Sentencia SOCIAL Nº 2777/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001132

MJ

Recurso de Suplicación: 1017/2021

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 21 de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2777/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Penélope frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2020 dictada en el procedimiento nº 452/2020 y siendo recurridos IUSPI ABOGADOS ASOCIADOS, S.L.P., FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2020, que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda formulada por Dª Dª Penélope frente a IUSPIABOGADOS ASOCIADOS SLP, y en consecuencia absuelvo a la demandada de lospedimentos habidos en su contra.

Que absuelvo al FOGASA de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Penélope, viene prestando sus servicios por cuenta y dependencia de IUSPI ABOGADOS ASOCIADOS SLP, que se dedica al ejercicio de la abogacía, con una antigüedad desde el 15/03/2010, mediante contrato de trabajo indefinido, y percibiendo un salario bruto mensual de 622,85 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

La categoría profesional establecida en el contrato laboral suscrito entre las partes es la de Telefonista Recepcionista, Grupo profesional 7 del Convenio Colectivo de aplicación; siendo objeto de reclamación por la parte actora la categoría profesional mediante demanda judicial que da origen a los autos con nº 453/2020 seguidos ante este mismo Juzgado.

(Doc. 2 y 3 ramo de prueba parte actora, doc. 1 ramo de prueba parte demandada).

SEGUNDO.- La jornada y horario de la actora desde el 01/12/2017 hasta el 25/05/2020 ha sido a jornada reducida en un 87,5% con el horario de 09:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00 horas; y desde el 26/05/2020 a jornada reducida en un 50% para el cuidado de hijos menores, prestando servicios durante 20 horas a la semana, con el horario de 09:30 a 13:30 h.

La actora es madre de dos hijos menores, de 14 y 8 años, teniendo atribuida la guardia y custodia en régimen de exclusividad por sentencia judicial firme dictada por el J1ª Instancia nº 51 de Barcelona. La actora tiene reconocida la situación administrativa de pertenencia a familia monoparental

(Hechos no controvertidos, folios 111, 112)

TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal y/o sindical de los trabajadores (hecho pacífico).

CUARTO.- El Convenio Colectivo de aplicación en la relación laboral entre las partes es el Conveni Col.lectiu d'Oficines i Despatxos de Catalunya per als anys 2019-2021 (hecho pacífico).

QUINTO.- Que en fecha 12/03/2020, la actora envió un email a la empleadora comunicando que ' (...) el Departament d'Educació (...) como medida excepcional para contener el coronavirus ha tomado la decisión de cerrar a partir del día 13 de marzo hasta el día 27 de marzo, ambos incluidos, todos los centros educativos del país. Como ya sabéis soy madre con custodia monoparental de 2 niños, por este motivo mañana y mientras dure esta situación no podré venir a trabajar. Lamento muchísimo los problemas que mi ausencia pueda acarrear a la empresa (...)'(Se da su contenido por íntegramente reproducido, doc. 14 ramo de prueba parte actora, y 6 del ramo de pruebaparte demandada).

SEXTO.- En la misma fecha, 12/03/2020, la empresa demandada dio respuesta por la misma vía de correo electrónico a la actora, comunicándole su no autorización, indicando que ' (...)Todos tenemos problemas derivados de esta situación y todos hemos de encontrar soluciones, pero que no afecten a nuestro trabajo. Entiendo lo que dices, pero esto hay que mirarlo con la gestoría y buscar la solución adecuada, no puede ser una decisión unilateral tuya (...) Tal como lo planteas no podemos autorizarlo. Vamos a hablar con el laboralista a ver qué soluciones nos puede dar, haz tú lo mismo y vemos qué salidas hay. Piensa que tu puesto es precisamente presencial, en la oficina, de cara al cliente y en los quehaceres diarios del despacho a nivel de apoyo y soporte a los demás'.

Se da su contenido por íntegramente reproducido (doc. 15 ramo de prueba parte actora, folio 79, y doc. 7 ramo de prueba parte demandada, folio 125). Y correo electrónico de la misma fecha cuyo contenido también se da por reproducido (doc. 15 ramo de prueba parte actora obrante al folio 80 de las actuaciones, y folio 127).

