Sentencia SOCIAL Nº 2732/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3164/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3164/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 3 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2732/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por don Nicolas , asistido del letrado don Ignacio Pérez de
Ayala Basáñez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla en sus autos n.º
812/2013, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda en reclamación de cantidad contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se celebró el juicio y el 22 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1º) El actor Nicolas , mayor de edad y con DNI n.º NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MOMAR OBRAS Y SERVICIOS SL, desde el 3.9.2001, con la categoría profesional de arquitecto técnico y un salario diario a efectos de despido de 91,02 €.

2º) La empresa MOMAR OBRAS Y SERVICIOS SL, que contaba con 13 trabajadores, de los cuales dos eran indefinidos (entre ellos ellos el actor) y el resto temporales, procedió al cese de la totalidad de su plantilla entre el 30.6.2009 y el 24.7.2009, todos por el concepto 'baja no voluntaria por otras causas'.

3º) En concreto, el 24.7.2009 la citada empresa procedió al despido del actor por causas objetivas productivas y económicas, con efectos del día 19.7.2009, reconociéndole una indemnización de 14.563,20 €, que no le fue abonada alegando falta de liquidez.

4º) Ejercitada por el actor acción de despido contra su cese, en fecha de 23.2.2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 11 de Sevilla, por la que estimando la excepción de caducidad, desestimó la demanda.

5º) En fecha de 14.05.2010 el actor presentó solicitud de acto de conciliación contra la citada empresa y otras en reclamación de cantidad consistente en la indemnización por despido y falta de preaviso, así como demanda el 11.6.2010, que dio lugar a los autos n.º 725/2010 de este Juzgado, en los que con fecha de 11.10.2011 recayó sentencia por la que estimando parcialmente la demanda, se condenó a la empresa MOMAR OBRAS Y SERVICIOS SL a que abone al actor la suma de 17.293,74 € por los citados conceptos.

6º) Solicitada por el actor la ejecución de la citada sentencia, se despachó la misma con el n.º 231/2011 de este Juzgado, en la que con fecha de 13.3.2012 se dictó decreto por la que se declaró a la empresa condenada en situación de insolvencia provisional, acordándose el archivo de las actuaciones.

7º) Con fecha 23.5.2012 solicitó el actor del FONDO DE GARANTIA SALARIAL las prestaciones de garantía correspondientes, incoándose los expedientes número 41/2012/000/2377 y 41/2012/000/2410, en los que recayeron sendas resoluciones de fecha 17.6.2013 por las que se le denegó el reconocimiento de la prestación solicitada, al considerar la primera resolución que había transcurrido más de un año desde la extinción de la relación laboral a la fecha de presentación del expediente respecto del 40 % de la indemnización y que debió de haberse seguido por la empresa los trámites del despido colectivo, y la segunda resolución por este último motivo en relación con el 60 % de la indemnización por despido y la correspondiente a la falta de preaviso.

8º) Disconforme con la resolución del organismo demandado, interpuso el actor la demanda origen de estas actuaciones con fecha 18.7.2013.'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por organismo demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda y absolvió al Fondo de Garantía Salarial se alza ahora en suplicación el trabajador, con su representación letrada, articulando cinco motivos de recurso, los tres primeros por la vía del artículo 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), de los que el tercero, además, se articula simultáneamente por la vía del artículo 193.c LRJS, tendente a sostener la procedencia de aplicar el silencio positivo; el cuarto, de revisión de hechos probados por el cauce del artículo 193.b LRJS; y el quinto y último, de censura jurídica por el artículo 193.c LRJS, dirigido a sostener la procedencia del pago de intereses.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se interesa la nulidad de la sentencia por no haberse valorado -dice- toda la prueba documental propuesta por el recurrente y que consta a los folios 48 a 72. Motivo que debe ser rechazado porque incumple manifiesta e insalvablemente los requisitos esenciales legalmente establecidos en el artículo 196.2 LRJS, como son la cita de las normas legales o de la jurisprudencia que se consideren vulneradas y, sobre todo, el razonamiento acerca de su pertinencia y fundamentación. No es posible en este caso que la sala, en aras a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), deduzca cuáles sean las normas y razones que podrían fundamentar la petición, lo que abocaría a una construcción de oficio del recurso, con indefensión de la parte contraria. A mayor abundamiento, ni del artículo 24 CE ni del artículo 97.2 LRJS se sigue que el juzgador de instancia deba efectuar un razonamiento expreso de todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados en el juicio, como parece ser se pretende con este motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia que al haber omitido la sentencia de instancia toda referencia a los intereses moratorios solicitados en la demanda, ha infringido el artículo 97 LRJS. Se solicita en el mismo la nulidad de la sentencia para que con retroacción de las actuaciones se pronuncie el juzgador de instancia. Tampoco se razona la pertinencia y fundamentación del motivo en este caso, si bien en este caso sí puede advertirse clara e indubitadamente, sin necesidad de construcción de oficio, que lo que se viene a denunciar es que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva ( ex silentio).

