Sentencia SOCIAL Nº 2755/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2277/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2755/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de diciembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm.2277/2016, interpuestos por Luis Manuel y UTE TELECSO ELECTROTENDA MONRABAL SLU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAEN, en fecha 28/10/15 , en Autos núm. 641/13 , acumulados autos num. 9/14 y 360/15 de Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Manuel en reclamación sobre DESPIDO, contra TELECSO S.L., ELECTROTECNIA MONRABAL S.L.U, ARCION CONSTRUCCIONES S.A. ( en concurso) y su Administrador concursal Armando , MINISTERIO DEL INTERIOR DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, ADMINISTRADOR CONCURSAL Demetrio , UTE TELECSO ELECTROTENIA MONRABAL S.L.U y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/10/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Humberto contra D. Luis Manuel contra las empresas TELECSO, S.L., ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U., ARCIÓN CONSTRUCCIONES, S.A. (en situación de concurso), se declara la nulidad del despido del que ha sido objeto el actor condenando a dichas empresas al abono de los salarios de tramitación a razón de 62, 58 euros diarios, de los que debe responder ARCIÓN S.A. CONSTRUCCIONES desde la fecha del despido hasta el 1-1-14, y desde dicha fecha hasta el 20-11-14 por la UTE TELECSO, ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U.

Con absolución de la Administración Concursal, Armando y MINISTERIO DEL INTERIOR DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA.

Con absolución del FOGASA sin perjuicio de sus responsabilidades legales'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Luis Manuel , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa ARCIÓN S.A. CONSTRUCCIONES, con la categoría profesional de oficial 1ª, en virtud de subrogación operada el 1- 1-2.012 de la empresa CLECE, S.A., quien a su vez se subrogó en la posición de empleador el 1-1-2.009 respecto de la empresa EIFFAGE ENERGÍA, S.L. siendo la antigüedad a efectos de despido 21-11-2.007.

El actor ha venido prestando servicios en el mantenimiento integral de inmuebles pertenecientes a la Dirección General de la Policía, accediendo ARCIÓN S.A. CONSTRUCCIONES al lote 4M de mantenimiento preventivo correctivo y técnico legal de los inmuebles policiales de Alicante, Almería, Baleares, Castellón, Granada, Jaén, Málaga y Valencia.

Rige entre las partes el convenio colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Jaén BOP 12-2-11.

2º.- El salario a efectos de despido es de 1.877, 63, diario de 62, 58 euros/día.

ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, ha sido declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 23- 7-2.013 del Juzgado de lo Mercantil de Valencia nº. 1, autos nº. 901/13.

El contrato de ARCIÓN S.A. CONSTRUCCIONES fue resuelto por causa imputable al adjudicatario el 24-9-13. El mismo ha sido adjudicado con fecha 1-1-14 a la UTE TELECSO ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U., hasta el 20-11-14, fecha en que fue resuelto.

Con fecha 1-8-2.015 el contrato ha sido adjudicado a SOLER GLOBAL SERVICE, S.L., que admitió al trabajador demandante, que viene prestando servicios para la misma.

Con fecha 3-6-13 el actor recibió comunicación de la empresa de fecha 31-5-13 de inicio de expediente de regulación de empleo en el que estaba incluído. Dicho despido colectivo fue impugnado ante la jurisdicción social recayendo sentencia de la Audiencia Nacional de 22-10-2.013 en la que consta el siguiente fallo: 'En la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CCOO, desestimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por la empresa demandada. - Estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por el ABOGADO DEL ESTADO en lo que afecta a la validez de las rescisiones contractuales realizadas por el MINISTERIO DEL INTERIOR respecto de los contratos de la empresa demandada. - Estimamos finalmente la falta de legitimación pasiva de la DGP (MINISTERIO DEL INTERIOR). Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CCOO y declaramos la nulidad del despido colectivo efectuado por la empresa demandada, por lo que condenamos a la empresa ARCION, SA CONSTRUCCIONES a estar y pasar por dicha declaración, así como a reincorporar a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido con más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión. Condenamos a D. Simón y a OBRAS MM BLEDA, en su calidad de administradores concursales de la empresa condenada, a estar y pasar por lo resuelto anteriormente.'.

3º.- Recurrida en casación dicha sentencia, recayó STS. de 27-1-2.015 , que contiene el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Miguel Salvador Llácer, en nombre y representación de ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de octubre de 2013, en actuaciones nº 327/2013 seguidas en virtud de demanda a instancia de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS, contra ARCION, S.A. CONSTRUCCIONES, MINISTERIO DEL INTERIOR- DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, FOGASA, OBRAS MMBLEDA, S.L. y D. Simón . Confirmamos la sentencia recurrida'.

4º.- Con fecha 28-11-13 ARCION S.A. CONSTRUCCIONES comunicó al actor que en cumplimiento provisional de la sentencia de la Audiencia Nacional procedía a su reincorporación, pero ante la imposibilidad de hacerlo en su anterior puesto de trabajo debido a que ya no era adjudicataria del servicio, la UTE TELECSO, S.L.- ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.U. debía proceder a subrogarlo, comunicando asimismo a dicha UTE el listado de personal a subrogar.

La Sección de Prestaciones y Seguimiento Económico de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal certifica a 20-7-2.015 que el actor tiene reconocida una prestación de nivel contributivo desde 27-7-2.013 y desde esa fecha no ha causado ningún tipo de baja.

