Sentencia SOCIAL Nº 2742/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1973/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1973/2017
Recurso de Suplicación 001973/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002742/2018
En el Recurso de Suplicación 001973/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000047/2017, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Juan Enrique asistido por el letrado Monserrate Cayuelas Cruz, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Juan Enrique , ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Juan Enrique , nacido el NUM000 de 1980, encuadrado en el Régimen General, obrando en autos el resto de sus datos personales, y de profesión habitual oficiales, operarios y artesanos de artes mecánicas y de otros oficios no clasificados bajo otros epígrafes. Por sentencia Nº 6/14 de fecha 15 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Alicante, en el procedimiento 863/2012 se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual (confirmada en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 31 de marzo de 2015, (con efectos económicos desde el 22 de mayo de 2011), y base reguladora de 1.137, 43 €, percibiendo la prestación correspondiente hasta que por Resolución del INSS de fecha 28 de octubre de 2016, se acordó declarar al actor no afecto a incapacidad permanente en grado alguno.

SEGUNDO.- El INSS tramitó expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, iniciado de oficio, emitiéndose informe médico en fecha 12 de septiembre de 2016, en el que se recoge como DIAGNOSTICO PRINCIPAL: LUMBALGIA; DIAGNOSTICO: HERNIA DISCAL L4-L5 Y L5 S.1 LUMBALGIA. TRATAMIENTO EFECTUADO: Médico Analgésico. Indicada artrodesis L4 s1 (informe neurocirugía 14/10/2014), el paciente desestima la IQ porque refiere que la especialista le dijo que era una operación muy complicada...LIMITACIONES ORGANICAS Y/ O FUNCIONALES: 'NO SE APRECIAN'; EVALUACION CLINICO LABORAL: Patología crónica DX Hernia Discal L4-L5, S.1. lumbalgia, concedida IP por sentencia judicial de fecha 15/1/2014; informe de neurocirugía 14/10/14: en caso de plantear tto quirúrgico estaría indicada artrodesis L4-S1; el paciente considera esta opción, indicación quirúrgica que el paciente desestimó; actualmente refiere en tto. Analgésico si dolor, patología crónica que en el estado evolutivo actual no se encuentra en fase aguda,; exploración actual cursa funcionalidad global conservada'. Como consecuencia del citado informe el EVI, la calificación del trabajador como NO AFECTO de incapacidad permanente en grado alguno, pudiendo reintegrarse a la actividad laboral, acordando el INSS en fecha 20 de septiembre de 2016 dar traslado al actor para alegaciones, trámite que cumplimentó el actor en fecha 6.10.16.

TERCERO.- En fecha 28 de octubre de 2016, a la vista del dictamen propuesta del EVI, se dictó resolución por la demandada, resolviendo no declarar al actor afecto de incapacidad permanente en grado alguno, al apreciar mejoría respecto de las dolencias padecidas con anterioridad, acordando dejar de percibir a partir del 1.11.16, la pensión de INCAPACIDAD PERMAMENTE TOTAL que se le había reconocido inicialmente.

CUARTO.- En fecha 2.12.16 el actor presentó reclamación previa ante el INSS que fue desestimada, por los mismos motivos que la primera, en Resolución de fecha 29.12.16, declarándole no afecto a incapacidad permanente en grado alguno al apreciar una mejoría respecto a las dolencias padecidas, comunicándole que dejaría de percibir la pensión de IPT a partir del día 1.11.16.



QUINTO.- En fecha 15 de febrero de 2017 se emitió informe médico forense en el que se recogen como CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES MEDICO LEGALES: 'El informado, diagnosticado de Lumbalgia crónica. Hernia discal L4-L5 y L5-S1; La patología que presenta es de carácter crónico, con exacerbaciones que precisan tratamiento, durante las cuales puede verse afectado en la realización de sus actividades habituales. Como consecuencia de su patología, se desaconseja la realización de actividades que supongan una sobrecarga importante de columna lumbar, con movimientos continuados de flexoextensión del tronco o la carga de grandes pesos'.

SEXTO.- Se solicita el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, siendo la Base Reguladora de dicha prestación la de 1.137, 43 €, siendo la fecha de efectos, caso de estimarse la demanda, el 1.11.16. SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Juan Enrique . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Enrique interpone en su día demanda contra el INSS impugnando la resolución del INSS que procede a revisar de oficio la calificación de incapacidad en su día reconocida considerando que no se encuentra ya el actor en situación alguna de incapacidad, y solicitando se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La Sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza el actor recurriéndolo y solicitando que tras estimar el recurso anule, revoque y deje sin efecto la Sentencia de instancia con los demás pronunciamientos que en Derecho correspondan.



