Sentencia SOCIAL Nº 277/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTE DE SEPTIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 277/2018
En los Recursos de Suplicación interpuestos por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y por DON IGNACIO GONZALEZ
PORTERO, en nombre y representación de Melisa , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de
Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON
MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Melisa , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca una Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente una Incapacidad Permanente Total, por enfermedad común.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y estimando parcialmente la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Melisa , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral y, en consecuencia, condeno a la entidad gestora demandada a que le reconozca y abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 740,54 euros al mes, más los incrementos legales correspondientes, con una fecha de inicio de efectos desde el día 31 de mayo de 2017 y con un plazo de revisión de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- Dña Melisa , nacida el día NUM000 de 1955, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de asimilada a la del alta.-

SEGUNDO.- Estuvo de alta en el RETA hasta el 31 de agosto de 2014, que causó baja. Del 1 al 30 de septiembre de 2014 estuvo en convenio especial. Cursó alta posteriormente en el Régimen General en el periodo del 28 de noviembre al 22 de diciembre de 2016. Y, finalmente, desde mayo de 2017, está en convenio especial (folios 112 a 114, 139 y 140).-

TERCERO.- La actora solicitó prestaciones de incapacidad permanente en fecha 25 de abril de 2017. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 31 de mayo de 2017, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 31 de mayo de 2017, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8 de septiembre de 2017.-

CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 740,54 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 31 de mayo de 2017. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).-

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de autónoma de comercio (propietaria de tienda de ultramarinos) (conformidad).-

SEXTO.- La parte demandante sufrió accidente por caída accidental en la vía pública el 30 de julio de 2014, con resultado de fractura proximal del húmero derecho en cuatro fragmentos, con desplazamiento cervico-diafisario y conminución del troquíter.- Como secuela del referido accidente no laboral padece: - Severa limitación de la funcionalidad del hombro derecho (es diestra) por necrosis avascular de cabeza humeral con colapso óseo y artrosis gleno-humeral asociada es estadío IV (sobre IV). Subluxación asociada posterior gleno- humeral y tendinopatía del supraespinoso y subescapular con rotura parcial de este último que afecta al 10% del espesor tendinoso.- Las anteriores dolencias limitan a la parte actora para coger y sujetar objetos (salvo livianos), realizar movimientos repetidos, manejar pesos y/o adoptar posturas forzadas con la extremidad superior derecha.'

QUINTO: Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Tanto la representación letrada del INSS como la de Dª Melisa , recurren en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la que, desestimando la pretensión principal y estimando parcialmente la subsidiaria de la demanda interpuesta por la Sra. Melisa contra la Entidad Gestora, se declara a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de comercio (propietaria de una tienda de ultramarinos), derivada de accidente no laboral, y se condena al INSS a cumplir con las consecuencias legales inherentes al mencionado pronunciamiento.

El recurso de la Entidad Gestora tiene por objeto conseguir la revocación de la sentencia de instancia en el convencimiento de que la situación física de la demandante no le hacen acreedora del grado de invalidez reconocido en la decisión judicial, y el que formaliza la Sra. Melisa se destina exclusivamente a conseguir un pronunciamiento en el que se reconozca su derecho al incremento del 20% sobre la prestación de incapacidad permanente total declarada en la decisión controvertida, petición ésta que fue rechazada por el Juez 'a quo' al considerar que no concurrían los requisitos legales necesarios para ello.



SEGUNDO: A la vista del planteamiento de los recursos, creemos conveniente dar respuesta, en primer lugar, al deducido por el INSS, pues solo si se confirma la declaración de instancia en la que se reconoce a la demandante el grado de incapacidad permanente total, tiene sentido analizar el derecho al percibo del incremento de la prestación en un 20%.

La Entidad Gestora considera que la resolución que se recurre vulnera los artículos 193.1 y 194.1 letra b) y 4; y la DT vigésimo sexta del TRLGSS.

En su parecer, y resumidamente, las lesiones objetivadas a la demandante, que tienen reflejo en el relato fáctico de la sentencia y no se cuestionan, carecen de la gravedad necesaria para acceder al reconocimiento llevado a cabo, máxime teniendo en cuenta que su profesión de comerciante autónoma no le exige la realización de esfuerzos físicos importantes, a lo que añade que el propio carácter autónomo de su ocupación no precisa de la obtención de un rendimiento concreto o de la ejecución de tareas incompatibles con su capacidad.

