Sentencia Social Nº 2743/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3089/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 3089/12 SENTENCIA Nº 2743/13

Recurso nº 3089/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diecisiete de octubre de 2013.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2743/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Imtech Spain S.LU., Cepsa y D. Luis Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social Único de Algeciras, Autos nº 1190/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Enrique , contra Imtech Spain S.LU. y Cepsa, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/09/11, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.- El actor, D. Luis Enrique , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , -en lo que importa a la presente litis- ha formado parte de la plantilla laboral indefinida de la demandada IMTECH SPAIN S.L. , desde el 20 de marzo de 2007 y para la misma ha desempeñado, en todo este tiempo, los servicios inherentes a la categoría profesional de oficial de primera calderero, y a jornada completa.

2.- El 6.05.2008 quien comparece sufrió un accidente de trabajo cuando estaba operando en las instalaciones de la empresa CEPSA. El trabajo consistía en eliminar fuga de vapor de media existente en brida con disco ciego, reparando con belzona la junta de la brida.Previamente se había bloqueado la válvula más cercana y se había abierto la brida. Cuando el actor iba a limar la belzona que había quedado puesta antes del bocadillo y proceder a colocar el D.C. sale condensado caliente por la brida que le cae sobre las piernas y le produce quemaduras.

3.- Ese mismo día el actor inició proceso de incapacidad temporal a cargo de la mutua FREMAP con el diagnóstico 'quemadura en región de tendón de aquiles pd y reg tibia izquierda', siendo dado de alta por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual en fecha 11.06.2008.

4.- La empresa IMTECH tiene suscrita Póliza de Responsabilidad Civil con la compañía de seguros ZURICH (póliza nº NUM001 ), la cual cubre, entre otros riesgos, la responsabilidad por accidente laboral (patronal) con un límite por siniestro de 5.000.000,00 euros por siniestro y 10.000.000 por año de seguro y 300.000 euros por víctima, con una franquicia de 25.000,00 euros, póliza que obrando en autos se da íntegramente por reproducida.

5.- El actor había superado con aprovechamiento un curso básico de prevención de riesgos laborales.

6.- A consecuencia del siniestro el actor percibió las siguientes cantidades:

- 4.700,00 euros como prestación por lesiones permanentes no invalidantes.

- 2.345,79 euros como prestación por IT derivada de AT .

7.- El actor recibió el día 2 de agosto de 2009 notificación de Resolución del INSS por la que se le declaraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes con fecha de efectos 8.07.2009. Dicha Resolución fue notificada a IMTECH SPAIN SL el 27 de julio de 2009.

8.- El informe de investigación de accidentes contempla como causa básica del accidente la 'deficiente prevención en el planteamiento del trabajo'. Entre las causas que justifican lo ocurrido se contempla ' En sistemas que no puedan ser aislados con discos ciegos ( válvulas socket weld) se debe planificar el trabajo disponiendo los medios de prevención y protección adecuados para eliminar o remitir el riesgo de que se produzca una fuga y o sus consecuencias. En este caso, un deficiente funcionamiento del primer purgador permitiría la acumulación de condensado en el tramo de tubería situado antes de la lira . Si se hubiera desmontado el purgador habría quedado una purga abierta al mundo, imposibilitando la formación del sello hidráulico y por ende el accidente.'

SEGUNDO.- 1.- El 5 de junio de 2009, el actor interpuso ante el CEMAC y frente a dicha empresa, papeleta de conciliación por una suma principal de 13.388,63 euros y según perfecto detalle escrito.

2.- El 17 de junio de 2009, aunque sin efecto, se celebró el oportuno intento conciliatorio entre las partes.

3.- Y el 1 de septiembre de 2010, ya por último, el actor formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones, a cuya virtud, conforme al desglose que en la misma también consta, reclama la suma principal de 13.510,34 euros, de los que 2.125,87 euros son por incapacidad temporal y 11.384,47 euros por quemaduras en las piernas que le dejan cicatrices importantes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Luis Enrique , al servicio de IMTECH SPAIN S.L. ha solicitado una indemnización por daños y perjuicios que cuantifica en 13.510,34 € y que derivada del accidente de trabajo que sufrió el 6-5-2008, cuando se encontraba trabajando en las instalaciones de CEPSA.