5º.- La parte actora presentó las preceptivas conciliaciones los días 15 de julio de 2.013 y 5-12-13, que se celebraron los día 31 de julio de 2.013 y 18-12-13 sin efecto. Se ha agotado la vía administrativa previa.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 12.08.13.

6º.- El actor es representante legal de los trabajadores.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Manuel , el cual formalizado, fue impugnado por UTE TELECSO ELECTROTECNIA MONRABAL SLU y MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, y se anunció recurso de suplicación por UTE TELECSO ELECDTROTECNIA MONRABAL SLU , el cual fue formalizado e impugnado por Luis Manuel y MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda formulada por el actor, al haber sido por sentencia de la Audiencia Nacional calificado como nulo el despido de fecha 11-07-2013 , y condena las empresas contratistas ARCIÓN CONSTRUCCIONES SA y UTE TELESCSO SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, al abono de los salarios de tramitación, a razón de 62, 58€ día, respondiendo la primera desde la fecha del despido hasta el 01-01-2014. Y desde esta fecha hasta el 20-11-2014, se condena a su abono a la segunda empresa, absolviendo a la administración concursal D. Armando , al Ministerio del Interior Dirección General de la Policía y al Fogasa, sin perjuicio de esta última, en sus responsabilidades legales.

2. Por el demandante, en base a que se decía en el fundamento tercero de dicha sentencia '...sin que dicho incumplimiento pueda perjudicar al trabajador, respondiendo por tanto solidariamente todas las codemandadas de las obligaciones derivadas de la subrogación empresarial...',se solicitó la aclaración de la sentencia, interesando entre otros extremos que, alcanzara la condena a la codemandada Dirección General de la Policía-Ministerio del Interior. Dicha aclaración, fue desestimada por Auto de fecha 11-11-2015.

3. Contra la sentencia se han formulado dos recursos. Uno, por la UTE Telescso SL Electrotecnia Monrabal SLU. Y el otro, por el demandante. Siendo impugnado recíprocamente por cada parte.

4. Ambos recursos, han sido impugnados por Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía.

5. El recurso formulado por la UTE Telescso SL Electrotecnia Monrabal SLU, se sustenta sobre dos motivos. El primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, interesando en dos submotivos, la nulidad del proceso por falta de competencia funcional del Juzgado para la ejecución del despido nulo individual declarado por la Audiencia Nacional. Y en el segundo submotivo se pide la nulidad de la sentencia, por falta de motivación sobre la inexistencia de subrogación legal, convencional o contractual.

El segundo motivo del recurso se sustenta al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, basándose para ello en la no concurrencia de los requisitos necesarios para la subrogación, concluyendo con la súplica de que se'dicte sentencia por la que estimando íntegramente el mismo revoque la citada resolución, dictar en su día sentencia por la que estimando el presente recurso se proceda a la revocación de la misma al incurrir en falta de competencia funcional y falta de motivación, remitiendo en consecuencia los autos al órgano competente para que dicte sentencia ajustada a derecho. SUBSIDIARIAMENTE, caso de no estimarse las causas de nulidad expuestas, se estime el presente recurso, estableciendo que habiéndose producido el incumplimiento en los requisitos convencionales previstos para la subrogación convencional, y no habiéndose establecido la obligación de subrogación en el Pliego de Condiciones Particulares, no cabe entender producida la subrogación, y consecuentemente imputar responsabilidad alguna sobre el abono de los salarios de tramitación a mi mandante.'

6. El recurso formulado por el demandante, se basa en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, destinado a la revisión del hecho probado segundo y quinto. Y el segundo, sobre la base del apartado c) del artículo 193 LJS, se destina a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que ' ratificando la declaración de nulidad del despido del que fue objeto el actor, se condene a los demandados ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, UTE TELESCSO S.L. y ELECTROTECNIA MONRABAL S.L.U y DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA-MINISTERIO DEL INTERIOR, al abono de los salarios de tramitación a razón de 62, 58 euros/día, desde la fecha del despido hasta el 31/7/15, día anterior a su reincorporación a la nueva concesionaria.'

SEGUNDO.- 1. Comenzando por el recurso formulado por la UTE TELESCSO SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, el primer motivo interesando la nulidad del proceso, se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, invocando la infracción de los artículos 237.2 y 84.5 LJS en relación con el artículo 61 LEC , al carecer de competencia funcional el Juzgado de lo Social, para conocer de la demanda de despido individual formulada por el trabajador, habida cuenta de que dicha demanda, una vez dictada sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, declarando nulo el despido colectivo, en el que se encontraba incluido el demandante, tiene por finalidad la ejecución de los efectos de dicho despido, conforme al artículo 247.2 LJS, en los términos previstos para el despido disciplinario, ostentando la competencia funcional para conocer la ejecución y cuantas incidencias deriven del proceso principal, el órgano que conoció de éste, es decir, la Audiencia Nacional.

2. El presente submotivo debe ser desestimado por diversas razones.

En primer lugar y con carácter previo, se debe precisar que contrariamente a lo que dice el impugnante, dicha parte sí formuló la misma cuestión en el acto del juicio oral, y sin perjuicio, de que a fin de evitar dilaciones innecesarias, dicha parte se debiera haber ajustado al contenido previsto en el artículo 14 LJS, promoviendo la excepción conforme a dicha norma.