El artículo 97.2 LRJS, aunque no se explicite en la sentencia recurrida, aparece sin duda conectado con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y con el 24 CE. La norma procesal laboral citada impone al juez de lo social construir la sentencia con referencia a los antecedentes de hecho, consignando los hechos que considere probados, que deberá fundamentar expresamente, tras lo que 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.' En términos más precisos, el artículo 218.1 LEC dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.' Y dicha precisión y congruencia no es sino exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el precepto constitucional antes citado.

Como tiene establecido la doctrina constitucional, así por ejemplo en STC 329/2006, de 20 de noviembre (FJ 4), con cita de la STC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 5: 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio 'tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.'' Se aprecia en este caso que efectivamente, la sentencia deja de pronunciarse sobre los intereses solicitados, incurriendo así en infracción de norma procesal esencial reguladora de la sentencia, con indefensión de la parte actora. Sin embargo, ello no debe determinar la nulidad de la resolución de instancia, sino aplicar lo establecido en el art. 202.2 LRJS que ordena a la sala resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que se hará al examinar el último motivo de recurso, dedicado precisamente a sostener la procedencia del pago de intereses moratorios a cargo del FGS.



CUARTO.- En el tercer motivo, que como se adelantó se articula por el cauce de la letra a) y simultánea -o alternativamente- por el de la letra c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se sostiene que la sentencia ha vulnerado los artículos 72 y 85 LRJS al considerar que la invocación por la parte actora en el juicio del silencio positivo como fundamento de su pretensión constituía una modificación sustancial de la demanda, por lo que eludió pronunciarse sobre dicha cuestión, lo que le ha causado indefensión. Solicita por ello la nulidad de la sentencia o, alternativamente, se aprecie por la sala de suplicación el efecto positivo el silencio administrativo al existir hechos suficientes alegados en la demanda.

El art. 72 de la LRJS establece que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.' Y el art. 85, párrafo tercero, tras regular el trámite de alegaciones previas dispone que 'el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.' En el caso presente, es por primera vez en el acto del juicio cuando la parte actora funda su pretensión en el efecto positivo del silencio administrativo, por haber transcurrido más de tres meses desde su solicitud al FGS sin que éste se hubiera pronunciado. La sala ha tenido que visionar la grabación del juicio que consta en los autos, y efectivamente se comprueba que es en el momento de ratificar su demanda cuando la parte actora añade el argumento de que existía una resolución tácita estimatoria, por silencio positivo, a lo que la demandada opuso -al inicio de su contestación- que ello no constaba en la demanda y no podía tenerse en cuenta, no obstante lo cual -y entendemos que de manera subsidiaria- contestó a dicha cuestión y después alegó las razones de fondo para sostener la denegación de la prestación, todo ello sin que el juzgador de instancia se pronunciase en ese momento sobre la admisibilidad o no de tal variación.

Sobre la cuestión de si ello constituye o no una variación sustancial prohibida por el art. 85.III LRJS existen resoluciones contradictorias en la doctrina de suplicación. Así, consideran que en casos como el presente no se están alegando nuevos elementos fácticos, sino una mera cuestión jurídica, por lo que no existiría tal mutatio libelli, por ejemplo, las SSTSJ de Castilla La Mancha n.º 865/2015 de 20 de julio de 2015 -rec. 1724/2014- y n.º 890/2015 de 1 de septiembre de 2015 -rec. 1307/2014-; de Castilla y León (Valladolid) n.º 1025/2016 de 1 de junio de 2016 -rec. 135/2016-; de la Comunidad Valenciana n.º 1638/2017 de 16 de junio de 2017 -rec. 2451/2016-; o la de esta misma sala del TSJA (Sevilla) n.º 1930/2018 de 20 de junio de 2018 -rec. 1204/2017-. En esta última se consideró que: 'La alegación del silencio no constituye una variación sustancial de la demanda, ya que no es un hecho sino una alegación jurídica, en el ejercicio legítimo del derecho de defensa'.