La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, reconociendo la suma de 3.556,28 €, y frente a ella se interponen tres recursos de suplicación, por parte respectivamente del trabajador, IMTECH SPAIN S.L. y CEPSA.

El recurso del productor se articula en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . El recurso de IMTECH SPAIN S.L. y así mismo el de CEPSA exponen tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

Todas las referencias que se efectúan en los recursos al art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se entenderán realizadas a la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha del dictado de la sentencia de instancia, en virtud de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda en relación con la Diligencia Final Séptima de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Con carácter previo se analizarán los motivos de revisión fáctica de cada uno de los recursos, a fin de conformar un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO: El primero de los motivos de revisión fáctica se dirige en los dos recursos de cada una de las empresas codemandadas a modificar el Hecho Probado primero, en concreto su punto 7. Este ordinal, en su redacción actual establece: ' El actor recibió el día 2 de agosto de 2009 notificación de Resolución del INSS por la que se le declaraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes con fecha de efectos 8.07.2009. Dicha Resolución fue notificada a IMTECH SPAIN SL el 27 de julio de 2009.'.

La redacción alternativa propuesta interesa, por parte de CEPSA, que desaparezca la alusión a la notificación al actor de la Resolución que le reconoce la prestación de Lesiones permanentes no invalidantes, y por parte de IMTECH SPAIN S.L., que se indique que el demandante recibió tal comunicación el 10-7-2009.

En cuanto a la petición de CEPSA, se desestima en todo caso, en primer lugar porque la mera alegación de inexistencia o más concretamente, insuficiencia de prueba, no puede posibilitar la revisión fáctica en un recurso de suplicación, que exige la invocación de prueba pericial o documental a estos efectos, a tenor de lo dispuesto en los arts. 191 b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; y en segundo lugar, por cuanto que lo solicitado resulta irrelevante a los efectos pretendidos de apreciar la prescripción de la acción, toda vez que es necesario probar por quién invoca esta institución, -y no por quien se opone a la misma- el momento en que el actor conoce la Resolución que va a constituir el dies a quo para el cómputo del ejercicio de su derecho.

En relación con lo pretendido por IMTECH SPAIN S.L. respecto del Hecho Probado 3º.7, esto es, hacer constar que al demandante le fue notificada la Resolución que le reconoció la situación de Lesiones permanentes no invalidantes el 10-7- 2009, la no aceptación de lo solicitado deviene de los propios documentos que se citan en apoyo de la revisión, al consistir en la Resolución de la Entidad Gestora en la que figura la fecha indicada por la empresa recurrente pero como fecha de 'registro de salida' del organismo, y no de recepción por el trabajador, siendo así que todas las alegaciones sobre estimaciones aproximadas de cuando aquélla pudo ser recibida no son sino conjeturas que no pueden posibilitar la revisión fáctica interesada.

TERCERO: El segundo motivo de revisión fáctica de los recursos de ambas empresas codemandadas interesan la misma modificación del ordinal primero, consistente en la inclusión de un inciso en su redacción, en el que conste que las cantidades reclamadas por daños y perjuicios por el demandante en la papeleta de conciliación, se extraen de los 36 días de Incapacidad Temporal y de aplicar el valor de doce puntos a las lesiones.

Se admite por así constar en el referido documento presentado por el demandante ante el Centro de mediación, Arbitraje y Conciliación de Algeciras, obrante a los folios 89 y 90 de las actuaciones.

CUARTO: El tercero de los motivos de revisión fáctica de ambos recursos de las codemandadas proponen la inclusión de un nuevo ordinal al relato de probanzas en el que se haga constar que ni una ni otra empresa, como principal y contratista respectivamente, han cumplido con las obligaciones que le son propias en materia de prevención de riesgos laborales.