Dicha parte, ante la negativa del Magistrado de instancia a la suspensión interesada, con motivo de la supuesta incompetencia funcional, no formuló la preceptiva protesta, contraviniendo el artículo 191.2.d) LJS, lo que ya sería motivo suficiente para desestimar el presente submotivo.

En segundo lugar, el artículo 247.2 LJS, está en vigor desde el 4-08-2013 , por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera del RD Ley 11/2013 de 2 de agosto (BOE núm. 185 de 03 de Agosto de 2013), por lo que no es aplicable a los procesos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, y como dice el propio recurrente, la demanda de despido colectivo fue formulada por la Federación de Industria de CCOO ante la Audiencia Nacional, con fecha25-07-2013. Por lo que no resulta de aplicación una norma que no estaba en vigor, lo que redunda en la desestimación de este primer submotivo.

En tercer lugar, el artículo 124.12 LJS, dice 'Cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato ante el Juzgado de lo Social...'. Es decir, que existe competencia funcional por el Juzgado de lo Social, para el conocimiento de la demanda, cuyo objeto era la impugnación individual de la extinción contractual. Cuestión distinta son las consecuencias a las que ha quedado constreñida aquella inicial demanda, tras la sentencia de la Audiencia Nacional, a la que después nos referiremos.

Por las razones expuestas procede desestimar dicha pretensión de nulidad.

TERCERO.- 1. En el segundo submotivo se interesa la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, invocándose como vulnerados el artículo 97.2 LJS, 218.2 LEC y 120.3 CE , alegándose en síntesis que existe falta de motivación sobre la subrogación de dicha empresa en relación con el artículo 44 ET , artículo 22 del Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica de Jaén (BOP 12-02 - 2011 ), y artículo 119 del RD 3/2011 , Ley de Contratos del Sector Público, ya que no existía subrogación legal, convencional, ni contractual

2. En este segundo submotivo se invoca la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, el que igualmente no puede ser acogido, ya que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como se expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia (...) vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado quedicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )'.

O como decía la Sentencia 184/1998 (RTC 1998, 184), indicando que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino quedeben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Resultando evidente que el hecho de que las mismas no sean compartidas, no la hace incurrir en tal infracción o defecto.

3. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, específicamente se trata sobre dicha controversia de la subrogación ('...Se limita así pues la cuestión aquí a la determinación de la empresa que ha de hacer frente a los salarios de tramitación, y su importe, en base a la existencia o inexistencia de sucesión empresarial.'),y se aduce, que con motivo de que la sentencia de la Audiencia Nacional, declaró que el despido era nulo, quedaba rehabilitada la relación laboral, y operaba la subrogación en el servicio concertado.

Y se continuaba expresando que 'De acuerdo con los hechos probados dicha sucesión operó con posterioridad a la tramitación del despido colectivo. Sin embargo, se obviarían los efectos de la sentencia de nulidad de dicho despido si no se tuviera en cuenta dicha declaración, de suerte que, rehabilitada la relación laboral y operada la subrogación en el servicio concertado con el Ministerio del Interior, la subrogación resulta evidente, desde la fecha en la que la UTE comenzó a prestar servicios.'

De lo expuesto se desprende que existe motivación, sin perjuicio de que la parte, en su legítimo derecho, no comparta los razonamientos de la sentencia de instancia, lo que conlleva la íntegra desestimación del presente motivo.

CUARTO.- 1. En el segundo y último motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción del artículo 44.1 y 55.4 del ET sobre la subrogación, así como del artículo 22.2 del indicado Convenio Colectivo de la siderometalúrgica de Jaén, y artículos 119 y 138.1 º y 3º de la Ley de Contratos del Sector Público , RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, exponiéndose en síntesis que la falta de requisitos de información y documentación por parte de la entidad cedente, no puede desplegar efectos a la entidad adjudicataria, máxime al no recoger de forma expresa o indiciaria la existencia de la obligación de subrogación en el Pliego de Prescripciones Técnicas y Condiciones Particulares.

2. La sucesión de empresas en nuestro ordenamiento puede revestir una triple modalidad: a) la legal, que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; b) la que se establece en un convenio colectivo; y c) la contractual que impone el pliego de condiciones de una contrata.

3. Se debe recordar con la STS 12-07-2010 (rcud 2300/2009 ), que si bien la doctrina de la Sala ha mantenidoque la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación,debe tenerse en cuenta que esta doctrinase rectificóa partir de las sentencias de 20 (RJ 2004, 7162) y 27 de octubre de 2004 (RJ 2004 , 7202) -reiteradas por las sentencias de 29 de mayo (RJ 2008, 4224 ) y 27 de junio 2008 ( RJ 2008, 4557) -para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998, 308) (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (TJCE 2002, 29) (caso Temco Service Industries) y 13 de septiembre de 2007 (TJCE 2007, 233) (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

4. El artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) exige para que se produzca una sucesión de empresas la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad productiva, es decir, la transmisión de 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'.

En la relación de los hechos probados, no existe referencia alguna a que se haya producido dicha transmisión. Por lo que se rechaza la admisión de sucesión empresarial, ya que resulta insuficiente para ello el argumento de la sentencia de instancia, diciendo que fue rehabilitada la relación laboral del demandante y la empresa Arcion SA y operada la subrogación en el servicio concertado con el Ministerio del Interior, se entiende que por la empresa entrante UTE TELESCSO SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU.