Por el contrario, consideran que sí se produce una variación sustancial del objeto del pleito, por introducir una nueva y diferente causa de pedir que no se contenía en la demanda y que causa indefensión a la demandada, por ejemplo, las SSTSJ de Andalucía (Málaga) n.º 957/2016 de 9 de junio de 2016 -rec.

523/2016-; de Madrid n.º 442/2017 de 12 de mayo de 2017 -rec. 212/2017-; o de Galicia de 13 de marzo de 2018 -rec. 4953/2017-.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre la interpretación que deba darse al art. 85 LRJS, y así, en STS n.º 354/2016 de 28 de abril de 2016, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 3229/2014, se razona que: 'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas' , añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas' . Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial' , constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre [el subrayado y las negrillas son nuestros] ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015).' En el mismo sentido, la STS n.º 116/2018 de fecha 8 de febrero de 2018 -rcud 129/2016- consideró que constituía una variación sustancial la alegación en juicio de existencia de vicios formales en la carta de despido objetivo, no alegados en la demanda. Y las SSTS n.º 420/2017 de 11 de mayo de 2017 -rco. 191/2016- y n.º 884/2017 de 15 de noviembre de 2017 -rco. 232/2016- resolvieron que existía también alteración sustancial de la demanda cuando lo que se producía era una alteración en juicio de la causa de pedir.

De tal doctrina se sigue, en primer lugar, que la variación sustancial no se circunscribe solo a la introducción de hechos (elementos fácticos) nuevos, pudiendo también consistir en un petitum diferente, o en fundamentar la pretensión en fundamentos jurídicos distintos de los que se vierten en la demanda cuando ello constituya una variación o ampliación de la causa petendi. Y, en segundo lugar, que no basta con que se produzca una introducción ex novo en el acto de ratificar la demanda, de peticiones, elementos de hecho o razonamientos jurídicos no contenidos en el escrito de demanda, sino que tal modificación debe ser susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión, pues solo en este caso deben quedar excluidos del objeto de decisión en el pleito. Claramente indica el Tribunal Supremo que sí causan indefensión cuando son introducidos en el juicio en momento procesal en que ya resulta imposible reconducir el proceso, como la fase de conclusiones.

Para decidir si ha existido una inaceptable variación sustancial de la demanda debe atenderse, por tanto, al momento en que se produce la misma y a la posición que adopten las partes y el juzgador ante su planteamiento. En el caso presente, la alegación novedosa de la existencia de resolución administrativa tácita, estimatoria -por silencio positivo- de la solicitud, que excluiría la posibilidad de que el FGS pudiera dictar resolución posterior expresa en sentido contrario o diferente, se realiza en el momento inicial del juicio al ratificar y explicar la demanda. Pese a que también inicialmente el organismo demandado alegó que ello no venía contenido en la demanda y no se podía tener en cuenta, lo cierto es que contestó a la misma con la contraargumentación jurídica que tuvo por conveniente, sin que se aprecie que la solución a dicha cuestión dependa de la articulación de pruebas de las que no dispusieran las partes en el inicio del juicio, cuya falta sí causaría indefensión, pues resultaba pacífico entre las partes la fecha de presentación de la solicitud al FGS y la fecha de las resoluciones (dos) que le dieron respuesta; fechas que sí se indicaban en la demanda, siendo por tanto la cuestión a resolver meramente jurídica y suficientemente debatida en el plenario.

No apreciamos, por tanto, que con tal novedosa argumentación se hubiera producido ninguna indefensión al organismo demandado, por lo que no debió apreciarse en la sentencia tal variación sustancial sino, por el contrario, debió haber dado respuesta a la cuestión para así respetar la congruencia entre la pretensión y la decisión judicial.

