Sentencia Social Nº 2762/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3254/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Rº. 3254/11 -AU- Sent. 2762/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Jesús Sánchez Andrada

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En Sevilla, a cuatro de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2762/2.012

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Dª Eugenia , Dª Rafaela , Dª María Purificación , Dª Covadonga , Dª Julieta y D Borja y por Navantia S.L.contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 393/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª Eugenia , Dª Rafaela , Dª María Purificación , Dª Covadonga , Dª Julieta y D Borja contra Navantia S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el treinta y uno de enero de 2011, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes, Eugenia , ( DNI nº NUM000 ; Rafaela ( DNI n º NUM001 ) nacida el NUM002 de 1.966, María Purificación , ( DNI nº NUM003 ) nacida el NUM004 de 1967, Covadonga ( DNI nº NUM005 ) nacida el NUM006 de 1.968, Julieta , ( NUM007 ) nacida el NUM008 de 1969 y Borja , ( NUM009 ) nacido el NUM010 de 1.975, viuda la primera e hijos respectivamente de D. Jose Ángel , nacido el NUM011 de 1940 y fallecido el 14 de mayo de 2005, ( a los 65 años) siendo éste en vida titular del DNI nº NUM012 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº 11/ 141656 y quien vino prestando servicios profesionales como encargado del gremio de electricistas para la empresa A.E.S.A. ( Navantia S.A. ) desde el 28 de mayo de 1958, causando baja en la empresa el 15 de diciembre de 1.993. Durante la relación laboral mantenida, se realizaron al trabajador con periodicidad anual reconocimientos médicos.

Sería declarado en expediente de invalidez nº NUM013 afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista derivada de enfermedad profesional, cualificada desde marzo de 1995, siéndole diagnosticada hipoacusia de percepción bilateral y trauma acústico

En el año 2004 ( 24 de septiembre) tras un ingreso Hospitalario al acudir a Urgencias por dolor costal y en hipocondrio izquierdo y siendo estudiado por el Servicio de Medicina Interna, Seccion de Neumología y Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital de Puerto Real dependiente del S.A.S. tras la realización de un TAC con contraste, consta informe en el que se concluye que el demandante padece de ' crecimiento heterogéneo y arrosariado de la practica totalidad de la pleura torácica izquierda que afecta tanto la pleural mediastinica como la parietal con presencia de líquido en su interior y bordes arrosariados con placas calcificación que parece estar en el contexto de un mesotelioma agresivo que condiciona una importante restricción del parenquima pulmonar izquierdo.' Primeros informes que aparecen sobre el trabajador diagnosticándole estar afecto de mesotelioma agresivo.

El 18 de octubre de 2004 tras una biopsia en el Departamento de Cirugía Torácica es diagnosticado de mesotelioma pleural. Es tratado en la Clinica Universitaria de Navarra, en el Departamento de Oncología en noviembre de 2004, diciembre y febrero aplicándosele quimioterapia por progresión pleural.

Tras acudir al Servicio de Urgencia del Hospital de Puerto Real, el 9 de mayo de 2005 por incremento de su disnea habitual, apareciendo tos no productiva es diagnosticado en éste momento de Diseña en paciente con mesotelioma. En fecha 14 de mayo de 2005 acudió nuevamente a urgencias, a las 9,33 horas, por parada cardiorrespiratoria secundaria a mesotelioma maligno ( se le había administrado esa mañana corticoides y osigenoterapia, sufriendo parada respiratoria, y posterior parada cardíaca con exitus a las 9:45 h.

Según certificado médico de 14 de mayo de 2005, el fallecimiento de D. Jose Ángel tiene lugar por parada cardiorrespiratoria (causa inmediata) y causa fundamental, mesotelioma maligno.

SEGUNDO. El causante trabajó en los Astilleros de Puerto Real, para las empresas Astilleros Españoles SA -con nº de patronal 110001122/64) (posteriormente Izar Construcciones, con nº de patronal 11103781572 y actualmente Navantia S.A con nº de patronal 11/109675637.)

Estas empresas dedicadas a la actividad de Construcción Naval, en Puerto Real Cádiz, se realiza la actividad económica de nuevas construcciones navales, en ningún momento a reparaciones de barcos, desde el año 1960 han tenido en plantilla aproximadamente 8.000 trabajadores, efectuándose desde el 2002 reconocimientos médicos post ocupacionales a los trabajadores que ya habían dejado de ser de la plantilla ( por jubilación, ERE u otras causas) detectándose seis casos en los que se diagnosticaron de enfermedad profesional por Asbestosis. En estos casos no se incluye como afectado de asbestosis al demandante.