5. Aún concentrado el objeto controvertido en la 'mano de obra' a efectos de la posible subrogación empresarial, como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de marzo de 1.997 (caso Süzen), existe sucesión de empresas, incluso cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, de una parte del personal del subcontratista,siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea'.

En definitiva, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea incluye en la noción de traspaso de empresas,la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior.

Pero examinada la sentencia impugnada, no existe referencia alguna de que fuese elemento principal en la contrata, la mano de obra, por lo que tampoco cabría estimar dicha vía para poder sostener la condena solidaria de la indicada empresa.

6. De entender que se está en presencia de una mera sucesión en las contratas, queda fuera del ámbito del mencionado artículo 44 ET , como expresa la reciente STS de 27-04-2016 (rcud 336/2015 ), dictada en Pleno, ya que la sucesión de contratas, se produce, cuando concurre:'una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa de modo que el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresasi la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial.Esta doctrina es la que se aplica a los supuestos de sucesión de contratas o concesiones administrativas cuando no van acompañadas de la transmisión de elementos materiales o inmateriales. Por ese motivo, en las contratas sucesivas de servicios en que no se transmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET (EDL 1995/13475) ( SSTS de 23 de mayo de 2005, Rec. 1674/2004 ( EDJ 2005/103640); de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ( EDJ 2005/37544); de 14 de abril de 2003, Rec. 4228/2000 (EDJ 2003/25709 ) y de 18 de marzo de 2003, Rec. 3404/2001 (EDJ 2003/7216); entre otras). Ahora bien, cuando el convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación envirtud de la cual el nuevo contratista asume la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, no se den los requisitos que legalmente determinan la sucesión empresarial, los efectos subrogatorios de la misma se producen. Se trata de una subrogación convencional a la que resultan de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo. Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan ( SSTS de 23 de mayo de 2005, Rec. 1674/2004 ( EDJ 2005/103640); de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 (EDJ 2005/37544 ) y de 29 de enero de 2002, Rec. 4749/2000 (EDJ 2002/13554), entre otras).'

Descartada la afectación derivada del artículo 44 ET , y por tanto, que le sea aplicable a la empresa UTE TELESCO ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, la sucesión empresarial ya que no hubo trasmisión alguna entre las empresas, ni de materiales, ni de personal, queda por examinar, la del convenio de aplicación, y la del pliego de condiciones ( STS 27-04- 2016 Rcud 336/2015 ), dictada en Pleno -con voto particular-).

7. El Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Jaén (BO. Jaén 12 febrero 2011, núm. 35, [pág. 3376]), establece en su: 'Artículo 22 . Subrogación empresarial.

En caso de Subrogación Empresarial, la nueva empresa respetará, a los efectos legales, la representación sindical existente en la empresa cesante hasta la celebración de nuevas elecciones.

Aquellas empresas concesionarias de la administración pública, cuyo objeto esté comprendido dentro del ámbito funcional del presente convenio, así como cuando se trate de organismos públicos, hospitales públicos o concertados, empresas participadas en exclusiva o parcialmente por cualquier administración pública, en caso de que sean objeto de sustitución por cualquier motivo quedarán sujetas a subrogación de manera que la nueva empresa concesionaria se hará cargo de los trabajadores que estaban adscritos a la empresa saliente y en las mismas condiciones que los mismos disfrutaren en el empresa sustituida.'

'Artículo 1. Ámbito funcional, territorial y personal

El presente convenio será de aplicación en su totalidad en la provincia de Jaén; afecta y regula las relaciones laborales entre todas las empresas y trabajadores del sector del Metal.

El Ámbito Funcional de la Industria y los Servicios del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en el proceso de producción, como en el de transformación en sus diversos aspectos, de manipulación o almacenaje, comprendiéndose, asimismo, aquellas empresas, centros de trabajo, talleres de reparación de vehículos, con inclusión de los de lavado, engrase e instalación de neumáticos, o talleres que llevan a cabo trabajos de carácter auxiliar, complementarios o afines, directamente relacionados con el Sector, o tareas de instalación, montaje, reparación, mantenimiento o conservación, incluidos en dicha rama o en cualquier otra que requiera tales servicios, así como, las empresas fabricantes de componentes de energía renovable.

También será de aplicación a las industrias metalgráficas y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0, 5 mm., joyería y relojería, fontanería, instalaciones eléctricas, de aire acondicionado, calefacción, gas, placas solares y otras actividades auxiliares o complementarias de la construcción, tendidos de líneas de conducción de energía, tendidos de cables y redes telefónicas, señalización y electrificación de ferrocarriles, instaladores y mantenedores de grúas torre, industrias de óptica y mecánica de precisión, recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, fabricación o manipulación de circuitos impresos, así como, aquellas actividades, específicas y/o complementarias, relativas a las infraestructuras tecnológicas y equipos de la información y las telecomunicaciones.

Estarán, igualmente, afectadas todas aquellas actividades, nuevas o tradicionales, afines o similares a las incluidas en los apartados anteriores del presente artículo.

No le serán de aplicación el presente convenio a las empresas y trabajadores que tengan su propio convenio colectivo en el ámbito empresarial, en cuyo caso estarán a lo en él dispuesto.'