Dicho esto, y como hemos manifestado en repetidas ocasiones, es preciso recordar que en orden a la calificación de las incapacidades permanentes profesionales, en el caso enjuiciado una incapacidad permanente total para la profesión habitual (artículo194.1.b) del actual TRLGSS), es necesario conectar las dolencias existentes y limitaciones orgánico-funcionales que generan con los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual. En este sentido es reiterada la jurisprudencia que establece que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y, en su caso, a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Pues bien, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala solo puede compartir los razonamientos del juzgador de instancia en orden a rechazar la pretensión deducida.

La demandante padece, y nadie discute, una patología caracterizada por la presencia de una severa litación de la funcionalidad del hombro derecho (la actora es diestra) debido a una necrosis avascular de la cabeza humeral con colapso óseo y artrosis gleno-humeral asociada en estadio IV sobre IV, apreciándose igualmente una subluxación posterior gleno-humeral y una tendinopatía del supraespinoso y subescapular con rotura parcial de este último que afecta al 10% del espesor tendinoso.

Estos menoscabos, de indudable entidad, limitan a la demandante para coger y sujetar objetos, salvo que estos sean livianos, realizar movimientos repetidos, manejar pesos y adoptar posturas forzadas con la extremidad superior derecha.

Pues bien, el quehacer habitual de la actora como titular propietaria de un comercio de ultramarinos exige la realización de frecuentes tareas de corte manual, en donde se compromete de forma completamente relevante la extremidad superior derecha lesionada. La demandante debe proceder a la recepción y reposición de mercaderías, a su colocación en los expositores del establecimiento, a su dispensa a la clientela, debe realizar funciones de acondicionamiento y limpieza del local etc... y para ello debe acarrear pesos, proceder a su traslado, arrastre y movilización, siendo estas tareas parte esencial de su actividad.

En definitiva, las lesiones objetivadas le impiden realizar las tareas esenciales de su ocupación, no apreciándose en la decisión recurrida ninguna de las infracciones denunciadas. Y no se nos diga que la naturaleza de su ocupación, comerciante autónoma, supone una ventaja en el desarrollo de esas actividades, pues aun siendo cierto que su autonomía ejecutiva puede ser mayor que la de un trabajador por cuenta ajena, no lo es menos que la esencia de su ocupación, con la autonomía que se quiera advertir, requiere de los compromisos físicos mencionados, incompatibles con las lesiones reconocidas.

El recurso por lo expuesto, se rechaza.



TERCERO: La defensa letrada de Dª. Melisa articula su recurso pretendiendo en primer lugar la aportación a las actuaciones de un documento nuevo, no aportado en el plenario, consistente en la declaración de baja en las actividades que venía realizando. A eta petición muestra su oposición expresa la Entidad Gestora en el escrito de impugnación del recurso, en la consideración de que tal documento no puede ser admitido por haber podido aportarse en el juicio y por carecer de trascendencia para variar el signo del fallo.

Para dar respuesta a esta petición, respecto de que pivota prácticamente la totalidad del recurso, debemos recordar lo siguiente: El artículo 233.1 de la LRJS dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria (en este caso el INSS ha dado respuesta a la petición en la impugación al recurso) decidirá lo que proceda.

Por su parte, el artículo 270.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente: '1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley'.

Pues bien, la prohibición general de admisión en el recurso de suplicación de documentos o alegación de hechos que no resulten de los autos es una exigencia derivada del carácter extraordinario de dicho recurso, el cual no aparece configurado legalmente como una segunda instancia y, por tanto, no cabe que se le planteen a la Sala cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en la instancia.

La prohibición tiene un doble alcance: 1) La imposibilidad de alegar hechos nuevos, es decir, distintos de los que fueron alegados y discutidos en la instancia, y 2) La imposibilidad de aportar documentos materiales, los que constituyen medio de prueba, ni siquiera respecto de hechos que fueron aducidos en la instancia.

Todas las pruebas documentales debieron presentarse y practicarse en el acto del juicio no siendo admisible en este extraordinario recurso intentar acreditar hechos, entonces alegados, a través de medios probatorios que no se aportaron en la instancia.