Infringió, por ello, el juzgador de instancia, los preceptos legales invocados, por lo que el motivo debe ser estimado, sin que ello determine la nulidad de la sentencia, pues en aplicación del art. 202.2 LRJS puede y debe la sala resolver el fondo del asunto a la luz de dicho efecto positivo del silencio administrativo.

Consta en el hecho probado 3º) de la sentencia impugnada que la empresa despidió al recurrente en fecha 24 de julio de 2009; y en el hecho probado 7º) que con fecha 23 de mayo de 2012 presentó la solicitud de prestaciones al FGS, siéndoles denegadas mediante resoluciones de 17 de junio de 2013. Hechos que además no son discutidos. Se plantea, pues, la cuestión de la aplicabilidad y alcance del silencio administrativo positivo que reconocía el art. 43.1 de la Ley 30/1992, en su redacción entonces vigente y aplicable al caso (hoy regulado en el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Y la cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de marzo de 2015 (Rcud. 802/2014) y de 20 de abril de 2017 (Rcud. 701/2016, que abordan esta cuestión razonando que: 'El citado art. 28.7 [se refiere al Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial] dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El articulo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/09, sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El n° 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el n° 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Rechazan luego tales sentencias el argumento de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem, lo que se aplica a supuestos distintos ya que en el presente lo único que puede impedir el juego del silencio positivo es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea el efecto negativo, lo que no sucede en estos casos, reiterando luego las sentencias referidas que 'el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado.

Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.' Y terminan añadiendo, en definitiva, que 'como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11)...: ' una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos ' contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad'. ' Finalmente, tras apoyar dicha interpretación tanto en la exposición de motivos de la Ley 30/1992 como en la STC 52/2014, de 10 de abril, que confirma que 'en la norma legal que aplica el silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin', y en la redacción del actualmente vigente artículo 24 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), la STS de 20 de abril de 2017 (Rcud. 701/2016) concluye que 'Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa-y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad artículo 47.1.f) LPAC)... podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.' En aplicación de la referida doctrina, una vez operado claramente el efecto positivo del silencio administrativo a la solicitud efectuada por el recurrente, no podía ya el Fondo de Garantía Salarial mediante la resolución posterior negar o limitar su derecho, sin perjuicio de la posibilidad del organismo gestor de acudir a los referidos mecanismos legales de anulación del acto presunto, por lo que debió accederse a la pretensión económica deducida en la demanda (14563,20 euros en concepto de indemnización más otros 2730,54 euros de omisión de preaviso). Debe por tanto estimarse este motivo de recurso.



QUINTO.- En el motivo cuarto se solicita la revisión del hecho probado tercero para que, con sustento en los documentos que constan a los folios 69 a 72 (sentencia de despido del actor), 87 a 93 (demanda de reclamación de cantidad del actor) y 52 a 62 (expediente del FGS e informes de vida laboral de diversos trabajadores), se modifique la redacción del único párrafo actual y se añadan nuevos párrafos y, en definitiva, quede redactado de la siguiente forma: 'En concreto, el 24.7.2009 la citada empresa procedió al despido por causas objetivas productivas y económicas, con efectos del día 19.7.2009, reconociéndose una indemnización de 14.563,20 €.

El motivo del cese, según se estableció en la carta de despido, es la pérdida del contrato de mantenimiento en EADS CASA, a favor de FERROVIAL SERVICIOS que se subroga en la mayoría del personal, no así en contrato de trabajo del actor.

Consta la subrogación de otros trabajadores de MOMAR a Ferrovial Servicios de las vidas laborales aportadas.' No se accede a la modificación, porque pese a que se justifica su pertinencia en el anuncio de un posterior motivo destinado a sostener que sí se produjo una subrogación de trabajadores, lo cierto es que tal motivo no existe en el recurso; esto es, no se articula el correspondiente y necesario motivo de censura jurídica que debería acompañar a una verdadera revisión de los pronunciamientos fácticos de la sentencia en el sentido que se defiende en el recurso, sin el cual dicha revisión resultaría insuficiente para modificar el pronunciamiento del fallo, tal y como con reiteración tiene dicho esta sala (por todas, sentencias de 7 de junio de 2017 en Rº 1501/2016; de 8 de febrero de 2017 (dos) en Rº 910/2016 y en Rº 3222/16, y de 1º de marzo de 2017 en Rº 1190/2016.