SEGUNDO.- Para ello la parte actora formula un solo motivo de recurso destinado a reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se alega así en primer lugar al amparo del apartado a) del artículo 192 de la Ley de Procedimiento Laboral (debemos entender dada la fecha de presentación de la demanda, que se refiere al artículo 193 a) de la LRJS que es la norma procesal vigente en ese momento), la infracción del artículo 97-2 LPL en relación con el artículo 120-3 CE y 209-2, 209 y 218 LEC señalando que la Sentencia impugnada adolece de dos vicios, incongruencia, falta de motivación y defecto por insuficiencia en el relato fáctico, denunciando por ello un perjuicio claro al derecho de defensa del actor. Pese a realizar tal alegación no concreta en forma alguna la razón por la que a su juicio la Sentencia adolece de tales defectos. De hecho la misma argumenta de forma motivada en su fundamento de derecho segundo la razón por la que entiende que el actor cuando es objeto de revisión por el INSS no se encuentra en situación de incapacidad permanente total comparando las dolencias que en su momento llevaron a declararle en situación de incapacidad permanente total y las que ahora presenta que dice no justifican tal situación pues según los informes médicos no ha solicitado ser remitido a la Unidad del dolor y que se menciona en el informe médico de revisión de grado de 12-9-2016 que tres meses antes estaba en el campo retirando pinocha, que toma analgésicos sólo si tiene dolor, que la patología en el estado evolutivo actual no se encuentra en fase aguda y que el paciente desestima la indicación quirúrgica.

Se argumenta también su fallo desestimatorio en el contenido del informe médico forense que se reproduce en el hecho probado quinto y no se advierte por ello la falta de motivación y menos aún la incongruencia a la que se refiere el recurrente, por lo que en modo alguno podemos estimar el motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS pues no se advierte infracción alguna de las normas procesales que haya podido producir indefensión al actor sin perjuicio de que el actor pueda denunciar la revisión de los hechos probados interesando en su caso que se complete el relato fáctico y sin perjuicio de que vía el apartado c) del artículo 193 LRJS se pueda denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

En relación a la revisión de los hechos probados que se menciona en el escrito de recurso que también se formula, conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. Por otro lado es preciso que se concrete si se solicita la modificación, supresión o adición de los hechos probados y se proponga el texto alternativo. Pese a tales requisitos que viene estableciendo la Jurisprudencia, la parte recurrente se limita a señalar cuál entiende que es el estado en el que se encuentra el actor y su situación actual, haciendo referencia a un informe de 14 de octubre de 2014 pero sin indicar si solicita la modificación, la supresión o la adición de un hecho probado, sin proponer el texto alternativo concreto que quiere se refleje en el relato fáctico y sin citar el documento a partir del cual se evidencia de forma clara y patente el error cometido por la Sentencia de instancia al consignar el relato fáctico pues el hecho probado segundo ya hace referencia al informe de 14-10-2014. Por ello, partiendo tan solo de los defectos apreciados en la construcción del recurso al interesar la revisión de los hechos probados pues no se cumplen los requisitos antes expuestos deberíamos sin más desestimar la petición de revisión de los hechos probados confirmando los recogidos en la Sentencia de instancia. Pero además en todo caso el Juzgador a quo ha valorado la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, fijando los padecimientos del actor conforme a lo recogido en el informe del EVI y en el informe emitido por el médico forense y no se aprecia error alguno en la elección de tales informes que pudiera llevar a modificar el relato fáctico y a recoger el criterio subjetivo de la parte recurrente frente a las apreciaciones más objetivas e imparciales obtenidas por la Magistrada de instancia. No podemos por ello revisar el relato fáctico de la Sentencia.



TERCERO.-Se refiere por otro lado el recurrente al artículo 193 y 194 LGSS considerando que la situación del actor es tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual partiendo para ello de que tal profesión del actor es la de peón de obras públicas y mantenimiento que dice conlleva tareas de carga y descarga de materiales, limpieza y preparación de las obras levantando andamios, cavando zanjas y realizando otras tareas de imposible ejecución por el actor.

