Sentencia SOCIAL Nº 2743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 50/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000025
RM
Recurso de Suplicación: 50/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 29 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2743/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Loreto frente a la Sentencia del Juzgado Social 12
Barcelona de fecha 17 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 911/2017 y siendo recurrido
INSS, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Loreto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dª. Loreto , con DNI. núm. NUM000 , nacida el día NUM001 .1964, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de DEPENDIENTA SUPERMERCADO (no controvertido).



SEGUNDO.- Que en fecha 11.08.2017, la Dirección Provincial de Barcelona del INSS dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por no encontrarse la reclamante en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad, derivada de enfermedad común, debiendo continuar con asistencia sanitaria.

Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, de fecha 19.10.2017.



TERCERO.- Que la actora padece el siguiente DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES: OMALGIA IZDA EN CONTEXTO DE TENDINITIS CALCIFICANTE DEL TSE, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL. NO ELEVA EL HOMBRO A 90º.

28.06.2017: DRENAJE DE CALCIFICACIÓN CON OBTENCIÓN DE ABUNDANTE MATERIAL CÁLCICO. EN FASE DE REHABILITACIÓN Y PENDIENTE DE INFILTRACIÓN SUBACROMIAL DE HOMBRO IZQUIERDO.

PREESCLERODERMIA. FENÓMENO DE RAYNAUD CON AFECTACIÓN DE CAPILARES DE DEDOS DE LAS MANOS, ACTUALMENTE SIN LESIONES ACTIVAS.

FIBROMIALGIA SIN DISFUNCIÓN ARTICULAR, SIN TRATAMIENTO Y SIN LIMITACIÓN VALORABLE (Dictamen ICAM, pericial INSS y documentos 7 y 8, actora).



CUARTO.- No se discute la base reguladora mensual de la prestación (883,68 euros), ni la fecha de efectos (Dictamen ICAM).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Loreto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos.



SEGUNDO.- Concretamente, el primero de ambos motivos al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia, interesando la modificación del hecho tercero de la resolución judicial a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: '

TERCERO.- Que la actora padece el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: Omalgia izda.

Tendinitis calcificante del tendón del supraespinoso izquierdo con limitación funcional significativa, no eleva el hombro a 90º y con historial de progresiva limitación funcional dolorosa en fecha 28/06/2017 se realiza drenaje ecoguiado que da salida a abundantes calcificaciones.

La movilidad activa está limitada, la palpación P.L.B. es dolorosa, Pal-UP+ y arco doloroso. El EVA en reposo es de 5, EVA altura 5/6 Eva nocturno Si, todos los tratamientos de rehabilitación e infiltraciones no han dado resultado y la opción quirúrgica es descartable.

Pendiente de infiltración en hombro izquierdo.

Pre-esclerodermia. Fenómeno de Raynaud con afectación de capilares de dedos de las manos, actualmente sin lesiones activas.

Fibromialgia sin disfunción articular, sin tratamiento y sin limitación valorable (Dictamen del ICAM, pericial INSS y documentos 7 y 8 de la actora )'. Designa los documentos obrantes a los folios 35, 36, 51, 52, 54 a 56, 59, 69 y 70.

El motivo de revisión ha de ser rechazado, pues como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias números 751/2001, de 25 de enero y 1.133/2001 , 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7 , 12 y 21 de febrero , respectivamente- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1.990 , y 24 de enero de 1.991 , entre muchas otras), ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias -que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado 'a quo' en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral y el artículo 632 (actual 348) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido tiene declarado el T.S. (Sentencia de 18-11-1999 [RJ 19998742]) que 'la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados', y ello es así, porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( Sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ). En el presente caso las lesiones que se declaran probadas en el hecho sexto que se pretende modificar se sustentan en dictamen del ICAM, pericial del INSS y documentos 7 y 8 del ramo de prueba de la actora.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si bien cita la Ley de Procedimiento Laboral derogada interesa el recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido el artículo 194.4 de la Ley General de Seguridad Social texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, interesando en el suplico del recurso la incapacidad permanente total que en este trámite procesal postula.

De acuerdo con el art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.



CUARTO.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación del motivo del recurso, pues la patología que padece la demandante, que se hace constar en el hecho probado tercero de la resolución recurrida no resulta incapacitante de forma y manera permanente para su profesión habitual de dependienta de supermercado al no estar agotadas las posibilidades terapéuticas de recuperación precisando de asistencia sanitaria y trabajos de rehabilitación, todo ello, sin perjuicio de reconocer el grado de incapacidad permanente total una vez agotadas las posibilidades de recuperación y mantener la limitación actual para tareas de -no importante- sobrecarga en la extremidad superior izquierda (ESI). En conclusión, al carecer la patología padecida por la recurrente de consecuencias limitantes definitivas y permanentes para dicha profesión, no procede declararle en el grado de incapacidad solicitado en este trámite de recurso.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso. Por ello, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Loreto contra la Sentencia, de fecha 17 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en los autos núm. 911/2017, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.