TERCERO. La demandante le sería reconocida pensión de viudedad, en un porcentaje del 52% de la base reguladora ascendente a 1.851,44€ con 12 pagas anuales, mas las revalorizaciones.

CUARTO. En fecha 1 de julio de 2005 se dictaría resolución por la D.P. del INSS de Cádiz, por la que se declaraba que el origen del hecho causante es enfermedad profesional, evaluada y declarada situación de invalidez permanente en la S.Social en relación con las prestaciones de muerte y supervivencia causadas por el mismo. El EVI propuso ese mismo día en dicho sentido.

Esta declaración se efectúa tras valorar la historia laboral y médico del trabajador, constando que el 80% de los mesoteliomas tienen su origen en la exposición al asbesto.

La demandante ha percibido en concepto de indemnización por fallecimiento por enfermedad profesional una cantidad ascendente a 11.056,46€ (seis mensualidades de la base reguladora - 1.939,73€).

QUINTO. El demandante trabajó 35 años y medio para la empresa Navantia S.A.. Fumaba una media de 10 cigarrillos diarios hasta los 50 años aproximadamente.

Durante su trabajo si bien disponían de mascarillas, no las utilizaron nunca como medida preventiva. No consta que estuvieran homologadas.

SEXTO. Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el día 30 de marzo de 2006, en virtud de papeleta presentada el 16 de marzo de 2006 con un resultado de celebrado sin avenencia

TERCERO.-Tanto la empresa demandada como los demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose cada recurso por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, esposa e hijos de trabajador de la demandada, presentaron demanda a fin de que se condenara a la empresa a que le abonara la cantidad de 120000,00 € a la esposa, 15000,00 € a cada uno de los dos hijos dependientes, y otros 10000,00 € a cada uno de los demás, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento ocurrido en 2005 a causa del mesotelioma pleural maligno que contrajo a consecuencia del trabajo realizado en las empresas para las que prestó servicios a lo largo de su vida laboral, del que la demandada es sucesora. Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, presentan recurso de suplicación tanto la empresa condenada al abono de la indemnización que se fija, como los actores, solicitando una mayor cuantía indemnizatoria.

La empresa formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b), de la Ley de Procedimiento Laboral , que divide en dos apartados, y otros dos motivos con amparo en el art. 191 c) de ese mismo texto normativo, en el que opone la prescripción de la acción y, en definitiva, la procedencia de condena a la indemnización de daños y perjuicios. La esposa e hijos del trabajador fallecido formulan un único motivo de suplicación, en el que combaten el importe de la indemnización fijada por la sentencia. Primero resolveremos el recurso interpuesto por la empresa, en cuanto que su estimación dejaría sin contenido el recurso de los demandantes.

SEGUNDO.-En el primer motivo, que se deduce por el recurrente, como ya anunciamos, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se añada al Hecho Probado Segundo un nuevo párrafo en el que conste que 'Desde al menos 1979 en el Astillero de Puerto Real (nuevas construcciones) no se utiliza amianto'. Apoya la pretensión revisoría en 'certificado' emitido por el Director de Producción del Astillero de Puerto Real, y en el Informe de la Inspección de Trabajo que constan en autos. No es ocioso reiterar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de manera que esta Sala no puede valorar el conjunto de la prueba practicada, sino sólo si el juzgador ha cometido error en la valoración de la prueba que se deduzca de las periciales o documentales practicadas de las que se deduzca de manera palmaria y evidente, sin contradicción, ese error. Y no ocurre eso en este caso, pues el informe emitido por el Director de Producción del astillero no es sino una manifestación de un trabajador de la parte, por lo que no es documento hábil para obtener la modificación práctica pretendida, que tampoco se puede conseguir con el invocado informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo, en cuanto que no contienen, en ese sentido, hechos observados directamente por el Inspector que lo suscribe, sino que sus conclusiones se basan en las manifestaciones de los interesados y testigos que depusieron ante él, y hubo trabajadores que manifestaron que la utilización del amianto en la construcción de nuevos buques se prolongó hasta bien entrada la década de los 80. Valorando conjuntamente la prueba practicada por la juzgadora se concluye, razonadamente que el amianto se dejó de utilizar en la construcción de buques nuevos en Astilleros en la década de los 80, y que el trabajador estuvo en contacto con ese material desde 1958 hasta esa década. Y de la prueba invocada no se deduce sin contradicción y sin género de dudas, como ya hemos visto, que la juzgadora haya cometido error alguno, por lo que desestimamos esta primera solicitud de modificación de hechos probados.