Además, sería ya innecesaria la modificación fáctica propuesta, dado que se ha estimado el motivo anterior que determina el reconocimiento de las prestaciones reclamadas en virtud del silencio administrativo positivo (sin perjuicio del ejercicio posterior de las acciones revisorias que competan al FGS), siendo innecesario por ello que se entre a conocer de las razones de fondo de la desestimación expuestas en las resoluciones administrativas impugnadas, sobre las que incidiría la existencia o no de subrogación de los trabajadores despedidos a os efectos de determinar si debió o no seguirse un procedimiento de despido colectivo.

A mayor abundamiento, la modificación propuesta va referida a la sedicente subrogación de los otros trabajadores, que no es más que una valoración jurídica o conclusión que no se deriva directa e inmediatamente de la documental en la que se apoya. Debe recordarse que, como sintetiza la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), uno de los requisitos generales de toda revisión fáctica es que el hecho a revisar 'resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].' Y que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, pues en nuestro ordenamiento laboral dicho recurso está concebido como de naturaleza extraordinaria, cuasi-casacional (por todas, STC 105/2008), de forma que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia la labor de valoración y apreciación de las pruebas que ante él se practican ( art. 97.2 LRJS), cuyas conclusiones al respecto solo pueden ser revisadas de manera muy limitada por el órgano de suplicación.



SEXTO.- Finalmente, al amparo del artículo 193.c LRJS, se formula el quinto y último motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2.ñ LRJS y se invoca también la STS de 28.09.2016 -rcud 3027/2015-.

Se sostiene -en síntesis- que la sentencia omite pronunciarse sobre pretensión de intereses formulada en la demanda, cuando debió haberse pronunciado sobre ello, pues resulta competente la jurisdicción social para conocer del pago de intereses en las reclamaciones frente al FOGASA, a cuyo pago solicita se condene efectivamente a dicho organismo, bien desde la solicitud, bien desde la fecha de la demanda.

Pero, con independencia de que la competencia jurisdiccional para conocer de esta concreta pretensión no fue discutida en el juicio ni abordada en la sentencia del juzgado, siendo por otra parte indiscutible, el motivo no cita las normas sustantivas del ordenamiento o la doctrina jurisprudencial referidas al devengo de intereses en supuestos como el presente que se consideren infringidas, tal y como exige el art. 196.2 LRJS, defecto esencial de articulación del motivo que necesariamente aboca a su desestimación, al no poder construirlo la sala de oficio, pues de hacerlo causaría indefensión a la contraparte.

A mayor abundamiento, aunque se entendiera que está clara la razón de la impugnación jurídica de la sentencia en este aspecto, lo cierto es que tal condena no resulta jurídicamente posible en este caso, pues la obligación a cargo del Fondo de Garantía Salarial no es salarial, siendo inaplicable el artículo 29.3 ET, y tampoco se rige por los artículos 7499513__h6_1103art>1100, 1101 y 1108 y concordantes del Código Civil, sino que tratándose de un crédito contra la Hacienda Pública estatal, se rige por lo especialmente dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, en relación con el 17.2 de la misma ley, a cuyo tenor, 'Si la Administración no pagara al acreedor de la Hacienda Pública estatal dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación, habrá de abonarle el interés señalado en el artículo 17 apartado 2 de esta ley, sobre la cantidad debida, desde que el acreedor, una vez transcurrido dicho plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la obligación.' Es preciso, pues, que exista una resolución judicial o administrativa previa que reconozca el crédito contra el Fondo de Garantía Salarial y que transcurran tres meses desde el establecimiento indubitado de la obligación para que comience a devengarse el interés de demora, lo que aquí no sucede, razones por las que debe desestimarse este último motivo.

En definitiva, debe estimarse parcialmente el recurso y revocarse la sentencia para en su lugar, con estimación de la demanda, condenar al Fondo de Garantía Salarial a que pague al recurrente la suma reclamada de 17293,74 euros. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por don Nicolas , asistido del letrado don Ignacio Pérez de Ayala Basáñez contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, recaída en autos n.º 812/2013 promovidos por el recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación parcial de la demanda, condenamos al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a que pague a don Nicolas la suma total de 17293,74 euros por los conceptos reclamados en la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-