8. Cierto es que para exista subrogación convencional, la empresa saliente ARCION SA y la entrante UTE TELESCSO SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, si el demandante o la sentencia de instancia basa su pretensión en el artículo 22 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de Jaén , es preciso que les sea de aplicación, ( STS 10-12-08 , EDJ 272980; TS 17 - 6-11 , EDJ 147469; 11-7-11 , EDJ 198194), o al menos que le sea aplicable a la indicada empresa entrante (TSJ País Vasco 28-6-11, EDJ 178207). Ya que de conformidad con el artículo 82 apartados 1 º y 3º ET , el Convenio Colectivo como resultado de la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios,no puede obligar a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo, y por lo tanto, están fuera de su ámbito de aplicación.

Si bien, el argumento esgrimido por la UTE recurrente, rechazando que le sea de aplicación el convenio mencionado,pasa por haber impugnado los hechos probados, especialmente el primero, y además, haber interesado la adición de otro, donde se indicase el convenio que le resultase de aplicación, lo que al no haberse llevado a cabo, la respuesta a este concreto hecho obstativo de la sentencia, no puede ser estimado. Sin perjuicio de que proceda el examen del artículo 22 del mencionado Convenio, para determinar sí concurren los requisitos necesarios para su aplicación.

9. La aplicación del mencionado precepto del Convenio, exige cumplir con la obligación de que la empresa saliente ARCION SA, proporcione a la entrante UTE TELESCSO SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, ladocumentaciónprevista en el indicado convenio ( STS 16-12-14, Rec 1198/13 ).

El precepto mencionado, como decía la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 7-05-2014 (AS 20142184), ante similar problemática: 'es una garantía en la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores que prestaban servicios en el ámbito de la contrata, que no puede verse menoscabado por la formal o informal adjudicación del servicio conforme a derecho administrativo entre las empresas involucradas y la corporación local, pero también constituye una garantía para las mismas, pues para que se derive el traspaso de la titularidad en los contratos como empresarios y de responsabilidad empresarial, con exoneración de la empresa cesante, debe completarse con el cumplimiento de otros deberes inherentes o complementarios previstos en la normativa laboral, convencional o conforme a los parámetros de la buena fe e interdicción del abuso de derecho.

Pues bien, este deber debe completarsecon las prescripciones relativas a facilitación de información necesaria a la empresa cesionaria, por el cedente, en los términos del art 44, apartados 8 º y 10º del ET (RCL 1995, 997), y ante otra especificación, debemos estar a lo previsto en el Convenio provincial o bien nacional, que en este caso guarda silencio. Mas en todo caso, la información debe de comprender toda la necesaria sobre las relaciones laborales que cambian de titular, y por un principio de buena fe y a efectos de derivar eventuales responsabilidades futuras de la nueva empresa concesionaria del servicio, que responde en los términos del art 44, 1 º y 3º del ET , se debe de acompañar tambiéninformación relativa a encontrase al corriente del cumplimiento de las obligaciones en materia cotizatoria y de seguridad social, que en este caso no se facilitó, para que se derive responsabilidad en el nuevo concesionario, como ya anticipamos al transcribir la STS de 25/2/2014 (RJ 2014, 1407). En efecto, no se trasmitieron los TC2 o un certificado de la TGSS al respecto, extremo cuyo cumplimiento debió de extremar la recurrente, ante las vicisitudes fácticas que el caso implicaba. Y es que no se puede espiguear lo que interesa para eludir una responsabilidad en los ceses, omitiendo el cumplimiento de otros deberes inherentes y correlativos imprescindibles a los fines pretendidos.'

10. Como expresa la sentencia de instancia, en el hecho probado cuarto, la empresa ARCION SA, comunico a la UTE TETECSO SL, ELECTROTECNIA, 'el listado de personal a subrogar' (hecho probado cuarto), y añadiendo en los fundamentos jurídicos:'De los hechos probados se desprende que no se han cumplido, por otra parte, los requisitos de la cesión, sin que ARCION cumpliese con los requisitos de información a la entrante UTE',incumplimiento que el Magistrado de instancia, lo refuerza al continuar expresando, tras haber analizado la documentación,que precisamente lo que se desprendía era lo contrario, es decir, que no se habían cumplido con aquella obligación, ello conlleva en aplicación de la doctrina sobre el incumplimiento del suministro de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente de la empresa saliente a la entrante sobre el trabajador afectado, máxime, al no haber sido parte en el conflicto colectivo la indicada empresa, lo que conlleva que las consecuencias en el abono de los indicados salarios de tramitación lo sea hasta la fecha de la resolución de la contrata el 24-09-2013, responsabilidad de ARCION SL ( STS unif doctrina 10-6-13 , EDJ 122964; STS 20- 11-12, EDJ 302029; STS 19-9-12 , EDJ 216837), al no poder existir la sucesión empresarial por el incumplimiento en los deberes de información y entrega de la necesaria documentación a la empresa UTE TELECSO SL, ELECTROTECNIA SLU, para que operase la subrogación empresarial ( STS 20-9-06 , EDJ 288903; STS 26-07-2007 EDJ 144136).

11. Por último, a diferencia del expediente NUM001 , donde se contenía la obligación de que la empresa ARCIÓN SA, se tenía que subrogar en el personal, sin embargo, en el siguiente expediente 002/14/CO/05, por el que asumió la contrata, la empresa UTE TELECSO SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, no se contenía dicha obligación (folio 245: 'no se publica personal a efectos de subrogación'), por lo que tampoco existía por dicha vía, la sucesión empresarial.