La segunda pretensión es relativa a la modificación del segundo párrafo del Hecho Probado Quinto, que el recurrente pretende quede redactado del siguiente modo: 'La empresa adoptó las medidas de seguridad pertinentes como lo demuestra el hecho de que en febrero de 1977 ya se establecieron normas tanto de protección, personal como colectivas para prevenir los riesgos de exposición al amianto y en octubre de 1976 se estableció un operativo para la detección, evaluación y eliminación de los contaminantes ambientales'. Invoca en apoyo de su pretensión la normativa específica para la prevención de riesgos de amianto, de febrero de 1977, que consta al folio 638, en el que se concreta la necesaria utilización de medidas de protección personal, y la de octubre de 1976, obrante a los folios 639 y 640, sobre la detección, evaluación y eliminación de los contaminantes industriales. Obviamente, de estas normas no se puede deducir que la juzgadora haya cometido algún error en la valoración de la prueba cuando consignó que 'si bien disponían de mascarillas, no las utilizaron nunca como medida preventiva', así como que 'no consta que estuvieran homologadas', pues una cosa es que haya una normativa que imponga determinada actuación, y otra es que se haya actuado como la norma impone, lo que niega la juzgadora tras valorar la prueba practicada y que, al no constar documento hábil del que se extraiga otra conclusión, lleva a desestimar el motivo.

TERCERO.-La empresa recurrente formula un primer motivo con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia que la sentencia ha infringido el art. 59 del E.T ., en cuanto que considera que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de un año debe ser el del diagnóstico del mesotelioma que desembocó en el fallecimiento del cónyuge y padre de los actores, y no el del fallecimiento.

A tal cuestión se da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de 9-2-2006, (recurso 4100/2004 ) , declarando lo siguiente: 'Esta Sala ha analizado el problema de la prescripción y la fijación de dies a quo en reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios [...]A través de las resoluciones citadas se advierte la búsqueda de una solución al problema del comienzo del computo de la prescripción que permite establecer un punto de partida común a toda clase de vehículos posibles de compensación o reparación del daño originado por el accidente, tanto en lo que afecta al perjudicado como a la infracción del ordenamiento.

En el caso de la indemnización por daños y perjuicios es absolutamente indispensable conocer el alcance de las secuelas, si las hubiere, pues en ellas está la medida del daño sufrido'.

Por tanto, no cabe duda de que es a partir del día siguiente a aquel en que ocurrió el fallecimiento cuando se inicia el cómputo del plazo de prescripción establecido en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , y falleciendo el causante el 14 de mayo de 2005, presentada la papeleta de conciliación ante el CMAC el 30 de marzo de 2006, por la que se interrumpió el plazo de prescripción ( art. 1973 CC ), es obvio que cuando presentaron los actores la demanda el 27 de junio de 2006 la acción no estaba prescrita, por lo que se desestima el primer motivo del recurso presentado por la empresa.

CUARTO.-En el segundo motivo que deduce la empresa recurrente con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia que la sentencia ha infringido la O.M. de 21 de julio de 1982 , así como los artículos 1101 y 1902 del C.C ., en relación con la doctrina del T.S. contenida en otras en las stcs. del T.S. que cita en el motivo.

Un tema esencialmente igual al que ahora nos ocupa, seguida por otro trabajador contra la misma empresa, ya lo resolvimos, entre otras, en sentencia de 15 de marzo de 2012, resolviendo el rec. 1596/11 , cuyos razonamientos seguiremos a continuación.

Esta Sala considera preciso recordar, antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, en esa sentencia se indica que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Este cambio doctrinal que se deriva de la anterior sentencia ha sido consagrado en la nueva ley de la jurisdicción social -que no estaba vigente a la presentación de la demanda y que, por tanto, no es de aplicación a este supuesto-, en cuyo artículo 96.2 se dispone que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de aquella doctrina debemos pasar ahora a analizar cuáles eran las medidas necesarias para evitar el riesgo, para lo que desgranaremos la normativa aplicable en aquel momento temporal y en relación a esas normas, el grado de cumplimiento de las medidas preventivas por parte de la empresa, a la vista de que ha resultado indiscutido que el trabajador estuvo en contacto con el amianto en su puesto de trabajo entre 1976 y 1981, y que el mesotelioma pleural maligno que padece deriva de aquel contacto.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 se expone, también en un supuesto de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exposición al amianto en el puesto de trabajo, la normativa anterior a la fecha en que se vio sometido el trabajador al contacto con el amianto en aquel supuesto. En concreto, indica lo siguiente: 'cabe destacar, -- como se efectúa en las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL1961/63 (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo EDL1978/2478 , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08- 1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

Tras ese análisis normativo, al valorar los hechos que allí se declararon probados, se destacan en esa sentencia 'los siguientes:

a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a ' sensu contrario ' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.'.