El propio artículo 233.1 de la LRJS contempla las únicas excepciones a esa regla general.

En el caso analizado el documento, cuya admisión pretende la parte la recurrente, no puede ser considerado a estos efectos, pues aunque formalmente ha sido emitido el 25 de mayo de 2018, en él simplemente se deja constancia de que la demandante formuló declaración de baja en el IAE por dos actividades en las que estuvo de alta hasta 2014. De este modo, si a su derecho hubiera convenido, la actora pudo aportar ese documento en el acto del juicio y si no lo hizo, no puede admitirse en sede de recurso.

Se afirma en el recurso que la sentencia conculca determinada normativa (Ley 39/2015, de 1 de octubre; Ley 30/1992, de 26 de noviembre; Ley 11/2007, de 22 de junio; RD 1671/2009, de 6 de noviembre y Ley 40/2015, de 1 de octubre), al considerar que el documento que extemporáneamente pretende incorporar a las actuaciones estaba ya en poder de la administración y debió haber sido aportado por esta.

Pues bien, aun si diéramos por buenas esas afirmaciones, más que cuestionables, el recurso interpuesto estaría igualmente llamado al fracaso.

Repárese que el rechazo de la pretensión de la demandante relativa al incremento del 20% de la prestación de la incapacidad permanente total reconocida, tuvo como fundamento, no el que la demandante se mantuviera de alta en el IAE, sino el que no hubiera acreditado si tenía establecimiento abierto o no y, en su caso, que ya no era la titular del mismo (fundamento de derecho quinto).

Así las cosas, debemos recordar que el artículo 3 del RD 463/2003, de 25 de abril, por el que se modifica el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, añade un párrafo tercero en el apartado 1 de este último precepto en cuya virtud la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20% de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: por un lado, que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años; por otro, que 'el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social'; y, por último que el pensionista 'no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

A este respecto debemos traer a colación la doctrina sentada por la Sala IV del TS en sentencia de 15/07/2015 (rec. 2204/2014), recordada en la de 16/02/2017 (rec. 2535/2015), en donde se analiza el alcance del art. 38.1 Decreto 2530/1970, en su versión dada por RD 463/2003, de 25 de abril (que parece ser la norma que implícitamente la parte recurrente entiende infringida), con arreglo al cual no basta para reconocer el incremento con el cumplimiento de la edad de 55 años, así como tampoco que se ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia, sino que además es necesario que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, con lo que el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos. Deben concurrir los tres requisitos, de modo que si no ha sido acreditado el último de ellos -como sucede en el caso enjuiciado-, no ha lugar a la pensión cualificada.

La sentencia referida dice, entre otras cosas, lo siguiente: 'El Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, incorporó un tercer párrafo al artículo 38.1 del Decreto 2530/1970 , introduciendo en el RETA, por vez primera, el incremento de un 20 por 100 de la base reguladora de la pensión de IPT, siempre y cuando concurran, además de los requisitos de que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años, y de que 'no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social', debe reunir también el requisito de 'Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'; requisito éste, que al no haberse acreditado por la demandante, ha tenido como consecuencia que no se le haya reconocido el citado incremento, no considerándose suficiente ni la baja en el RETA ni la baja en IAE' Según el Alto Tribunal, 'deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos'.

'La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aún cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza'.

En el supuesto que aquí enjuiciamos, la demandante no ha intentado justificar que haya abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajadora autónoma, y siendo este un elemento constitutivo de su pretensión, debió ser acreditado por quien reclama lo que indefectiblemente nos lleva al rechazo del recurso y a la confirmación en su totalidad de la sentencia recurrida, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a la recurrente de solicitar del INSS el reconocimiento del incremento postulado, y que el mismo le sea reconocido si se acreditan los requisitos legales para ello, pero con la retroactividad normativamente establecida, todo ello sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas del INSS y de Dª. Melisa frente a la sentencia nº 144/18, dictada el 11 de junio de 2018, por el juzgado de lo social nº 2 de Navarra en los autos 888/2017 en reclamación sobre grado de incapacidad confirmando en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen., debiendo la Entidad Gestora, si recurre, acreditar el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.