La redacción propuesta no es admisible por resultar claramente predeterminante, al no consistir en un hecho sino en una valoración jurídica. Ahora bien, dado que se invocan documentos en los que se refleja el nombramiento de un Coordinador de Seguridad por parte de IMTECH y la celebración de ciertas reuniones de coordinación de actividades por parte de ambas empresas, estos dos hechos serán los que accedan al relato fáctico, y de ello se extraerán cuando se analicen los motivos de censura jurídica de los recursos, las conclusiones oportunas.

QUINTO: Finalizada la revisión fáctica, procede a continuación el examen de los motivos de las dos empresas codemandadas en el que se alegan idénticas infracciones jurídicas con análogas alegaciones.

El primero de los motivos formulados por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, 1968 y 1969 del Código Civil .

Para fundar la prescripción que se invoca, las recurrentes argumentan que el actor tenía pleno conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que éste le produjo, antes de interponer la demanda. Consideran que cuando el trabajador presentó la papeleta de conciliación el 5-6-2009 ya tenía conocimiento del carácter definitivo de sus secuelas.

Esta Sala no puede compartir tal argumento, el cual no deja de ser una conjetura. En efecto, podría discutirse si el actor tiene conocimiento de la Resolución Administrativa que le reconoce la situación de Lesiones permanentes no invalidantes antes o después de lo que indica aquél, pero lo que no es posible es pensar que pueda conocerla antes de que se dicte, o al menos ello no se puede probar. En efecto, si tenemos en cuenta que la Resolución de la Entidad Gestora que reconoce al demandante la situación de Lesiones permanentes no invalidantes es de 2-8-2009, y la papeleta de conciliación se presenta en el CEMAC el 5-6-2009, es claro que aun el demandante desconocía la decisión Administrativa. Y aun cuando las cuantías reclamadas pudieran coincidir, -que no coinciden totalmente- ello no implica que la calificación de la secuela definitivamente en vía Administrativa no sea relevante a los efectos indemnizatorios, habida cuenta de que a ello se asigna determinadas especificaciones en el Baremo que se aplica habitualmente en estos casos, y que también ha aplicado el demandante. No es otra la interpretación que pueda darse si tenemos en cuenta que la prescripción, como ha reiterado la Jurisprudencia, es una institución que ha de ser interpretada restrictivamente por cuanto que no responde a parámetros de justicia material sino de seguridad jurídica.

Cuestión distinta es que el demandante pueda pedir en su demanda (13.510,34 €) más de lo que solicitó en su papeleta de conciliación (13.388, 63 €); ahora bien, ello es una cuestión que debió ser invocada por las recurrentes y la Sala no puede entrar a conocer de ello sin que así lo hayan hecho.

Por lo expuesto, el motivo cuarto de los recursos de ambas codemandadas se desestima.

SEXTO: El último de los motivos articulados por las empresas condenadas denuncia la infracción de los arts. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1902 del Código Civil .

Esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en sentencia de 2 de junio de 2011 o de 19 de enero de 2012 , antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 , a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, la sentencia señala: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En la actualidad, la nueva ley de la jurisdicción social, en su artículo 96.2 dispone: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de la doctrina expuesta, debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas. Para ello debe partirse de lo que, en relación con el modo en que sucedió el accidente, consta en el relato fáctico, en concreto en el Hecho Probado segundo. El 6.05.2008 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando estaba operando en las instalaciones de la empresa CEPSA. El trabajo consistía en eliminar fuga de vapor de media existente en brida con disco ciego, reparando con belzona la junta de la brida. Previamente se había bloqueado la válvula más cercana y se había abierto la brida. Cuando el actor iba a limar la belzona que había quedado puesta antes del bocadillo y proceder a colocar el D.C. salió condensado caliente por la brida que le cayó sobre las piernas y le produjo quemaduras.

