Sentencia SOCIAL Nº 2742/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1211/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2742/17
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1211/2017 , interpuesto por INSS Y Araceli contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE ALMERIA, en fecha 19/12/16 , en Autos núm. 214/15,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Araceli en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/12/16 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. Araceli , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y revocando la resolución administrativa impugnada, debo declarar y declaro que el actora se encuentra en situación de invalidez permanente, derivada de enfermedad Común, sin posibilidad razonable de recuperación, en grado de Incapacidad Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 1.307,34 €, con cargo al I.N.S.S. y con efectos de 9 de Octubre de 2.014 y ello sin perjuicio de los mínimos legales e incrementos que procedan, condenando a las demandadas a estar pasar por la presente declaración, así como al pago de la pensión mencionada.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.-La Trabajadora Dª Araceli , nacida el día NUM000 de 1.957 y domiciliada en Almería figura afiliada y en alta a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de Modista.

2º.-Iniciado a instancia de la actora, expediente en materia de Invalidez Permanente, la Dirección Provincial del I.N.S.S. en fecha 14 de Octubre de 2.014, dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una Incapacidad Permanente.

3º.-El equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 7 de octubre de 2.014, emitió informe médico de síntesis que se da por reproducido y que llega a las conclusiones siguientes: DEFICIENCIAS ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitación Cardiológica GF1 por Cardiopatía hipertensiva leve con fracción eyección ventricular Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por INSS Y Araceli , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- 1. La demandante, nacida el NUM000 -1957, encuadrada y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de modista, tras agotar la vía previa administrativa formulo demanda, solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada, por enfermedad común 2. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda solo en su pretensión de incapacidad permanente total, con derecho al percibo del 55 % de su base reguladora, en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tercero y cuarto, en relación con lo razonado especialmente en el fundamento segundo.

3. Se formulan dos recursos. Uno, por la trabajadora demandante, para que se reconozca el 75% de la prestación, por tener más de 55 años, para lo que esgrime un solo motivo de censura jurídica por infracción del artículo 136 y 137 LGSS , y del vigente artículo 196.2 LGSS , artículo 6 del Decreto 1646/1972 y la Resolución SGSS de 22-05-1986 que regula la incapacidad permanente total para la profesión habitual en el grado de cualificada por tener más de 55 años.

Y el otro recurso de suplicación, lo plantea el INSS, sustentado en un motivo único destinado a la censura jurídica, a fin de que no se reconozca grado alguno de incapacidad, por no existir limitaciones para su indicada profesión que le impidan desarrollarla, por lo que se esgrime la infracción del artículo 137.4 LGSS , y actual art. 193 y 194 LGSS , y jurisprudencia de la Sala de fecha 15-10-2015, entendiendo que debe prevalecer el informe del médico evaluador frente al del Médico Forense, por su especialización.

4. El recurso del INSS fue impugnado por la demandante.

Segundo. - 1.En orden al recurso formulado por la demandante interesando el 75% de la prestación, se debe precisar que además de tener cumplidos los 55 años, al estar encuadrada en el RETA, conlleva que se deban cumplir unos requisitos adicionales, como ya tuvo ocasión de exponer esta Sala de Granada en sentencia firme de fecha 18-02-2016 (Rec 2424/2015 ), los que no se desprende cumplidos ni en los hechos probados, ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

Así fue rechazada igual pretensión en el fundamento segundo, exponiendo: ' (...) Pues bien, en reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada el día 15 julio 2015 (RJ 20154134) se pronuncia sobre este particular en los siguientes términos: 'Centrada la cuestión controvertida -como hemos anticipado- en determinar si la demandante, a la que se ha reconocido una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con derecho a la pensión correspondiente, tiene o no derecho al incremento del 20 por 100 sobre dicha pensión, a juicio de esta Sala, la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones : A) El Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, incorporó un tercer párrafo al artículo 38.1 del Decreto 2530/1970 , introduciendo en el RETA, por vez primera, el incremento de un 20 por 100 de la base reguladora de la pensión de IPT, siempre y cuando concurran, además de los requisitos de que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años, y de que 'no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que de lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social», debe reunir también el requisito de ' Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'; requisito éste, que al no haberse acreditado por la demandante, ha tenido como consecuencia que no se le haya reconocido el citado incremento, no considerándose suficiente ni la baja en el RETA ni la baja en IAE; B) Deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; C) Ciertamente, que como se dice en la sentencia de contraste, la mencionada exigencia parece contrastar con la presunción «iuris tantum» del art. 2.3 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , conforme al que se considera que concurre la condición de trabajador por cuenta propia con obligación de encuadrarse en el RETA en quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero tal presunción se destruye, y con ella la obligatoriedad del alta en el RETA, cuando se pruebe fehacientemente por el interesado que otra persona realiza las funciones de dirección del establecimiento. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza'.

2. Por lo que debe ser desestimada dicha pretensión de la demandante, y por ende, su recurso.

Tercero.- 1. En cuanto al recurso del INSS, igualmente debe ser desestimado, partiendo de que no solo ' dirigir ' conlleva el encuadramiento en el régimen de Autónomos, sino también ' ejecutar ', para lo que se requiere la oportuna capacidad laboral residual ( STS 20 de febrero de 2014 ).

2. Y en orden a la valoración de la prueba, el Magistrado de instancia no está vinculado por un informe frente a otro, teniendo libertad de criterio para sustentar su valoración en uno u otro, conforme a las facultades que le otorga el artículo 97.2 LJS. Lo que en palabras del Tribunal Supremo, se reconduce en sentencia de fecha 12-05-2008 (Rec 81/2007 ), a declarar que: ' la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el Juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts., 316 , 348 y 382 de la LEC )'.

3. Como entre otros, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012 ), ' si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida ', lo que no consta que ocurra en los presentes autos.

A tal efecto, queda acreditado que entre otras, existe una afectación en ambas manos, que ha provocado que los dedos de la demandante, estén en resorte, y por lo tanto permanentemente flexionados, lo que estando en presencia de una profesión donde las manos son el elemento fundamental, con una reiteración de movimientos que provoca posiciones forzadas, atendiendo al inmodificado hecho probado sexto de la sentencia de instancia, procede desestimar dicho recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Araceli contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE ALMERIA, en fecha 19/12/16 , en Autos núm. 214/15, seguidos a instancia de Araceli , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1221.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1221.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.