resolución de fecha 12-2-15 declarándolo afecto a invalidez permanente absoluta a causa del cuadro que presentaba, enfermedad de Crhon estenosante con afectación crónica de ileon terminal y dilatación secundaria de ileon terminal intervenida en junio 2.013. Discopatía protrusiva en L5-S1. Artromialgias asociadas a EII. Ureterohidrosis izquierda litiásica. Trastorno depresivo reactivo.

Iniciado expediente de revisión de grado el informe del EVI. de 21 de diciembre de 2.015 refleja enfermedad de Crhon estenosante con afectación crónica de ileon terminal y dilatación secundaria de ileon terminal intervenida en junio 2.013. Discopatía protrusiva en L5-S1. Artromialgias asociadas a EII. Trastorno depresivo reactivo. El dictamen propuesta es de 5 de enero de 2.016.

Con fecha 29 de febrero de 2.016 recae resolución del INSS en que se declara que el actor se halla en situación de invalidez permanente total, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 15 de abril de 2.016, recayendo resolución de fecha 24 de mayo de 2.016 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.

3º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 1.380,91 Euros/mes y la fecha de efectos es 1.3.16 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte Sentencia por la que, con estimación del Recurso planteado contra la sentencia dictada en los autos de referencia, declare la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, al efecto de que por parte del juzgado se dicte otra, cumplimentando las formalidades denunciadas, o, en su defecto, entrando a juzgar sobre el fondo del asunto, declare que D. Everardo , se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, dejando sin efecto la resolución de revisión objeto de Litis, manteniendo su derecho a ser beneficiario de una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora, con los efectos y revalorizaciones legales pertinentes, condenando a los organismos demandados en orden a su responsabilidad a estar y pasar por esta declaración'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor impugna la resolución del INSS de fecha 29 de febrero de 2016, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que el mismo tenía reconocida, concediéndosele la inferior de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso la nulidad de la sentencia, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la recurrente varias supuestas infracciones de normas o garantías procesales. Así, en primer lugar, se invoca la infracción, por no aplicación, del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre , reguladora de la legislación social, en concordancia con reiterada doctrina jurisprudencial, art. 24.1 de la CE , art. 24.2 CE , 238.3 LOPJ , art. 299 LEC , art. 348 de la LEC , art. 281.1 LEC y doctrina del Tribunal constitucional reflejada en sentencias de 17/9/2002 y 29/2011/99, entre otras.

En concreto, lo que la parte recurrente argumenta, en base a dichas infracciones normativas, son dos motivos distintos de nulidad. Por un lado, se alega que el juzgador debería haber incluido en el relato fáctico de la sentencia su convicción sobre las patologías y las secuelas que aquejan al actor, por imponerlo así el art.

97.2 LJS, según el cual: 'La sentencia [...] apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, [...]'.

Pues bien, no cabe apreciar este motivo de nulidad. Ciertamente, el Magistrado en su sentencia recoge el contenido de los dictámenes propuesta del EVI que dieron lugar a sendos reconocimientos a favor del actor, primero, en el año 2010, de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, y después, en el año 2015, de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio. Aunque con algunos errores, por la vía de la revisión fáctica los mismos van a poder corregirse, no siendo preciso acudir a este remedio extraordinario de anulación de la resolución de instancia. Así, debe entenderse que estas son las situaciones clínicas de las que ha de partirse para valorar si ha existido la mejoría en el estado patológico del demandante, en concreto, la que fundamenta el reconocimiento del grado de absoluta. En cuanto a la falta de expresión en el seno del relato fáctico de la sentencia de instancia del cuadro secuelar que afecta al actor en la actualidad, puede integrarse por la vía de la revisión de los hechos probados, no habiendo acreditado la parte recurrente que tuviera el propósito de servirse a estos efectos de pruebas no aptas para este menester.