SÉPTIMO.- En fecha 13/03/2020, por parte de la empresa demandada se envió nuevo correo electrónico a la actora indicándole que se le había comunicado la no autorización a la comunicación enviada por la actora el día 12/03/2020, no habiendo acudido a su puesto de trabajo y no habiéndose puesto en contacto para encontrar soluciones, indicándole la adopción de medidas (doc. 16 ramo de prueba parte actora, folio 81, y doc. 8 ramo de prueba parte demandada, folio 129)

En la misma fecha, 13/03/2020, la actora dio respuesta, indicando que no había podido acudir a su puesto de trabajo por el cierre de las escuelas debiendo atender al cuidado de sus hijos, indicándoles que es familia monoparental, así como del riesgo que 'supone para mi salud la prestación de trabajo en el despacho de la empresa (...)' proponiendo '(...) les propongo adaptar mi puesto de trabajo para poder realizar las funciones básicas del mismo desde mi domicilio, si bien para ello es preciso que me faciliten las herramientas de trabajo necesarias (...). Se da su contenido por íntegramente reproducido (doc. 17 ramo de prueba parte actora, folio 82, y doc. 9 ramo de prueba parte demandada, folio

131).

OCTAVO.- En fecha 31/03/2020 la actora envió nuevo correo electrónico a la demandada indicándoles que había percibido la mitad de su salario correspondiente al mes de marzo de 2020, solicitando el abono íntegro de la nómina. El contenido del escrito se da por íntegramente reproducido (doc. 19 ramo de prueba parte actora, folio 84, y doc. 11 ramo

de prueba parte demandada, folio 134). Recibiendo respuesta por parte de la empresa, mediante dos emails cuyo contenido se da por reproducido, obrantes a los folios 85 y 86, aportados como doc. 19 y 20 como ramo de prueba de la parte actora, y doc. 12 ramo de prueba parte demandada, folios 135 a 138).

NOVENO.- En fecha 14/04/2020 la actora envió correo electrónico a la empresa demandada comunicando '(...) que me acojo a una reducción de jornada de hasta el 100% mientras dure esta situación' (folio 140)

DÉCIMO.- En fecha 17/04/2020, la empresa demandada notificó mediante burofax a la actora carta de sanción de fecha 13/04/2020, '(...) a tenor de lo dispuesto en el art. 81.1 del vigente Convenio Colectivo para las Oficinas y Despachos de Catalunya en relación con el artículo 58 del R.D.L. 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores, calificar como FALTA MUY GRAVE (...) imponerle la sanción de AMONESTACIÓN por más de dos faltas de asistencia injustificadas en el período de un mes', a cuyo contenido íntegro me remito por razones de economía procesal (doc. nº 31 ramo de prueba parte actora, folios 181 a 188, y doc. 14 ramo de prueba parte demandada, folios 141 a 146).

Contra dicha sanción la actora formuló la demanda directora del presente procedimiento.

(folios 1 y ss).

UNDÉCIMO.- En fecha 21/04/2020, la actora envió correo electrónico a la parte demandada solicitando la reducción de jornada al 50% y concreción de horario dentro de su jornada habitual, de 09:30 a 13.30 horas (doc. 15 ramo de prueba parte demandada, folio 147)

DUODÉCIMO.- En fecha 26/05/2020, la actora se reincorporó a su puesto de trabajo con reducción de jornada al 50% por cuidado de hijo menor, realizando una jornada laboral semanal de 20 horas con el horario fijo de 09:30 a 13:30 horas (folio 148)

DECIMOTERCERO.- En fecha 29/06/2020 la actora presentó Papeleta de Conciliación, y se celebró el acto de conciliación el 15/10/2020, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Penélope invocando como primer motivo del recurso, pero sin indicarlo expresamente, aunque así se deduce, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y garantías del proceso que hayan producido indefensión.

En primer lugar se invoca la nulidad de la sentencia por incurrir en vicio de incongruencia omisiva, vulnerando el derecho a la tutela efectiva previsto en el art. 24 de la CE en relación con el art. 97 de la LRJS y 218 de la LEC, generando indefensión por cuanto la sentencia no resuelve la denuncia de discriminación directa e indirecta por razón de sexo planteada por la recurrente en la demanda. La sentencia aborda parcialmente la cuestión en un párrafo de la página 10 , indicando que considera que la conducta empresarial no atenta contra el principio de igualdad, pero ninguna argumentación se aporta respecto a la ausencia de discriminación directa como indirecta por razón de sexo. La magistrada se limita a indicar que 'ninguna prueba se aporta al plenario por la que se acredite la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo pretendida por la parte actora, debiendo decaer su pretensión'. La sentencia no entra a valorar los indicios aportados por la recurrente correspondiente a las estadísticas aportadas como documentos 23 a 27 del ramo de prueba de la actora ( folios 108 al 151), ni entra a valorar si la sanción impuesta podría suponer una actuación aparentemente neutra, pero que sitúa a personas de un determinado sexo en determinada desventaja particular respecto a otras personas de otro sexo. Es la falta de respuesta razonada, motivada y fundamentada en derecho y congruente con las pretensiones alegadas por las partes, que comporta el vicio de nulidad por incongruencia omisiva. Sólo se invoca que no se ha aportado prueba, pero la actora no debe aportar prueba sino indicios y las estadísticas son una prueba hábil de la discriminación indirecta. Considera que la sentencia incurre en el vicio denunciado y ha de ser declarada nula, reponiendo las actuaciones al juzgado para que se dicte una nueva sentencia que dé respuesta razonada, motivada y fundamentada en derecho a todas las pretensiones y cuestiones litigiosas sometidas por las partes y, en concreto, razone si la actuación empresarial supone o no vulneración de derechos fundamentales de la actora por discriminación directa o indirecta por razón de género.