Se constata que se ha omitido un planteamiento adecuado en la ejecución del trabajo que hubiera prevenido frente al riesgo de fuga o al menos que hubiera dotado al trabajador de un equipo de trabajo adecuado que le protegiera frente a la eventual fuga de vapor condensado a alta temperatura. El RD 773/1997, de 30 de mayo, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, en su art. 3 dispone: ' En aplicación a lo dispuesto en el presente Real Decreto , el empresario estará obligado a:

a) Determinar los puestos de trabajo en los que deba recurrirse a la protección individual conforme a lo establecido en el artículo 4 y precisar, para cada uno de estos puestos, el riesgo o riesgos frente a los que debe ofrecerse protección, las partes del cuerpo a proteger y el tipo de equipo o equipos de protección individual que deberán utilizarse.

b) Elegir los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Real Decreto, manteniendo disponible en la empresa o centro de trabajo la información pertinente a este respecto y facilitando información sobre cada equipo.

c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario.

d) Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto.

e) Asegurar que el mantenimiento de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto'.

Esta falta de previsión y de protección impone la responsabilidad empresarial, y dado que cuestionada por CEPSA su condena en tanto que empresa principal, debe recordarse que el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la tesis de la extensión de la responsabilidad cuando los trabajos de la empresa contratada sean incardinables en la propia actividad de la empresa contratista, entendiendo, en síntesis, que lo que determina que una actividad sea propia de la empresa es su condición de 'inherente a su ciclo productivo' ( sentencia del Tribunal Supremo 22-11-2002 ). La jurisprudencia ha venido matizando dicho criterio, en doctrina unificada desde la sentencia de 18 abril 1992 (RJ 19924849), la cual señala que ' cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e, incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste» y por ello en estos casos el empresario principal puede ser «empresario infractor» a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (hoy artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 [RCL 19941825]). Aunque esta conclusión se establece en un caso claro de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo decisivo no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'.

Partiendo de la indiscutida análoga actividad de contratante y contratista, se extendería en principio la responsabilidad por esta causa, de acuerdo con la Jurisprudencia indicada. Así mismo, por esta razón debe esperarse de tal empresa un mínimo control de las medidas de seguridad y de coordinación de los trabajos.

Debe recordarse que el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre , establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo, deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como, que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse, que conforme al art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal. Con tales disposiciones legales, no cabe duda que es posible extender la responsabilidad en el pago por las consecuencias derivadas del accidente sufrido por el actor, no sólo al empresario directamente infractor, sino, también a quien contrató o subcontrató con él y viceversa, pues, el hecho de que sea el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa a unos y otros de sus deberes en materia de prevención, entre los que se encuentra exigir que se subsanen las deficiencias que en la materia se encuentre en el centro, o que se adopten las medidas de seguridad que el empresario principal o contratista omitieron.

De todo lo razonado se infiere la desestimación de los recursos interpuestos por cada una de las empresas demandadas.

SÉPTIMO: Resta por dar respuesta al recurso del demandante que, en un único motivo, denuncia la infracción del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, en sus Tablas IV y V así como de la Jurisprudencia dictada en la materia.

Los puntos en los que el actor muestra su discrepancia en cuanto al examen del quntum indemnizatorio son los siguientes:

-Deducción de la cantidad solicitada que corresponde por prestaciones de Incapacidad Temporal (1.915,20 €) de la suma de 2.345,79 €.

-Detracción de la cantidad solicitada por quemaduras y perjuicio estético por cicatrices (10.256,28 €), de la prestación económica percibida por Lesiones permanentes no invalidantes (4.700,00 €).

-Aplicación incompleta del sistema de indemnizaciones básicas y factores de corrección (11%).

Con carácter previo al examen de cada concepto, debe señalarse que en cuanto a la correcta aplicación de las deducciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2009 establece: ' la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

Pasamos a analizar a continuación cada uno de los conceptos controvertidos.

I ) Incapacidad Temporal. Factor de corrección.