TERCERO.- Se interesa en segundo lugar por la parte recurrente la nulidad de la sentencia de instancia sobre la base de la infracción de estos mismos preceptos legales, esta vez, por no haber considerado como probadas, según la parte recurrente, las dolencias y limitaciones del actor que se derivarían de los informes médicos aportados por dicha parte.

Nuevamente debemos desestimar el motivo de nulidad formulado por esta parte, en este caso por cuanto sólo los documentos a los que se refiere el art. 317 LEC son documentos públicos que hacen prueba plena en juicio, el resto deben ser valorados por el Magistrado a quo según su leal saber y entender.



CUARTO.- En tercer y último lugar, la parte recurrente asegura que la sentencia debe ser declarada nula, por cuanto habría infringido el art. 218 de la LEC , art. 248.3 de la LOPJ y art. 97 de la LRJS , por pecar de incongruencia, provocando la vulneración del principio de Tutela Judicial efectiva, consagrado en el art.

24.2 de la Constitución Española .

Se desestima este motivo de nulidad por cuanto aunque la sentencia impugnada analiza el objeto de esta litis como si se tratase de una revisión del grado de incapacidad permanente reconocido al actor realizada a instancia de parte y no de oficio, esta cuestión es subsanable por la vía de la censura jurídica, siendo la nulidad de actuaciones un remedio extraordinario, como tantas veces ha dejado dicho nuestro Alto Tribunal.



QUINTO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado segundo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 2º.- Revisado el grado de invalidez, recayó resolución el 22-11-11 declarando al actor en el mismo grado de incapacidad, y lo mismo por resolución de fecha 18-2-13, recayendo resolución de fecha 12-2-15 declarándolo afecto a invalidez permanente absoluta a causa del cuadro que presentaba, enfermedad de Crhon estenosante con afectación crónica de íleon terminal y dilatación secundaria de íleon terminal intervenida en junio 2.013. Discopatía protrusiva en L5-S1. Artromialgías asociadas a Ell.

Ureterohidrosis izquierda litiásica. Trastorno depresivo reactivo.

En el informe de valoración de incapacidad emitido el 08/01/2015 por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidad, se hacían constar las siguientes conclusiones: Paciente con IPT concedida en año 2010, actualmente intervenido por estenosis de íleon terminal de unos 16 cm que no responde a TTo médico y en informe de digestivo ultimo aportado día 20/11/2014 persistencia de diarrea desde su intervención, y con diagnósticos descritos anteriormente (Paciente con pluripatologia) y tras las exploraciones realizadas.

y en el apartado limitaciones orgánicas y funcionales: Ap. Digestivo. Ap. Locomotor. Esfera Psíquica.

Iniciado expediente de revisión de grado de oficio por el INSS, en virtud de resolución dictada el 24/11/2015, se emitió dictamen propuesta por el EVI el dicto resolución el 04/03/2016. en base al dictamen propuesta emitido el 5 de enero de 2.016, en el que se refleja el siguiente cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales: enfermedad de Crhon estenosanfe con afectación crónica de íleon terminal y dilatación secundaria de íleon terminal intervenida en junio 2.013. Discopatía protrusiva en L5-S1.

Arfromialgías asociadas a Ell. Trastorno depresivo reactivo.

Con fecha 29 de febrero de 2.016 recae resolución del INSS en que se declara que el actor se halla en situación de invalidez permanente total, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 15 de abril de 2.016, recayendo resolución de fecha 24 de mayo de 2.016 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa' , lo funda en el folio 70 y 71 de los autos, resolución emitida por el INSS; folio 106, dictamen propuesta del EVI; folio 84 vuelto al 88, informe de la UMEVI; folio 89, resolución por la que se acuerda la iniciación de expediente de revisión de oficio emitida el 24/11/2015, no el 21/12/2015 como indica la sentencia y folio 94, dictamen propuesta emitido en el expediente de revisión instado de oficio.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal cuarto, para el que propone el siguiente texto: ' 4º.- El actor padece: Enfermedad de Crhon estenosante con afectación crónica de íleon terminal y dilatación secundaria de íleon terminal intervenida en junio 2.013, sin cambios clínicos con sintomatología alternante.