Por las razones expuestas procede estimar el recurso formulado por la indicad empresa, revocando la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de condena existente contra la misma.

QUINTO.- 1. El demandante, en su primer motivo interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

A) Revisión del hecho probado segundo, párrafo tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El contrato de ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, fue suspendido el 15/7/13 y resuelto por causa imputable al adjudicatario el 24/9/13. Desde 24/9/13 hasta 1/1/14 la ejecución del mantenimiento permanece sin contrato. El día 23/10/13, el contrato es adjudicado a UTE MANTENIMINETO DE INMUEBLES DE LA DGP LOTE 4M TELECSO S.L. y ELECTROTECNIA MONRABAL S.L.U, formalizando contrato el 25/11/13 y con plazo de ejecución de 1/1/14 a 31/12/15 siendo el mes de diciembre de 2013 de planificación. Dicho contrato fue resuelto el 20/11/14 por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales y no esenciales. Desde 20/11/14 hasta 1/7/15 no hay contrato de mantenimiento de edificios.'

Basa su pretensión en los folios 244 a 246 a fin de aclarar la cronología de la adjudicación, entre otras provincias, la de Jaén, así como la causa de la resolución del contrato en los folios 830 a 834, existiendo un error mecanográfico en la fecha de suspensión del contrato de ARCION, al indicarse la de 15/7/2015, cuando realmente fue la de 15/7/2013.

Siendo la finalidad perseguida con dicha revisión, acreditar el vacío en el mantenimiento de los inmuebles de la Dirección General de la Policía.

No obstante lo que se expondrá en censura jurídica, la revisión debe ser estimada a la vista de los folios invocados.

B) Revisión del apartado cuarto del indicado hecho probado segundo, a fin de que se adiciones la siguiente frase:

'con respeto de sus derechos laborales desde la indicada fecha'.

Basa dicha pretensión en el contenido de la comparecencia efectuada por el demandante y la empresa SOLER GLOBAL SERVICE SL, ante el Juzgado el día 28/10/2015, que obra al folio 283.

Siendo la finalidad pretendida, la de acreditar que la última y actual concesionaria del servicio SOLER GLOBAL SERVICE SL, en cumplimiento de sus obligaciones, ha admitido al actor desde el comienzo del cumplimiento de su contrato con respeto de los derechos laborales del mismo, lo que determinó el desistimiento de la demanda con respecto a la misma.

La adición pretendida, es producto de una valoración subjetiva de parte, que no tiene relevancia. Por lo que se desestima dicha adición.

C) Al hecho probado quinto, adición de un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

'QUINTO.- ....

El 15 de junio de 2015 el actor presentó ante el Juzgado, escrito de ampliación de demanda contra la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, basado en que durante los periodos de altas y bajas de las empresas concesionarias en el mantenimiento de inmuebles policiales, el servicio de mantenimiento se ha venido realizando de forma directa por la administración titular de las instalaciones, es decir, la Dirección General de la Policía, ampliación de demanda que se tuvo por realizada por Decreto del entonces Secretario Judicial, de la misma fecha y de la que se dio traslado a los demandados, entre ellos, al Abogado del Estado, al que le fue notificado el 26 de junio de 2015.'

Basa su pretensión en el folio 167 (escrito de ampliación de demanda), folio 168 y vuelto (Decreto de admisión de la ampliación) y folio 176 (notificación al Abogado del Estado).

La finalidad pretendida es trascendente al objeto de rebatir la estimación que se hace en sentencia de la excepción de falta de legitimación pasiva, alegada por el Abogado del Estado, que se aprecia entre otras por 'su alegación sorpresiva.'

Efectivamente, y contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia, no existe indefensión alguna, ni variación sustancial de la demanda, ya que se omite que existió una 'ampliación de demanda',porescrito del demandante de fecha registro 15-06-2015, contra la nueva demandada Ministerio del Interior-Dirección General de la Policía, lo que así fue admitido porDecreto de fecha 15-06-2015 del Secretario Judicial, según obra a los indicados folios 167 y 168 de los autos, por lo que es procedente la revisión interesada. Sin perjuicio de lo que en censura jurídica se indicara.

SEXTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción del artículo 44.3 ET interpretado a la luz del artículo 1 apartado I, de la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo de 2001, y Sentencia C-109/2014TJCE de 26/11/2015.

En síntesis se expone, la disconformidad con la sentencia de instancia,sobre el carácter sorpresivo de haber pedido la condena del Ministerio del Interior, repitiendo aquella sentencia de instancia, los argumentos que efectuó la dictada por la Audiencia Nacional con fecha 22-10-2013 , cuando por el contrario, en los presentes hechos, existió una previa ampliación de demanda contra dicha Administración, con fecha 15-06-2015.

A continuación prosigue sobre la solidaridad pretendida, indicando que tras el cese de la concesionaria ARCION SA, el 24-09-2013 y hasta la toma de posesión del servicio por la UTE ELECTROTERNIA MONRRABAL SLU, el 20-11-2014, y desde el cese de esta hasta la incorporación de la nueva empresa SOLER GLOBAL, el servicio de mantenimiento en dichos periodos ha estado sin contrato, por lo que fue ejecutado directamente por la Administración codemandada, por lo que existió sucesión empresarial, siendo de aplicación el artículo 44 ET , así como la invocada STJCE de 26-11-2015.

Y además, por alegación del mencionado artículo 44.3 ET , conlleva la solidaridad de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la trasmisión y que no hubieran sido satisfechas.

2. En cuanto a la aplicada por la sentencia de instancia, de los argumentos de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22-10-2013 , sobre la interdicción de la variación sustancial de la demanda y la indefensión que con ello se produce, cabe rechazar dicho fundamento de dicha sentencia, como ya quedó expuesto, a la vista de los folios 167 y 168 de los autos, donde fue admitida la correspondiente ampliación de demanda contra el Ministerio del Interior.

3. En relación a la pretensión de condena solidaria, contra el Ministerio del Interior, se debe precisar los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada:

A) El demandante, desde el 21-11-2007, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa EIFFAGE ENERGIA SL, subrogándose la empresa CLECE SA, con fecha 1-01-2009, para posteriormente con fecha 01-01-2012, se subroga la empresa ARCIÓN SA CONSTRUCCIONES, prestando sus servicios con la categoría de oficial de Iª, con un salario día de 62, 58€ a efectos de despido, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Jaén (BOP nº 35 de 12-02-2011).

B) El Ministerio del Interior-Dirección General de la Policía, licitó (expediente NUM001 -LOTE 4M-) el servicio de mantenimiento preventivo, correctivo y técnico legal en inmuebles de los que disponía la Dirección General de la Policía y de los elementos e instalaciones inherentes a los mismos, correspondientes al lote 4M (Alicante, Almería, Baleares, Castellón, Granada, Jaén, Málaga, Murcia y Valencia).

Dicho servicio, fue asumido por la empresa EIFFAGE ENERGIA SL, y posteriormente la empresa CLECE SA, cuyo contrato finalizó el 31-12-2011.

C) El indicado expediente NUM001 (LOTE 4M), para proceder a su adjudicación se publicaron, a tal efecto, las bases, condiciones y pliego en el BOE nº 192 de 11-08-2011, estableciéndose el personal subrogable.

D) Dicho servicio fue adjudicado a la mencionada empresa ARCIÓN SA CONSTRUCCIONES, mediante contrato de fecha 16-12-2011, por un plazo de ejecución desde el 1-01-2012 al 31-12-2013. Habiéndose subrogado dicha empresa en su condición de empleadora, en la persona del demandante, actual recurrente.

E) La indicada empresa ARCIÓN SA CONSTRUCCIONES, previa comunicación de inicio de expediente de regulación de empleo de fecha 31-05-2013, cuyo periodo de consultas finalizó sin acuerdo, procedió al despido del demandante con fecha 10-07-2013, el que formuló demanda individual contra el mismo con fecha registro 12-08-2013, ante el Juzgado Decano de los de Jaén.

La indicada empresa ARCIÓN SA CONSTRUCCIONES, mediante auto de fecha 23-07-2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1, de los de Valencia (autos nº 901/2013), fue declarada en concurso voluntario, siendo nombrado administrador concursal D. Armando .

El referido contrato de servicio de mantenimiento de los inmuebles de la Dirección General de la Policía, fue resuelto con fecha 24-09-2013.

F) La Federación de Industria de Comisiones Obreras, con fecha 25-07-2013, formulo demanda ante la Audiencia Nacional, impugnando el despido colectivo promovido por la empresa ARCIÓN SA CONSTRUCCIONES, recayendo sentencia de fecha 22-10-2013 (Rec. 327/2013 ), estimando la falta de legitimación pasiva de la DGP (Ministerio del Interior), y con estimación parcial de la demanda se declaró nulo el despido colectivo, y se condenó a la empresa ARCIÓN SA CONSTRUCCIONES, a reincorporar a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjera la readmisión. Dicha sentencia, fue confirmada por otra del TS de fecha 27-01-2015 (Rec 189/2014 ).

G) El indicado servicio de la Dirección General de la Policía Expediente: 002/14/CO/05 -LOTE 4M- (BOE Nº 175. 23-07- 2013), fue nuevamente adjudicado con fecha 23-10-2013 a la empresa UTE TELECSO SL, /ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, a fin de llevar la ejecución del mismo desde el 1-12-2013 (inicio planificación) hasta el 31-12-2015.

En el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares, a diferencia del anterior expediente, no se imponía obligación de subrogación en trabajador alguno.

Por la indicada UTE, en escrito de fecha 8-08-2014 ratificado por otro de 16-09-2014, le comunicó a la Dirección General de la Policía, que unilateralmente dejaría de prestar sus servicios el día 30-09-2014, mostrando su conformidad, en trámite de alegaciones, a la propuesta de resolución del contrato, por lo que debido al incumplimiento total de dicho adjudicatario, se resolvió aquel contrato mediante resolución de fecha 20-11-2014.

H) El servicio mencionado mediante nuevo Expediente 001/15/CO/05 -LOTE 4M- (BOE 17-01-2015), fue adjudicado el 1-08-2015 a la empresa SOLER GLOBAL SERVICE SL, la que con dicha fecha readmitió al demandante, respetando los derechos laborales desde la indicada fecha, por lo que desistió de su demanda de fecha 17-06-2015 (Juzgado Social 3 autos nº 360/2015), acumulada a los autos nº 641/2013 del Juzgado Social nº 2, continuando las acciones respecto del resto de codemandados, según comparecencia celebrado en este último Juzgado de fecha 22-10-2015.

4. Se interesa la condena solidaria del Ministerio del Interior, lo que conlleva obvias razones de solvencia, y por ende, de garantías en el cobro, si bien, dicha pretensión no puede ser estimada por diversas razones.

En primer lugar, la Dirección General de la Policía no tiene como finalidad principal, o en palabras del artículo 42.1 ET 'propia actividad': 'el servicio de mantenimiento preventivo, correctivo y técnico legal en inmuebles de los que disponía la Dirección General de la Policía y de los elementos e instalaciones inherentes a los mismos, correspondientes al lote 4M'. Por lo que, en su caso, tampoco resultaría aplicable el indicado artículo 42 ET , a dicha parte codemandada.

En segundo lugar, aún siendo referido a las empresas de limpieza, cuando el servicio era puntualmente revertido al Ayuntamiento (Administración) realizando la actividad con su propio personal, como así aconteció en los presentes hechos, por existir conflictos laborales, la cuestión fue la de rechazar la aplicación del convenio colectivo, como lo exponía la STS de 10-12-2008, (rec. 2731/2007 ) y 17-07-2011 (Rec 2861/10 ).

En tercer lugar, no es de aplicación el invocado artículo 44.3 ET , ya que la obligación de abonar los presentes salarios de tramitación, surge con posterioridad a la transmisión. Es decir, con motivo del despido nulo, e imposibilidad de readmisión, en cuyo caso, sólo cabe la responsabilidad solidaria entre 'cedente y cesionario', con 'posterioridad a la trasmisión cuando fuese declarada delito'.

Y en cuarto lugar, tampoco es de aplicación la mencionada STJCE de 26-11-2015, por la invocación de la cosa juzgada, para lo que se debe recordar que en la demanda de despido colectivo, expresamente la Federación de Industria de CCOO, expuso también la misma pretensión de condena del Ministerio del Interior, como consecuencia de la 'reversión'del servicio durante los periodos en que no había estado adjudicado (igual planteamiento que el efectuado ahora por el actual recurrente), considerando por ello que se había convertido en el empleador de los trabajadores, máxime al haber notificado a los trabajadores, antes de que terminase el periodo de consultas de que no acudiesen a sus centros de trabajo, en consonancia con el hecho decimoquinto de la demanda presentada (así queda expuesto en el antecedente de hecho cuarto, de la reiterada sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22-10-2013 ).

En el fundamento cuarto de dicha sentencia de la Audiencia Nacional, ya se dio cumplida respuesta a la actual controversia, y cuyos argumentos deben ser proyectados a la pretensión esgrimida, y por lo tanto, debe ser íntegramente desestimada la petición de extender la condena solidaria al Ministerio del Interior-Dirección General de la Policía.

En aquella sentencia se decía que: 'Por lo demás, los demandantes no han probado, de ningún modo, que la DGP haya sido su empleadora durante la ejecución de los contratos administrativos suscritos entre dicha entidad y la empresa codemandada, sin que su decisión, precipitada y torpe, de prohibir la entrada en sus instalaciones a los trabajadores desde el 1-07-2013, permita concluir que lo hacía en calidad de empresario, ya que se ha demostrado cumplidamente que el 26-06- 2013 ya había iniciado el expediente sancionador, que dio lugar a la suspensión de dos de los contratos previa a su rescisión y a la rescisión del otro, que se habían producido antes del 1-07-2012, salvo el lote 2M que se produjo el 11-07-13 tratándose, por tanto, de una medida desafortunada, que no producirá consecuencia alguna para el MINISTERIO DEL INTERIOR,por cuanto la relación laboral se mantuvo con la empresacodemandada, quien tendrá que abonar los salarios hasta la fecha de extinción de los contratos, ya que concedió permiso retribuido a los trabajadores afectados por la decisión ministerial.'

En consecuencia y de conformidad con el artículo 124.13.b) en relación con el artículo 160.5, ambos de la LJS, la indicada sentencia, goza de la eficacia de la cosa juzgada positiva ( artículo 222.4 LEC ), lo que conlleva la obligación de tenerse que resolver en el mismo sentido ya efectuado por la indicada sentencia firme de la Audiencia Nacional, por lo que procede rechazar la pretensión esgrimida en su integridad.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado por dicha parte.

Sin que proceda la condena en costas al ser la presente sentencia estimatoria parcial (10-02-1995 ).

Fallo

Que procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- La desestimación íntegra del recurso de suplicación formulado por D. Luis Manuel , frente a la sentencia que a continuación se expone.

2.- La estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la empresa UTE TELECSO, SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, de fecha 28 de octubre del 2015 , autos nº 641/2013 acumulados autos nº 9/14 y 360/15 , en virtud de demanda interpuesta por D. Luis Manuel , contra las empresas ARCIÓN CONSTRUCCIONES SA y administrador concursal D. Armando ; UTE TELECSO, SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU; MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO NULO, debemos revocar y revocamos parcialmente el pronunciamiento de instancia, estimando en su pretensión subsidiaria el recurso formulado por la empresa UTE TELECSO, SL ELECTROTECNIA MONRABAL SLU, a la que absolvemos de cualquier pronunciamiento en su contra, confirmando el resto de pronunciamientos y condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito y de la cantidad objeto de condena la diferencia entre la condena fijada en la instancia y la que ahora se decide, sin que haya lugar a hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.22772016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.22772016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.