En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice por la Jurisprudencia que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

Partimos de los días que el juzgador 'a quo' ha considerado indemnizables por este concepto, -36 días- los cuales coinciden con los días de baja por Incapacidad Temporal y cuyo número ha resultado un extremo incontrovertido, al igual que la cuantía por ellos reclamada -1915,20 €-,

En las indemnizaciones por incapacidades temporales, de la que se ocupa la Tabla V del Baremo, se distinguen dos componentes: Indemnización básica en relación con los días afectados y un Factor de corrección por los perjuicios económicos.

Respecto de la Indemnización básica, en defecto de previsión expresa sobre los daños que se reparan (tan solo se dice que están incluidos los daños morales), hay que entender que se valoran todos los conceptos indemnizatorios básicos, esto es, personales y patrimoniales.

Para resarcir el daño moral, hay que diferenciar dos periodos, el de ingreso hospitario y el periodo impeditivo sin ingreso hospitalario, cuestión que como hemos dicho, en este litigio ya se encuentra resuelta y no se controvierte.

En cuanto a los perjuicios económicos derivados de la situación de IT, en los términos en que está configurado Baremo, no bastan para resarcirlos, puesto que consisten en un porcentaje de los ingresos netos anuales por trabajo personal. Es por ello que la jurisprudencia ha venido sentando (como anteriormente se expuso), que en este ámbito el Baremo no tiene carácter vinculante y que la reparación de los perjuicios debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, por lo que éste puede solicitar la reparación integral del verdadero lucro cesante. Consistiría tal concepto en la diferencia, caso de existir, entre el 100 % del salario que hubiera percibido el trabajador de permanecer en activo y la prestación abonada por la Seguridad Social y la eventual mejora voluntaria a cargo del empleador y lo que obtiene con el subsidio.

La doctrina expuesta impide que se deduzca de los días de Incapacidad Temporal lo percibido por prestación de esta naturaleza, al menos en tanto que éstas no superen el 100 % del salario, lo que no está acreditado en autos.

A la cantidad que por días de Incapacidad Temporal corresponde habría de aplicarse el factor de corrección que, en relación con este subsidio, se contempla en la Tabla V, apartado B del Baremo, y que parte de los ingresos anuales de la víctima, fijándose por ingresos netos anuales por trabajo personal de hasta 26.209,38 €, un porcentaje de aumento de hasta el 10 %. El salario del actor no consta en el relato fáctico, pero puede calcularse de modo aproximado a través de lo percibido en concepto de prestación de Incapacidad Temporal, al corresponder ésta a un 75 % de la Base de Cotización del último mes trabajado. La prestación correspondiente a 36 días supone 2.345,79 €; a 30 días corresponderían 1.954,82 €. Si esto es el 75 % del salario del último mes, el 100 % sería 2.443,53 € mensuales y 29.322,36 € anuales. Ello encaja la retribución del demandante en el factor de corrección del 11 % de la Tabla, lo que supondría, aplicado a la indemnización por Incapacidad Temporal de 1.915,20 €, anteriormente fijada, la suma de 2.125,87 €. En cualquier caso, y a pesar de lo dicho, el actor en su recurso, ha prescindido de la aplicación del 11 % del factor de corrección por haber entendido que no ha conseguido probar el montante de su salario, aceptando expresamente la aplicación del 10 %, razón por la que se admitirá este porcentaje, quedando la suma por Incapacidad Temporal con la inclusión del mismo en 2.106,72€., cantidad que no alcanza como hemos visto la cuantía del salario correspondiente a un periodo de esos mismos días de Incapacidad Temporal.

II) Secuelas. Factor de corrección.

Se opone el recurrente a la detracción efectuada por el magistrada, en la cantidad solicitada por quemaduras y perjuicio estético por cicatrices (10.256,28 €), de la prestación económica percibida por Lesiones permanentes no invalidantes (4.700,00 €).

Partimos como correcta de la cuantía reclamada por este concepto en aplicación del las Tablas del Baremo, la cual no ha sido discutida (solo se controvierten las deducciones de la misma). El juzgador 'a quo' ha deducido de dicha cantidad lo percibido por Lesiones permanentes no invalidantes, dando como resultado una indemnización por este concepto de 5.556,28 €.