Discopatía protrusiva en L5-S1, degeneración discal 14-15 y L5-S1 y síndrome lumbociatico izquierdo.

Artromialgías asociadas a Ell intensas y limitantes, con gran limitación para la marcha y sus actividades, gran fatigabilidad y falta de fuerza.

Trastorno reactivo mixto ansioso depresivo con evolución a Trastorno depresivo con componente ansiogeno secundario a enfermedad somática y limitaciones que esta le produce en la realización de actividades vitales diarias con psicopatología activa sin mejoría en la clínica, con tendencia al aislamiento social, que provoca tristeza continua, anhedonia, llanto más frecuente y fácil, apatía desgana, cansancio, dificultad para conciliar y mantener el sueño, apetito disminuido con pérdida de peso, déficit en atención y concentración, continuos pensamientos rumiativos sobre evolución y repercusión funcional de la patología orgánica, aislamiento social, inactividad, sentimientos de inutilidad, ansiedad con manifestación somática (opresión torácica, pinchazos y sensaciones de ahogo).

Colelitiasis. Litiasis renal y Uréteral izquierda'.

La parte recurrente funda esta solicitud de revisión en el folio 96 de los autos, informe del servicio de Aparato digestivo; folio 113, informe de servicio de Neurocirugía general; folio 110, informe del servicio de Reumatología, emitido el 08/11/2016; folio 117, informe de servicio de Salud Mental, emitido el 05/07/2016; folios 115 y 116 de los autos, informes del servicio de Salud Mental, emitidos el 11/10/2016 y el 11/01/2017 y folio 126 vuelto, informe de servicio de Urología de 4 de octubre de 2016.

Esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados expuesta, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos de los que se derivan las pretendidas revisiones, resulta relevantes a los efectos de la presente resolución, pueden deducirse ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

En efecto, tanto los datos relativos a las resoluciones administrativas como a la situación clínica del actor se desprenden de la documental invocada como fundamento de la revisión impetrada por la parte actora recurrente.



SEXTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del artículo 194.5 de la LGSS (137.5 de la extinta LGSS), así como la doctrina jurisprudencial.

Lo que se pretende mediante el presente recurso por el actor recurrente es que se revoque la resolución de la entidad gestora por la que se modifica el grado de incapacidad permanente absoluta que se le reconoció en febrero de 2015, concediéndosele por aquélla el grado inferior de incapacidad permanente total, grado de incapacidad del que ya era acreedor desde enero de 2010.

Para que por aplicación del articulo 200 de la actual LGSS ( 143 de la LGSS anterior) proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Pues bien, en este caso, confrontando la situación clínica del actor en el momento de la declaración de su incapacidad permanente absoluta con la que presenta un año después, y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se concluye que no concurre la evolución favorable que alega la Entidad Gestora.

En el art. 193 LGSS se define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador por completo para la realización de toda profesión u oficio, habiendo declarado la jurisprudencia que dicho grado de invalidez debe reconocerse cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y sí, por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestre, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva.

Pues bien, del relato de hechos probados, redactado en los términos que quedaría tras la revisión fáctica impetrada por la parte recurrente y admitida por esta Sala, no se desprende esa mejoría clínica que en todo caso el INSS debe acreditar que concurre para poder rebajar el grado de incapacidad permanente. En este caso no ha ocurrido así, pues las patologías son las mismas, salvo la de la ' Ureterohidrosis izquierda litiásica' que no consta provocara limitaciones que justificasen la concesión en el año 2015 de la incapacidad permanente absoluta.

Por ello, en este estado de cosas, debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia de instancia, declarando que el actor seguía en situación de incapacidad permanente absoluta, lo que implica la revocación de la resolución del INSS impugnada en esta litis

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Everardo , contra Sentencia dictada el día 20 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los Autos número 377/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la citada resolución, así como la resolución del INSS que se impugna en este proceso, declarando que el actor seguía en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1030.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1030.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.