Ha de tenerse presente, en primer lugar, que estamos ante un supuesto de revisión de grado por mejoría habiéndose instado de oficio por el INSS tal revisión por mejoría y que al amparo de lo previsto en el art. 200 de la LGSS del 2015 y de la Jurisprudencia que lo interpreta, es preciso el cumplimiento de dos requisitos, a) que realmente las dolencias primitivas hayan mejorado, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 LGSS ( que era el precepto que se remitía la revisión en la LGSS de 1994) no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicha mejoría repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, que ya no alcance el trabajador el grado de incapacidad que tenía reconocido. Debemos por ello analizar la situación patológica y limitaciones del actor cuando se le reconoció por Sentencia la incapacidad permanente total y la situación funcional que concurría cuando fue revisada la situación por el INSS para así determinar si concurre la mejoría apreciada por la Entidad Gestora y determinar además si tal mejoría permite ahora al trabajador desarrollar su profesión habitual que además como dice el actor y se desprende del expediente administrativo y de las Sentencias que le reconocieron la incapacidad permanente, es concretamente la de peón de obras públicas por más que se le incluya en el grupo de oficiales, operarios y artesanos como indica la Sentencia recurrida, con lo que ello implica de tareas que conllevan desde luego la realización de sobrecargas lumbares como así lo entendió la Sala en la Sentencia que confirmó el reconocimiento de la incapacidad permanente total en su día.

Según el relato fáctico de la Sentencia y lo que se recoge en el expediente administrativo al que se remite la citada resolución, el actor es declarado en el año 2014 en incapacidad permanente total por presentar un cuadro de lumbalgia, hernias discales L4-L5 y L5-S1, indicándose que tal cuadro limita para la realización de actividades que comporten sobrecarga lumbar tanto mecánica como postural. En la actualidad según se recoge en los hechos probados, sigue presentando lumbalgia crónica, hernia discal L4-L5 y L5-S1 y se señala que se trata de una patología crónica. En el informe del EVI es cierto que se indica que no se aprecian limitaciones funcionales, que el paciente ha desestimado la indicación quirúrgica, que toma analgésicos si dolor y que la exploración actual cursa con funcionalidad global conservada, sin embargo el informe del médico forense que es igualmente tenido en cuenta por la Sentencia recurrida que su patología es de carácter crónico, con exacerbaciones que precisan tratamiento durante los cuales puede verse afectado en la realización de sus actividades habituales, y que como consecuencia de su patología se desaconseja la realización de actividades que supongan una sobrecarga importante de columna lumbar con movimientos continuados de flexo extensión del tronco y la carga de grandes pesos. De este modo el actor sigue presentado las mismas secuelas que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total por Sentencia, y sigue presentando las mismas limitaciones para sobrecargas importantes de columna lumbar y dados los requerimientos de su profesión habitual ello conlleva que deba seguir manteniendo la declaración de incapacidad permanente total en su día efectuada. El hecho de que a la fecha de la revisión no esté en tratamiento en la unidad del dolor como dice la Sentencia recurrida y el tratamiento médico que reciba sea de analgesia sólo si presenta dolor, no implica que haya experimentado mejoría en su patología y repercusión funcional para el desarrollo de su trabajo habitual, sino que ello se relaciona con la inactividad laboral que ha mantenido el actor como consecuencia de la incapacidad permanente total que se le reconoció, que lógicamente mejora su funcionalidad global pero que no supone que pueda ahora desarrollar con los requerimientos que viene exigiendo al efecto la Jurisprudencia de eficacia, habitualidad y rendimiento, su profesión habitual. Debemos por ello conforme a lo interesado por la parte recurrente revocar la Sentencia de instancia y acordar en su lugar la estimación de la demanda reconociendo al actor la incapacidad permanente total para su profesión habitual conforme al porcentaje y base reguladora en su día reconocida de 1.137,43 euros y con efectos económicos del 1-11-2016, fecha a partir de la cual deja de percibir la pensión de incapacidad permanente con arreglo a la resolución del 28 de Octubre del 2016 .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique contra la sentencia de fecha 31 de Marzo del Dos Mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, en autos 47/2017 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE seguidos a instancias del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos de revocar dicha Sentencia y en su lugar acordamos estimar la demanda instada por el actor reconociendo al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.137,43 euros mensuales y efectos económicos desde el 1-11-2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1973 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.