Para el cálculo de la indemnización por este concepto nos ajustaremos a lo que al respecto ha indicado la sentencia del Tribunal Supremo de30-6-2010 que señaló, en relación con las Lesiones permanentes no invalidantes:

' 2ª).-Que tal cantidad correspondiente a lesiones permanentes ha de ser incrementada por el factor de corrección denominado «perjuicios económicos» [hipotéticos/futuros] en función de los ingresos netos de la víctima por trabajo personal, que establece la Tabla IV [a diferencia de la exclusión de los factores de corrección previstos en la Tabla V para la situación de IT, por la razón que hemos expresado en el apartado 3 del precedente fundamento séptimo]. Porcentaje que se fija en el 10 % [conforme a la citada Tabla IV], a pesar de no que consta en el relato de hechos el salario percibido por el trabajador, siendo así que la sentencia firme por despido -a la que se refieren la decisión recurrida y la de instancia- fija una retribución diaria por todos los conceptos de 31,36 euros [sobre la base de considerar fraudulento el contrato y aplicar la retribución salarial de Convenio para un Almacenero a jornada completa], que resulta notablemente inferior a los 21.997 ,571907 euros/año que la referida norma contempla como límite máximo del primer tramo] y tal importe es el que se ha de tener en cuenta, en obligada aplicación del efecto positivo de cosa juzgada previsto en el art. 222.4 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) [«Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto»]. Lo que nos lleva a 10.302,59661 euros.

3ª).- Que de la suma así obtenida por lesiones permanentes y factor de corrección [113.328,5627 euros] ha de ser deducida la ya lucrada de la EG de la Seguridad Social por Lesiones Permanentes No Invalidantes [1.590, 91 euros], al objeto de evitar duplicidad indemnizatoria por el mismo concepto. De esta forma, por el concepto de que tratamos el resarcimiento adecuado comporta 111.737, 6527 euros'.

La aplicación del criterio del Tribunal Supremo al caso de autos impone el incremento de la suma obtenida por este concepto con lo que dispone la Tabla III sobre los Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, y en concreto, el factor de corrección por perjuicio económico, correspondiendo al mismo el 10 %, por las razones que explicamos en relación con la Incapacidad Temporal, resultando la suma de 11.281,96 €.

Queda pues claro que ha de ser deducido de la cuantía indemnizatoria obtenida en el caso analizado por este concepto (11.281,96 €), la prestación percibida por la Seguridad Social por Lesiones permanentes no invalidantes y que asciende según el Hecho Probado primero.6, a 4.700,00 €, resultando de ello la cantidad de 6.581,96€.

En consecuencia, la cantidad a la que tiene derecho el demandante por el total de los conceptos reclamados se fija en 8.688,68 €.

Resta por indicar, que tal y como aparece reflejado en el Hecho Probado primero.4, la demandada tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil con la Compañía ZURICH, aseguradora a la que no cabría efectuar en ningún caso condena en este procedimiento, dado que no ha sido llamada por las partes. Falta de llamamiento que resulta lógica dado que la póliza contiene una franquicia por sinistro de 25.000 €, cantidad que no alcanzaría la que es objeto de reclamación en esta litis.

El recurso del demandante se estima , por lo expuesto, en forma parcial.

OCTAVO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 . l de la L.P.L ., procede imponer a las empresas recurrentes el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, pero no habiendo sido impugnados sus recursos por el demandante, la condena carece de virtualidad.

NOVENO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la pérdida por los empresarios recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de Imtech Spain S.LU. y CEPSA. y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIAMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 29/09/11, dictada por el juzgado de lo social Único de Algeciras, Autos nº 1190/10, seguidos a instancia de D. Luis Enrique , contra Imtech Spain S.LU. y Cepsa, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, declarando el derecho del actor a ser indemnizado en la suma de 8.688,68 €., de cuyo pago son responsables con carácter solidario las empresas demandadas.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - 3089-0012 del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- 3089-0012., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 24 de octubre de 2013

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe