Sentencia Social Nº 276/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE OCTUBRE de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 276/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE MANUEL AYESA VILLAR , en nombre y representación de ASIENTOS ESTEBAN, S.L. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Navarra, se presentó demanda por D. Alvaro , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del cese que se impugna, condenando a las empresas codemandadas, ASIENTOS ESTEBAN, S.L. y AUNDE ESTEBAN, S.A., a readmitir al demandante D. Alvaro en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones existentes con anterioridad al cese, asi como a abonarle, de forma solidaria, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta dicha reincorporación, con todas las demás consecuencias legales que ello conlleve en derecho, condenando al resto de demandados a estar y pasar por todo ello. Subsidiariamente, se declare la improcedencia del cese que se impugna, condenando a las empresas demandadas, ASIENTOS ESTEBAN, S.L. y AUNDE ESTEBAN, S.A. a que, a su opción, readmita al demandante o le indemnice, de manera solidaria, de acuerdo, en este último caso, con los baremos legales de indemnización aplicables en el presente caso, con abono, también de forma solidaria, de los salarios de tramitación causados desde el momento del despido hasta el de su readmisión, si éste fuera el sentido de la opción, condenando al resto de demandados.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la pretensión principal contenida en la demanda interpuesta por DON Alvaro frente a ASIENTOS ESTEBAN, S.L., AUNDE ESTEBAN, S.A., Erasmo , Higinio , Marcos , Rubén , Carlos Jesús , Donato , Bienvenido , Ernesto , Ignacio , Maximiliano , Saturnino , Luis Carlos , Alfredo , Cesareo , Gabriel , Leandro , Raúl , Jose Ángel , Victor Manuel , Casiano , Fabio , Justiniano , Raimundo , Jose Daniel , Abilio , Cecilio , Fernando , Julio , Ricardo , Jose Enrique , Adriano , Celso , Gracia , Fructuoso , Leovigildo , Ruperto , Luis Manuel , Anselmo y Fernando , debo declarar y declaro el despido operado por la empresa con efectos de fecha 31 de mayo de 2012 de NULO condenando a la empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN SL a readmitir al actor en iguales circunstancias que ostentaba antes del despido y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 40,61 euros/día condenando a ésta y al resto de los demandados a estar y pasar por esta declaración y absolviendo a los trabajadores demandados de la pretensión de mejor derecho frente a ellos actuada.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Que el demandante inició la prestación de servicios para la empresa demandada, que se dedica a la actividad de Siderometalúrgica, el día 26-10-1976, ostentando una categoría profesional de Especialista, MOD. Al Sr. Alvaro le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total derivada de la contingencia de enfermedad profesional para su profesión habitual (que desempeñaba en la empresa demandada) por sentencia, de fecha 2-3-2000 del Juzgado de lo Social n° 2, con derecho a la prestación correspondiente. El actor de acuerdo con las previsiones contenidas en el Pacto de empresa entonces vigente, se procedió a la contratación del 3 trabajador mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial de fecha 11 de mayo de 2000 y se el ubicó en un puesto de trabajo compatible, con sus limitaciones físicas, respetándosele la antigüedad inicial del 26-10-1976 y percibiendo un salario diario, con inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias, de 40,61 Euros, en jornada de trabajo a tiempo parcial. El actor ha desempeñado desde entonces el mismo puesto de trabajo (testifical). SEGUNDO.- Que, mediante comunicación escrita fechada al día 31-5-2012, la empresa demandada, le notificó la extinción del contrato de trabajo que le vinculaba con esta, con efectos del mismo día 31 de Mayo, por razones de tipo objetivo de naturaleza económica, productiva y organizativa en aplicación de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción y suspensión de contratos de trabajo. En ella se dice: 'Como usted bien conoce, el día 25 de abril de 2.012 se presentó al Comité de Empresa y a la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra (en este último caso el día 27 de abril) Expediente de Regulación de Empleo para la extinción y suspensión de contratos de trabajo, Iniciándose el periodo de consultas el día 27 de abril de 2.012. En dicho Expediente se planteo la extinción de los contratos de trabajo de 81 trabajadores de la empresa por amortización de puestos de trabajo basadas en causas económicas, organizativas y productivas, por los motivos que constan en la documentación del citado Expediente, y más concretamente en la Memoria Explicativa y documentación adjunta. Finalizado el periodo de consultas, y no habiendo resultado posible alcanzar un acuerdo con la Representación de los Trabajadores, la empresa presentó su decisión final al Comité de Empresa, representante de los trabajadores en la Mesa Negociadora, y a la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra, con fecha 28 de mayo de 2012. En dicha comunicación se reducía el número de afectados a 73, acompañándose a la misma relación definitiva de afectados por los Expedientes de extinción y suspensión respectivamente de contratos de trabajo. Por parte de la Dirección Genera! de Trabajo se ha comunicado a la empresa la remisión a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo, que ha acusado recibo de dicha comunicación, de la decisión final de la empresa asi como de la relación definitiva de afectados por el Expediente de extinción y suspensión de contratos de trabajo. Pues bien, dicho lo anterior, le comunicamos que usted se encuentra entre los afectados por el Expediente de extinción, razón por la cual se le comunica la extinción de su contrato de trabajo. Las causas de la extinción son, en los términos que constan en la Memoria Explicativa del Expediente, de naturaleza económica, organizativa y productiva. En cuanto a su inclusión en el Expediente, tal como resulta de la propia Memoria Explicativa los criterios tomados en consideración para la determinación de los trabajadores afectados por el Expediente de extinción son, en lo referente a Mano de Obra Directa los siguientes: Absentismo. Amortización y refundición de puestos de trabajo. Antigüedad en igualdad de circunstancias y similares funciones. Capacitación. Coste. Polivalencia. En lo referente a Mano de Obra Indirecta el criterio es el operativo, en función de la reorganización de las áreas afectadas y de la fusión de puestos e integración de funciones. Pues bien, perteneciendo usted a Mano de Obra Directa le señalamos que sobre la base de los criterios expuestos para dicho segmento de personal, se ha realizado una relación de trabajadores de la empresa de Mano de Obra Directa, a cada uno de los cuales se le ha asignado, sobre la base de criterios objetivos, una puntuación para cada uno de los conceptos señalados, la suma de las cuales determina una puntuación final la cual a su vez determina un número de orden, procediendo la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores cuya puntuación es inferior. Entre estos trabajadores se encuentra usted. Es por ello por lo que la empresa le comunica, por las causas y razones expuestas, la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de hoy, 31 de mayo de 2.012, en la que usted causa baja en la empresa. En cumplimiento de lo establecido en el articulo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , al que expresamente remite el artículo 51. 4 del mismo texto legal , le comunicamos que con fecha de hoy se ha transferido a su cuenta habitual de nómina la cantidad de 11.566,85 €, correspondiente a la indemnización legal de 20 días por año de prestación de servicios con el tope de 12 mensualidades. La liquidación final de sus haberes le será transferida de la misma forma en el momento de pago de la nómina de la Empresa correspondiente al mes de mayo de 2.012. TERCERO.- Obra en los autos el Expediente de Regulación de Empleo para la extinción y suspensión de contratos de trabajo, Iniciándose el periodo de consultas el día 27 de abril de 2.012, la lista de trabajadores afectados por el expediente y en ella figura la memoria explicativa (que se da por reproducida). En el capitulo 7 se recogen los criterios para la determinación de los trabajadores afectados por el ERE; en concreto se dice: señalan los siguientes criterios; absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. En el caso de la MOI, el criterio será operativo en función de una reorganización de las áreas basada en unificación de puestos e integración de funciones. Definición de los criterios La definición de criterios que a continuación se relaciona no está enumerada por I prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que I determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los cuatro criterios indicados. Absentismo Los índices obtenidos en Asientos Esteban son alarmantes en la mano de obra directa, el año 2011 'se cerró con un 11;49 % de absentismo en mano de obra directa y 6, 23 % en mano de obra indirecta. Actualmente tenemos un 11,19% lo cual nos produce un gasto considerable en pago de complementos de IT, debido a que en Asientos Esteban se paga el complemento de IT al 100% y desde el primer día. Amortización v refundición de puestos de trabajos Consiste en la desaparición total ó parcial de las funciones que componen el puesto de trabajo. Antigüedad en igualdad de circunstancias v similares funciones -El artículo 25 del vigente Pacto de empresa establece: CRITERIOS DE APLICACIÓN EN CASO DE EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS. En caso de que la Dirección de la Empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, caso de no ser factible, la Dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonables a jubilaciones anticipadas y/o excedencias, que igualmente se acordarán entre las partes: Si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menor antigüedad. Por tanto, el criterio de preferencia por la persona más antigua opera en el supuesto de que concurra igualdad de condiciones. Es decir, ha de tratarse de dos empleados que desempeñen funciones similares, que exista duplicidad de puestos al menos, y que sea operativamente indiferente la ausencia de una persona y de otra, es decir que se encuentren en igualdad de circunstancias para su desempeño. Capacitación Por capacitación entendemos aquella facultad inherente a una persona concreta, bien por una especial habilidad ó destreza de la misma, ó bien porque posee conocimientos de trabajo específicos: titulación propia, idiomas, conocimientos informáticos etc. Coste Polivalencia Es la posibilidad de desempeñar otro puesto de trabajo en todo ó en parte perteneciente al mismo departamento. Incluye por tanto la posibilidad de asumir parte de las funciones de otro puesto de trabajo. Mano de Obra Indirecta En lo referente a la MOI, el criterio será operativo en función de una reorganización de las áreas afectadas y de la fusión de puestos e integración de funciones. CUARTO.- Los trabajadores de MOD vienen prestando sus servicios normalmente en un mismo puesto de trabajo o a un puesto distinto pero dentro de una misma sección. El realizar trabajos de otras secciones distintas a las suyas requiere un periodo de aprendizaje o adaptación (testifical) QUINTO.- La selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo se llevó a cabo de la siguiente forma por Concepción , personal de RRHH se confecciono una lista con trabajadores excluidos para la selección de los trabajadores a extinguir de MOD. y por los criterios que a continuación se señalan (el primer y segundo grupo de excluidos, los obtuvo con los datos que dispone y el tercero se lo facilito el jefe de producción Primero-Trabajadores con cargo de representantes de los trabajadores o que lo hubieran sido en el año anterior. Segundo.- Trabajadores excluidos por razón de coste (se tenia en cuenta en caso de trabajadores relevistas no solo la indemnización sino también el derivado de la no contratación en el plazo legal en relación al pensionista jubilado parcial.) El corte estaba en al cantidad de 32.000 euros. Tercero.- trabajadores denominados 'diferenciales', facilitados a la testigo por el jefe de producción, 8 trabajadores por conocimiento del puestos fundamentales muy específicos y valía (declaración del jefe de producción, Rosendo ). Por otro lado se encontraban los que iban a estar en la lista de afectados por el despido: Trabajadores con un absentismo, que superaba el que se había fijado por la dirección (superior al 10% en el último año). No se computaron las ausencias debidas al descanso de maternidad, paternidad, horas sindicales y huelga). Esta lista se confeccionó por Concepción con los datos que disponía. Y Personal que trabajaba en secciones que se iban a externalizar y se amortizaba su puesto de trabajo. Una vez hecho lo anterior quedaron 51 trabajadores en la lista a extinguir (el despido iba a afectar a 44) de los que se saco a 7 trabajadores siendo criterio que valoró como principal, la necesidad de la empresa. El criterio de comparativa (antigüedad) en igualdad de condiciones no operó apenas pues lo que imperó como criterio fue el de las necesidades de la empresa (declaración del jefe de producción). SEXTO.- Es de aplicación el vigente Pacto de empresa ( fol 1066 a 1100) en cuyo articulo 25 establece los establece los CRITERIOS DE APLICACIÓN EN CASO DE EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS. En el se dice expresamente ' caso de que la Dirección de la Empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, caso de no ser factible, la Dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonables a jubilaciones anticipadas y/o excedencias, que igualmente se acordarán entre las partes: Si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menor antigüedad' SEPTIMO.- En la memoria explicativa del ERE en el capitulo octavo se analiza la situación económica de la empresa y en el apartado 8.3 se menciona a las transacciones realizadas entre la demandada y empresas del grupo Esteban (fol 604 a 606 de los autos) respecto a la codemandada AUNDE ESTEBAN SA se dice: 'En este sentido, los informes de auditoría de las cuentas anuales relativos a los ejercicios terminados el 31 de diciembre de 2010 y 2009 no ponen en duda la correcta valoración de las operaciones intragrupo aunque por otro lado sí incluyen una limitación al alcance para valorar la recuperabilidad de las inversiones realizadas en diversas sociedades del Grupo Esteban no auditadas, ni de los saldos deudores mantenidos con las mismas. Ante esta situación, hemos recabado información de la Sociedad al respecto y hemos analizado los últimos datos disponibles auditados, correspondientes a la memoria del ejercicio 2010. En ella podemos observar que en lo que a participaciones se refiere por parte de Asientos Esteban, la principal corresponde a Aunde Esteban, S.A., participada en un 100% y con un coste de participación neto de correcciones valorativas de 8,6 millones de euros, que coincide con el valor neto contable que arrojan los estados financieros de Aunde Esteban, S.A. a 31 de diciembre de 2010. A 31 de diciembre de 2011, la valoración de esta participación en el balance de la Sociedad también asciende a 8,6 millones de euros, que también coincide con el valor neto contable de los estados financieros de Aunde Esteban, S.A. a esa fecha. Sin embargo, según nos comentan desde la Sociedad y se desprende de la memoria de las cuentas anuales de 2010 de Aunde Esteban, S.A., esta última mantiene unos saldos deudores por operaciones comerciales y por créditos concedidos a las filiales de México y Brasil por importes de 5,7 y 0,8 millones de euros que prácticamente son incobrables, dado que la filial de México está en quiebra con un patrimonio neto negativo de -7,5 millones de euros a 31 de diciembre de 2010 y la filial de Brasil se encuentra sin actividad actualmente y con un patrimonio negativo a 31 de diciembre de 2010 de -0,8 millones de euros. Es decir, el patrimonio neto de la participada al 100% Aunde Esteban, S.A. debería recoger una corrección valorativa de aproximadamente 6,5 millones de euros en 2010 (5,7 y 0,8 millones de euros por las créditos irrecuperables de las filiales de México y Brasil respectivamente) y que en 2011 nos confirman desde la Sociedad que los créditos irrecuperables y por tanto la corrección valorativa ascendería a aproximadamente 7 millones de euros. Dado que Asientos Esteban, S.L, participa en un 100% de Aunde Esteban, S.A., ese ajuste patrimonial también debería realizarse en el balance de situación de Asientos Esteban, S.L., por lo que su patrimonio neto a 31 de diciembre de 2011 debería ser minorado en aproximadamente 7 millones de euros. Adicionalmente Asientos Esteban, S.L. mantiene a 31 de diciembre de 2011 saldos deudores a cobrar con Aunde Esteban, S.A. por un importe de 1,6 millones de euros (por un crédito concedido más intereses), que casi con total seguridad tampoco va a ser recuperable, dados los problemas de recuperabilidad de créditos comentados anteriormente por parte de Aunde Esteban, S.A. con sus filiales, por lo que el ajuste patrimonial total ascendería a 8,6 millones de euros. Por tanto, en el diagnóstico económico y financiero que posteriormente haremos sobre las cuentas anuales de Asientos Esteban, S.L., habrá que tener en cuenta este ajuste de minoración de su patrimonio neto a 31 de diciembre de 2011 por un importe aproximado de 8,6 millones de euros. Por último, como bien señalan los auditores en sus informes de auditoría, Asientos Esteban, S.L., como cabecera de Grupo se acoge a la dispensa de la obligación de consolidar establecida por el artículo 7.1.b) del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre , por el que se establecen las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, que establece que se dispensa de la obligación de consolidar a aquella sociedad que aunque tenga obligación de consolidar según la legislación española, sea a su vez dependiente de otra que a su vez se rija por la misma legislación o por la de otro Estado miembro de la Unión Europea. En nuestro caso, la sociedad que consolida es Achter & Ebels Gmbh, propietaria al 99,9% de Asientos Esteban, S.L. OCTAVO.- Aunde Esteban S.A. está participada al 100% por Asientos Esteban, S.L. (reconocido). Ambas empresas utilizan las mismas instalaciones y nº de teléfono Altos cargos, de la Junta directiva de la de la empresa Aunde Esteban han prestado servicios en Asientos Esteban; El anterior Director General de Aunde lo era también de Asuntos Esteban, el antiguo responsable financiero y el Director de fabricación de Planta que prestan servicios como tales para Asientos Esteban, S.L. tenían contratos de trabajo suscritos con Aunde Esteban, S.A. También lo tiene el representante legal de Asientos Estaban que ha comparecido en el acto del juicio. (testifical de Daniel, miembro del Comité de empresa) NOVENO.- Obra en los autos ( fol 206 y siguientes) la Escritura Pública de constitución de la sociedad mercantil unipersonal Aunde Esteban, S.A. que la constituye como único socio Asientos Esteban SL y sus estatutos ; cuyo objeto social es: La compra, tenencia, disposición, dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español que determinen un porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al cinco por ciento y la colocación de los recursos financieros derivados de las actividades constitutivas del objetosocial. La prestación de servicios, incluidos los de carácter financiero, a las entidades participadas y a las entidades que pertenezcan al mismo grupo de sociedades, con exclusión de las operaciones reguladas por Legislación especifica, singularmente la Ley del Mercado de Valores, de Instituciones de Inversión Colectiva, de Sociedades de Banca y de Sociedades Gestoras de Patrimonio y de Cartera. La adquisición, gestión y disposición de bienes inmuebles y activos industriales. DECIMO.- Obra así también resolución 242/ 2011 de 28 de febrero de 2011 dictada en ERE sobre extinción y suspensión del contratos de AUNDE ESTEBAN SL ( fol 223 a 230 ) que se da por reproducida. UNDECIMO.- Obra en los autos la escritura pública de constitución de ASIENTOS ESTEBAN SL y sus Estatutos que se dan por reproducido, el objeto social es: El diseño, la fabricación, transformación, compra y venta de todo tipo de butacas, asientos, otros elementos de la carrocería del automóvil y del autobús y sus componentes, bien para la industria y comercio de la automoción o para otras finalidades, mediante tecnología, propia o adquirida. DUODECIMO.- Obra en los autos el acuerdo alcanzado entre la Dirección y el Comité de Empresa (fol 633 A 638) en junio de 2012 que se da por reproducido. En base al cual los demandados excepcionaron la falta de litis consorcio pasivo necesario por no estar demandado el comité de empresa, al que se opuso la demanda y que fue desestimado, formulando queja la empresa a los efectos de recurso. El periodo de consultas del ERE finalizo sin acuerdo. DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. UNDECIMO.- Celebrado acto de conciliación este concluyó con el resultado que obra en los autos.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada ASIENTOS ESTEBAN, S.A., se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y del segundo al quinto amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante, no siendo impugnado por los codemandados.

SEPTIMO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de formular voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Alvaro declarando la nulidad de su despido, condenando a la empresa Asientos Esteban SL a readmitir al actor y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 40,61 euros diarios, absolviendo a los trabajadores codemandados.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la empresa formulando cinco motivos. En el primero, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del último párrafo del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Una vez hecho lo anterior quedaron 51 trabajadores en la lista a extinguir (el despido iba a afectar a 44) de los que se sacaron 7 trabajadores siendo el criterio que la empresa valoró como principal, la necesidades operativas de la empresa de cobertura de puestos y subsidiariamente para el supuesto de igualdad de condiciones y similitud de puesto el de la antigüedad.'

Sustenta la revisión en la documental obrante a los folios 799 a 801 de las actuaciones y en la prueba testifical.

Sin embargo la modificación fáctica solicitada no puede prosperar en cuanto, de una parte, se basa en la prueba testifical que carece de eficacia revisoria en Suplicación y, de otra, porque respecto al listado elaborado por la propia empresa sobre trabajadores de mano de obra directa afectados por la decisión extintiva la Magistrada de instancia ya la valoró convenientemente, junto con las declaraciones del Jefe de Producción concluyendo que el criterio de comparativa (antigüedad) apenas operó imperando las necesidades de la empresa a la hora de excluir a los siete últimos trabajadores de las lista de 51 que quedaban tras excluir a los representantes de los trabajadores, a los trabajadores cuyo coste indemnizatorio superase los 32.000 euros y a los trabajadores diferenciales, esto es, a trabajadores con conocimientos del puesto fundamentales. No evidenciándose, por tanto, error valorativo alguno el motivo debe rechazarse.

SEGUNDO.-En el primer motivo de censura jurídica denuncia infracción del artículo 1281 del Código Civil , en relación con el artículo 1284 del mismo texto legal , y la inadecuada aplicación del artículo 25 del Pacto de Empresa para el año 2007 y siguientes de la mercantil Asientos Esteban.

En sintonía con ello, el último motivo denuncia infracción de los artículos 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.11 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ambos serán analizados de forma conjunta.

Como ya declaró esta Sala en sus recientes sentencias de 24 de junio de 2013, dictadas en los Recursos de Suplicación Nº 106/13 , y 18 de julio de 2013 (rec. Nº 191/13 ) como cuestión previa debemos indicar que ninguna de las partes, ni siquiera la empresa recurrente, cuestiona la vigencia del pacto firmado entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, en cuyo artículo 25 se establecen los criterios de aplicación en caso de expediente de extinción de contratos. De esta forma, partiendo de su vigencia, interpretaremos su contenido, pues a ello se circunscribe el recurso, considerando la empresa que la exégesis dada al mismo por la Magistrada de instancia no resultó ajustada a derecho, por lo que no habría incumplimiento alguno y no concurriría causa de nulidad del cese del actor.

En este sentido se expone que la literalidad de artículo 25 del Pacto es de una claridad meridiana y del mismo no puede extraerse la conclusión de que el criterio de la antigüedad sea el prioritario a la hora de que la empresa designase a los trabajadores afectados por el ERE. Mantiene la empresa que el artículo litigioso no establece un criterio de antigüedad absoluto sino subordinado a la concurrencia de otros presupuestos, en concreto, a la igualdad de circunstancias y similares funciones, y que cuando no concurra alguno de estos dos presupuestos no entrara en juego el criterio de antigüedad. La recurrente, tras analizar que debe entenderse similitud funcional e igualdad de circunstancias, concluye que el criterio de antigüedad recogido en el Pacto de empresa es subsidiario y sólo aplicable después de utilizar los criterios específicos que se prevean en cada expediente extintivo y, además, cuando concurran los presupuestos de igualdad de circunstancias y similitud de funciones. Circunstancias tenidas en cuenta por la empresa para la determinación de los trabajadores afectados.

Pues bien, conviene comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores ( art. 51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores ), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30.4 y 37 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva.

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio. En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria.

Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Este es además el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo en orden a la libertad de elección de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa. Se razona que en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por ésta (ST del Tribunal Supremo, en Unificación de Doctrina, de 19 de enero de 1998). Corresponde en definitiva al empresario la selección del trabajador afectado, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003).

Tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto Ley 3/2012, aunque en el mismo existe una previsión de comunicación al trabajador de la decisión que adopte en el despido colectivo la empresa, con remisión a las previsiones del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , tampoco existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado. Lo anterior, en definitiva, implica que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales o convencionales, o , sencillamente, la empresa actúa con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Desde esta perspectiva, partiendo de la inicial facultad que corresponde a la dirección de la empresa en la determinación de los trabajadores afectados por un despido, y quedando al margen, lógicamente, la necesaria relación que debe existir entre los trabajadores afectados y la concreta causa que justifique en cada caso el despido, sólo prosperará una demanda del trabajador afectado en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio.

El criterio que aquí se mantiene es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que no existe obstáculo para que el propio demandante pueda solicitar los criterios de selección que haya utilizado la empresa, o el resultado de las encuestas de valoración de personal, sean como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa.

De esta forma, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007, los límites que determinan el ámbito de extensión de las facultades empresariales son, los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 del Estatuto de los Trabajadores ; lo límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas o, en su caso, fijados en la Resolución de la Autoridad Laboral que resolviese el ERE.

Y son precisamente estas dos últimas las que en el caso enjuiciado limitarían la decisión empresarial, concretamente el artículo 25 del Pacto de empresa y los establecidos por la propia empresa en la memoria entregada a los representantes legales de los trabajadores al comunicarles la iniciación del expediente extintivo el 26 de abril de 2012.

El artículo 25 del Pacto prevé que en caso de que la dirección de la empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea factible, la dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonables a jubilaciones anticipadas y/o excedencias que igualmente se acordarán entre las partes. Añadiendo que si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.

Por su parte, en el apartado 7 de la memoria del ERE se indicaba que para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente de extinción se señalan los siguientes criterios: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Aclarando que la enumeración anterior no se efectúa en función de la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los criterios indicados.

A la vista de todo ello y aun considerando que en efecto, el artículo 25 del Pacto de Empresa en modo alguno atribuye a la antigüedad un carácter preferente y excluyente, sin embargo si coincidimos con las consideraciones de la Magistrada de instancia en lo atinente a que la empresa, al designar al demandante como uno de los trabajadores afectados por el ERE, no se ajustase a los criterios expuestos en la memoria ni tampoco a los previstos en el pacto.

En efecto, Asientos Esteban al efectuar la selección de los trabajadores de mano de obra directa afectados primeramente hizo una serie de exclusiones. En primer lugar la de los 7 trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante. Seguidamente aplicó un criterio económico excluyendo a los 21 trabajadores cuyo coste de las indemnizaciones derivado de la extinción, calculada en función de 20 días de salario por año de servicio, superase los 32.000 euros, y también al coste que supondría la extinción de los contratos de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión de jubilación parcial). A continuación también se apartaron los 8 puestos que el director de producción definió como diferenciales, entendiendo por tales los imprescindibles para la producción de la empresa.

Efectuadas las exclusiones, y en relación con los trabajadores que no estaban afectados por ellas, siguió el criterio de absentismo, incluyendo en el expediente a los 9 trabajadores cuyo índice de absentismo fuera igual o superior al 10% en el año anterior, sin computar la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas.

También incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos d trabajo se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa.

Una vez determinado el grupo restante el director de producción también excluyó a otros ocho trabajadores, uno por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicios finalizada y otros siete por las razones que se indicaban.

También consta acreditado que las únicas circunstancias tenidas en cuenta para la selección del actor como afectado por el ERE fue su índice de absentismo y que la indemnización que le correspondía no superaba el límite marcado por la empresa de los 32.000. Sin valorar el resto de circunstancias indicadas en la memoria, como la amortización del puesto, la capacitación, polivalencia o la antigüedad, estando probado que todos los trabajadores codemandados, 36 en total, ostentaban menor antigüedad en la empresa que el demandante. Esto es, ni siguiera dio preferencia, en igualdad de circunstancias y similares funciones, al criterio de antigüedad en la empresa.

Por tanto, debemos concluir, en consonancia con el criterio de instancia, que la actuación empresarial resultó arbitraria e injustificada y, por ello, el cese constituye un despido cuya calificación corresponde analizar en el siguiente motivo.

TERCERO.-Efectivamente, la empresa recurrente, en el tercer motivo, denuncia infracción de los artículos 3.1 del Código Civil , 51.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124.11de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando que, en la medida en que no se produjo infracción del artículo 25 del Pacto de Empresa, tampoco existió infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el despido no podría calificarse como nulo. Y, en otro sentido, que el artículo 124.11 in fine de la Ley Adjetiva Laboral , en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2012, sólo contempla como causa de nulidad las extinciones acordadas sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Añadiendo que en el caso enjuiciado en periodo de consultas no se estableció ninguna prioridad, puesto que el mismo finalizó sin acuerdo y en el acuerdo posterior entre empresa y Comité nada se recogió sobre prioridades de permanencia. Negando naturaleza de convenio colectivo al pacto de empresa del año 2007, que indudablemente tenía carácter extraestatutario.

Consideraciones que no compartimos en pronunciamientos anteriores de esta Sala (Sentencias 24 junio y 18 de julio de 2013 - recs.106 y 191de 2013 - ) y tampoco ahora.

El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (modificado por el artículo 23.5 de la Ley 3/2012 ), establece que la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

En el apartado 2 se dice que la demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Añadiendo que en ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.

Como esto es lo que se plantea en el supuesto enjuiciado nos referiremos a continuación a las previsiones contenidas en el apartado 13 del mismo artículo 124, donde se establece que cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida cuente con la conformidad de aquéllos, siempre que no se haya impugnado la decisión extintiva, de acuerdo con lo previsto en los apartados anteriores, por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo.

b) Si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley.

c) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

En el caso de la empresa demandada, ahora recurrente, los criterios de selección se establecieron en el artículo 25 del Pacto de empresa del 2007 y en la memoria remitida a los representantes de los trabajadores cuando se comunicó la apertura del periodo de consultas.

Pues bien, independientemente de no compartir la interpretación restrictiva y literal efectuada por la recurrente en relación con la naturaleza del Pacto de empresa, que indudablemente no tiene carácter estatutario, sin embargo ello no impide la calificación de nulidad del despido del actor puesto que: de una parte, el pacto aun careciendo de naturaleza normativa, si tenía eficacia general en la empresa y; de otra, porque se incumplió el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores que exigen que las empresas, en la comunicación de apertura del periodo de consultas, indiquen los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Y esta exigencia, como razona la Magistrada de instancia, no es meramente formal sino que intenta garantizar la efectividad del periodo de consultas y que la actuación de la empresa, dentro de su ámbito de discrecionalidad, no resulte arbitraria, abusiva, fraudulenta o provoque discriminaciones directas o indirectas. De tal forma que, establecidos los criterios de selección en nuestro caso unos unilateralmente por la empresa y otro, el de la antigüedad, impuesto por vía convencional, el empresario no puede obviarlos sin que ello comporte la nulidad de los ceses. Y, habiéndolo apreciado así no se incurrió en las infracciones denunciadas en este motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo denuncia infracción del artículo 6.4 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.11 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012.

Sostiene la empresa recurrente que como la sentencia de instancia apreció que una de las causas de nulidad del despido fue el incumplimiento del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por no aportarse la documentación económica de la mercantil Aunde Esteban SL, aun existiendo un grupo de empresas a efectos mercantiles, sin embargo no existiría obligación de presentar cuentas consolidadas, ni tampoco de presentar las cuentas anuales de las demás empresas del grupo en cuanto para ello el artículo 6.4 del RD 801/2011 exige que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresas solicitante, concluyendo que Asientos Esteban y Aunde Esteban ni tienen la misma actividad ni pertenecen al mismo sector de actividad y, por tanto, no se habría incumplido con las exigencias documentales del artículo 6 del Real Decreto mencionado, debiendo revocarse la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimar la demanda de despido presenta.

Pues bien, esta cuestión ya fue analizada, junto con otras, en las sentencias de esta Sala de 24 de junio y 27 de septiembre de 2013 ( Rollos 106/13 221/13 ). En ella, tras reproducir el tenor literal del artículo 6.4 del RD 801/11 (que ha sido reiterado en el artículo 4 nº 5 del actual Reglamento (RD 1483/12 ), lo primero que señalábamos es que es que la obligación se refiere a la empresa que inste un ERE y forme parte de un grupo, aunque, como aquí acontece, lo sea sólo a efectos mercantiles y no laborales.

La obligación que se desprende de los artículos 6 y 7 del citado reglamente deriva, a su vez, del art. 42 de Código de Comercio , que la considera una obligación, unida a la propia de cada sociedad integrada en el grupo, que comprende la del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de los flujos de efectivo y la memoria, consolidados, las cuales art. 44.2 del mismo C. Com . 'deberán formularse con claridad y reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del conjunto constituido por las sociedades incluidas en la consolidación'. Por su parte, la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad, (art. 253.1 ) 'están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así, como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados', señalando por su parte, el artículo 75 de la misma norma que 'las cuentas anuales consolidadas deberán ser formuladas por los administradores de la sociedad dominante en el mismo plazo establecido para la formulación de las cuentas anuales de dicha sociedad dominante'... y que 'El balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria consolidada deberán estar debidamente identificados'.

Por su parte la Unión Europea ha establecido también el marco mínimo del derecho de información y consulta en los despidos colectivos, a través de diferentes Directivas entre las que cabe resaltar la número 75/129 y 92/56 que reformó la anterior e introdujo la necesidad de exigir el cumplimiento una información específica en casos en los que exista un grupo de empresas. Ambas fueron refundidas en la actual Directiva 98/59 de 20 de junio de 1998, que exige que la información aportada sea relevante a los efectos de posibilitar evitar o reducir los despidos, concretando que para que las propuestas sean constructivas la información que se debe aportar debe ser toda la pertinente. En varias sentencias del Tribunal Europeo se ha concretado, por un lado, que la obligación de los Estados de alcanzar el objetivo de una Directiva se impone también a los jueces y tribunales que han de interpretar y aplicar el derecho nacional a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva (caso Agorastoudis), y por otro, el alcance del llamado control sindical de los despidos colectivos, a través de dos sentencias de fechas 16 de julio de 2009 (caso Mono Car Stylling ) y de 10 de septiembre del 2009 (caso Akavan y otros). La primera se refiere al carácter del derecho de información y de consulta, como derecho colectivo que está destinado a los representantes de los trabajadores, y no al trabajador individual , reforzando el papel de defensa del colectivo, y la segunda, que señala que las consultas se deben iniciar cuando el empresario 'tenga la intención de efectuar despidos colectivos', con el fin de que tales consultas sean eficaces, concreta la situación que puede concebirse cuando la empresa se encuentra dentro de un grupo, donde ostenta una condición subordinada, a fin de evitar que decisiones estratégicas dentro del grupo impidan la efectividad del derecho de información y consultas.

Por tanto, la finalidad de la exigencia documental, no solo tiene como finalidad cumplir adecuadamente con el derecho de información y consulta, pues tiene también el fin de evitar que decisiones de la sociedad dominante puedan desvirtuar las necesarias consultas de la empresa que decide los despidos, y por tanto, posibles perjuicios a los trabajadores de las empresas dependientes. En desarrollo de las obligaciones anteriores se han establecido las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas es el Real Decreto 1159/2010 de 17 de septiembre, de aplicación efectiva para los ejercicios a partir del 1 de enero del 2010.

Resulta aceptado que Asientos Esteban SL forma parte de un grupo de empresas mercantil sin obligación de formular cuentas consolidadas, por eso la cuestión que debe resolverse ahora es si estaba obligada a aportar la documentación económica de las demás empresas del grupo, concretamente de Aunde Esteban SA, derivado de lo que establece el artículo 6.4 del RD 801/2011 , cuando las empresas tienen un mismo domicilio social en España, la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante.

En el recurso Asientos Esteban también admite que Aunde Esteban SL tiene su domicilio en España y los mismos saldos acreedores y deudores. Las discrepancias se circunscriben a determinar si ambas sociedades desarrollan la misma actividad o pertenecen al mismo sector de actividad.

Sin embargo, partiendo del inalterado relato fáctico, del mismo se desprende que la recurrente, Asientos Estaban SL, se dedica al diseño, fabricación, transformación, compra y venta de todo tipo de butacas, asientos y otros componentes de automoción; que es la cabecera del Grupo Esteban, y está participada en un 99,9% por la empresa Achter Ebels Gmbh; a su vez, es titular, entre otras, del 100% de las acciones sociales de Aunde Esteban SA, cuyo objeto social es la compra, tenencia, disposición, dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español que determinen un porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al 5% y la colocación de los recursos financieros derivados de las actividades constitutivas del objeto social, así como la prestación de servicios, incluidos los de carácter financiero a las entidades participadas y a las que pertenezcan al mismo grupo, con exclusión de las operaciones reguladas por legislación específica, formando parte de su objeto social, también, la adquisición, gestión y disposición de bienes inmuebles y activos industriales; su administrador único también ostenta el cargo de administrador único de Asientos Esteban SL y ambas comparten apoderados; el personal de Aunde Esteban SA presta sus servicios a todas las plantas del Grupo Esteban; sus trabajadores prestan servicios en las instalaciones de Asientos Esteban SL y sus nóminas se elaboran en el Departamento de Recursos Humanos de ésta.

A la vista de ello, y un rechazando la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales que permitiese la responsabilidad solidaria de ambas, sin embargo no puede negarse que Aunde Esteban SA pertenece al mismo sector de actividad que Asientos Esteban SL puesto que la primera se dedica a la prestación de servicios de dirección y gestión de la segunda y a la tenencia de valores de todas las empresas del Grupo Esteban. Y, habiéndolo apreciado así la Magistrada de instancia, no se incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas en este motivo en cuanto la empresa solicitante del ERE no aportó las cuentas debidamente auditadas de Aunde Esteban SA.

QUINTO.-La desestimación del recurso comporta la condena en costas de la empresa Asientos Esteban SL, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la empresa Asientos Esteban SL, frente a la sentencia dictada el 18 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 801/12, seguido a instancia de D. Alvaro , contra la recurrente y otros, sobre Despido, confirmando la sentencia de instancia. Condenando en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante, que fijamos en 500 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 0265 13, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es 0030 1846 42 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 265/ 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-El demandante, que presta sus servicios en la empresa Asientos Esteban SL como especialista, en condición de incapaz permanente total reubicado en un contrato a tiempo parcial de fecha 11 de mayo de 2000, en un puesto compatible con sus limitaciones, interesa en el presente procedimiento se declare el carácter de despido nulo o subsidiariamente improcedente la comunicación por Burofax de 31 de mayo de 2012 de la extinción de su contrato laboral, por estar incluido entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo 348/12. Alega su indefensión por no haber existido un sistema objetivo de selección de los trabajadores cesados, y que en todo caso la selección efectuada incumple el pacto de empresa de 25 de julio de 2007 -su cláusula 25- donde se acuerda expresamente que un expediente de extinción de contratos afectaría al personal de menor antigüedad (y al menos 41 trabajadores de la empresa son de menor antigüedad que el recurrente). Alega también que la empresa Asientos Esteban SL, forma una unidad de empresa con Aunde Esteban SA, codemanda, pues detenta la totalidad de su capital, tiene el mismo domicilio y comparten personal directivo, no habiéndose acreditado en el expediente de regulación la situación económica de la codemandada Aunde Esteban SA. Y finalmente discrepa del importe indemnizatorio recibido ya que la cantidad puesta a su disposición de 11.566,85 € es menor que la que legalmente le corresponde, reconociendo la empresa un error de calculo de 2155,44 €

La demanda de despido nulo es estimada en instancia, y se concluye que la inclusión del demandante en el expediente ha sido arbitraria. La empresa ha utilizado seis criterios de selección (absentismo, amortización de puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia) y he desconocido la antigüedad, que no tiene carácter prioritario, lo que supone desconocer el pacto de empresa. Y tampoco estima acreditado que la empresa se haya ajustado efectivamente a los propios criterios ponderados expuestos en la memoria aneja al ERE. La sentencia no entiende acreditada la existencia de un grupo de empresas a efectos de extender la responsabilidad a Aunde Esteban SA, pero sí existió incumplimiento de la documentación que debía aportarse al expediente, que debía incluir las cuentas auditadas de Aunde Esteban SA, lo que califica de incumplimiento de los requisitos formales del Art. 51.2. ET

SEGUNDO.-La sentencia Mayoritaria de esta Sala, de la que discrepo, confirma este criterio. Subraya que debe entenderse aplicable al presente procedimiento el RD ley 3/2012, y que la empresa no debe concretar en particular las rezones de la elección de un determinado trabajador incluido en un ERE, pero este principio que ha de ser conjugado con la negativa de la indefensión y la arbitrariedad, o el incumplimiento de pacto con los trabajadores en convenio o en periodo de consultas. Y así ocurre en el presente caso, pues la empresa incumple el Art. 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, y además en la selección del demandante no se ajusta tampoco a los propios criterios de la memoria, incluyendo con preferencia como trabajadores afectados por el ERE a los que tienen mas absentismo, sin tener en cuenta las causas del absentismo, que fue la única circunstancia que se ponderó en el demandante, sin valorar la capacitación, polivalencia o antigüedad. Se concluye que el Art. 124 LRJS en su redacción posterior al RD ley 3/2012, habilita la declaración de nulidad del despido del demandante, y que la empresa demandada ha incumplido igualmente el deber de acompañar las cuentas de Aunde Esteban SA, con la que nadie niega que Asientos Esteban SL forma un grupo empresarial aunque lo sea solo a efectos mercantiles y no laborales, lo que entiende se basa en el Art. 7. 4 del RD 801/11 , reiterado en el Art. 4 numero 5 del RD 1483/12 , y en diversas directivas europeas. La exigencia de presentar las cuentas de una empresa mercantil agrupada tiene su engarce en la leal negociación con los trabajadores en el periodo de consultas, y en evitar los posibles perjuicios a los trabajadores de las empresas dependientes.

TERCERO.-En mi voto particular a las sentencias de esta sala de 24 de junio de 2013 y 18 de julio de 2013 he razonado en detalle que a mi juicio, y con el máximo respeto al criterio mayoritario de la sala y del juez de instancia, el objeto social de ambas sociedades es distinto, no deben presentar cuentas consolidadas y no pertenecen al mismo sector de actividad. En consecuencia la presentación de cuentas de Aunde Esteban SA en el ERE de Asientos Esteban SL entiendo no es un presupuesto necesario para una leal negociación del ERE.

A mi entender el pacto de empresa de 2007, es un pacto extraestatutario, llamado a aplicarse en circunstancias ordinarias, pero no en un expediente de regulación de empleo, que se rige por su propia normativa, y cuyo fin es garantizar la viabilidad de la empresa. Y por otra parte leído el propio Art. 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, mi convicción, tras un análisis literal, lógico y sistemático de la cláusula, es que la empresa se obliga a ponderar la antigüedad como criterio de selección en caso de extinción de contratos laborales, como criterio concurrente y coherente, es decir se trata de una proclamación de intenciones, sin contenido preciso, y que en todo caso, no establece la antigüedad como criterio único de selección.

A mi juicio, aunque en el expediente de regulación de empleo no se concretó matemáticamente un baremo de aplicación de criterios ponderados, sí se determinaron en detalle los criterios de selección de los trabajadores que iban a ser afectados por el ERE. Existen criterios objetivos explicitados y aplicados por igual a toda la plantilla, y no son arbitrarios, ni se acredita que se aplicasen arbitrariamente. Puntuar uno a uno los trabajadores incluidos en un ERE para determinar matemáticamente a los que deben permanecer en la empresa, me parece fuera de lugar en el actual contexto normativa, en el que el interés predominante es la viabilidad de una empresa en crisis, y respetar la libertad de empresa para que el empresario seleccione a los trabajadores mas idóneos, de acuerdo a un criterio negociado, y no arbitrario ni discriminatorio. A mi entender, y con todos los respetos al criterio de la sentencia mayoritaria y de instancia, la selección de los trabajadores afectados no esta sometida, ni en el régimen del RD 801/2011, ni en el que resulta del RDL 3/2012, a un rango normativo de preferencia, por lo que el empresario goza en este punto de discrecionalidad, siempre en los limites legales y presuponiendo que su decisión no es abusiva ni discriminatoria.

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de ASIENTOS ESTEBAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento de despido nº 801/2012 seguido a instancia de D. Alvaro contra Asientos Esteban, S.a., Aunde Esteban, S. A. y otros, y en su virtud que procede desestimar íntegramente la pretensión formulada de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido del demandante.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.