Y tras ese análisis, termina concluyendo que 'en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

Y las mismas nociones se sigue insistiendo en la sentencia del T.S. de 18 de abril de 2012 .

La esencial coincidencia entre el supuesto allí debatido y el que ahora nos ocupa nos lleva a la desestimación del motivo de recurso interpuesto por la empresa recurrida, pues en este caso tampoco consta que la empleadora, a la que incumbía la prueba sobre que se adoptaron las medidas de seguridad necesarias, haya acreditado que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, y tampoco consta que se le proporcionara ropa adecuada, o que fuera de utilización exclusiva en la empresa, dejándola en la misma para su lavado en forma adecuada, o que se realizaran reconocimientos médicos específicos o con la periodicidad semestral requerida. Y tampoco consta que la limpieza del lugar y de las herramientas de trabajo se realizara en la forma indicada en la anterior normativa, y según parece, los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, que no estaban homologadas, y cuya utilización no se vigilaba, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971. Por tanto, es indudable, a la vista de la anterior doctrina, que la empleadora debe responder de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del causante a causa de un mesotelioma pleural que según se declara en la sentencia, y no ha sido desvirtuado por el recurrente, máxime cuando consintió la calificación de la enfermedad como profesional, que contrajo por la exposición al polvo de amianto en su puesto de trabajo entre 1958 y, al menos, el principio de la década de los 80.

CUARTO.-Una vez establecida la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador y su consiguiente obligación a indemnizarlos, queda por examinar únicamente el recurso interpuesto por los actores, en el que se denuncia como infringido, en un único motivo que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia, al aplicar el baremo vigente a la fecha del fallecimiento del causante y no a la fecha del dictado de la sentencia, infringió los artículos 1101 y 1106 del Código Civil en relación con el TR del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y su Baremo Anexo actualizado a 2011.

La cuestión ha de ser resuelta en el sentido mantenido por estos recurrentes, pues el T.S. ha mantenido, últimamente en sentencia de 18 de octubre de 2010 , lo siguiente: 'Una vez admitido el examen de fondo de ambas cuestiones, debe prosperar el motivo ateniéndonos a la doctrina contenida en la sentencia de contraste ya citada ( STS 17/7/07, rec. 4367/05 ). En efecto: En cuanto al Baremo que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, dicha sentencia de contraste establece que habrá que estar a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso es la Tabla actualizada por la resolución de 20 de enero de 2009, vigente a la fecha de la sentencia recurrida. Como dice la referida sentencia de contraste, que cita la del Pleno de la Sala I de este Tribunal de 17 de abril de 2007 :'....la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma.

El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización . Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)'.

Es cierto que en nuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07 ) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que 'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'. Pues bien, en este caso, tal como viene planteado el litigio, solicitándose únicamente la actualización de la indemnización y discrepando solo sobre la fecha de actualización del Baremo a tomar en cuenta -el de 2006, vigente a la fecha de presentación de la demanda, o el de 2009, vigente a la fecha de la sentencia recurrida-, debemos estar al referido criterio de indemnización actualizada'.

Por tanto, y según se deduce de la indicada doctrina, la valoración de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del causante debe realizarse conforme al baremo vigente a la fecha de dictado de la sentencia recurrida y, por tanto, procede estimar el recurso de los actores, fijando la indemnización en la cantidad reclamada en el recurso, es decir, para la viuda del causante, una vez deducida la cantidad percibida por importe de 11056,46 € por el fallecimiento de su marido por enfermedad profesional, la de 97790,05 €, y para cada uno de sus cinco hijos mayores de 25 años a esa fecha, la de 9070,54 €.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Navantia S.L. contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Social número Uno de Cádiz , recaída en autos sobre reclamación de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, promovidos por Dª. Eugenia y por Dª. Rafaela , Dª. María Purificación , Dª. Covadonga , Dª. Julieta y D. Borja contra la recurrente, y estimando el interpuesto por los actores contra esa misma sentencia, debemos fijar la cuantía indemnizatoria declarada a favor de Dª. Eugenia en 97790.05 €, y en 9070,54 € a favor de cada uno de los demás actores, condenando a la demandada a que abone a los actores esas cantidades, manteniendo en consecuencia el pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco Español de Crédito (BANESTO), Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga num. 4 num., num. de cuenta 40520000 65 Recurso 3254/11; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a las empresa demandada que, si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-3254-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.