Subsidiariamente, se invoca la nulidad de la sentencia por falta de motivación respecto a la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, causante de indefensión, por vulneración del art. 24 y 120.3 de la CE en relación con el art. 218 de la LEC, por ser insuficiente. La sentencia no tiene en consideración la prueba estadística, como prueba indiciaria y no valora ni razona ni explica por qué motivo considera que la prueba estadística no es aplicable, o no es suficiente o no acredita los indicios que la recurrente intenta acreditar. La falta de razonamiento y motivación suficiente es absoluta, lo que genera un vicio irreparable de la resolución y una conculcación de los principios básicos que rigen la actuación judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva que evoca una correcta y suficiente motivación de las resoluciones judiciales. Considera por ello que procede declarar la nulidad de la sentencia, ordenando al juzgado que responda motivadamente todas las cuestiones litigiosas y pretensiones sometidas por las partes y, en concreto, sobre si la actuación empresarial supone o no vulneración de derechos fundamentales de la actora por discriminación directa y/o indirecta por razón de sexo.

Sobre lo planteado, las alegaciones principales no pueden ser estimadas por cuanto la doctrina jurisprudencial tiene declarado que: '(...) Una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994). Por su parte, según la doctrina constitucional, así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993 (LA LEY 2181-TC/1993), de 1 de marzo : '(...) La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 (LA LEY 46/1984) , 191/1987 (LA LEY 921- TC/1988) , 144/1991 (LA LEY 55801-JF/0000) y 88/1992 (LA LEY 55873-JF/0000) )' .

Y la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 , indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' .

La aplicación de dicha doctrina conlleva la desestimación de sus alegaciones pues la sentencia da respuesta a las alegaciones sobre discriminación por razón de sexo alegadas por la actora en sentido desestimatorio en el fundamento de derecho segundo, invocando que ninguna prueba objetiva se ha aportado al acto de juicio, más allá de las manifestaciones genéricas, o alegato de estadísticas, 'sin concreción alguna en el caso enjuiciado. Refiere que la situación de la actora era distinta a la de otra trabajadora que sí hacía teletrabajo pues ésta negoció su situación con la empresa, lo que no hizo la actora. Se alega que la sentencia no entra a valorar los indicios consistente en las estadísticas aportadas como documentos 23 a 27 del ramo de prueba de la actora ( folios 108 al 151), si bien la sentencia viene a considerar que la estadística aportada por la actora no tiene concreción con el caso enjuiciado, considerando de forma implícita que no es un indicio de la discriminación alegada, por lo que sí da respuesta sobre ello. A ello se une que una estadística del INE para acreditar que la responsabilidad de velar por el cuidado de los hijos en caso de divorcio es asumida en gran parte por la madre, en un porcentaje hasta el 93,45 % de los casos para el año 2018 en España, no es un indicio sin más de discriminación por razón de sexo, si no se acredita que ese ha sido el motivo por el que se le ha impuesto una sanción por la empresa, lo que no acontece en el caso de autos. También señala la recurrente que la sentencia no entra a valorar si la sanción impuesta podría suponer una actuación aparentemente neutra, pero que sitúa a personas de un determinado sexo en determinada desventaja particular respecto a otras personas de otro sexo, pero la sentencia realiza una desestimación sobre la discriminación por razón de sexo alegada por la empresa y con ello desestima esta alegación ya sea por discriminación directa como indirecta. Existe por tanto respuesta razonada, motivada y fundamentada en derecho y congruente con las pretensiones alegadas por las partes, por lo que ningún vicio de nulidad por incongruencia omisiva existe en la sentencia. Su petición de que se declare la nulidad de la sentencia, debe ser rechazada.

Tampoco sus alegaciones segundas pueden ser estimadas, por cuanto como nos dice la STC 80/2000, de 27 de marzo, 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio , F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero , F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero )'.

Igualmente, en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) se establece, con carácter general, que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas , así como a la aplicación e interpretación del derecho', precisándose que 'la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

No cabe apreciar ninguna infracción procesal que pueda justificar la nulidad de actuaciones pretendida, no existiendo en absoluto la falta de motivación alegada, ni tampoco vulneración de la tutela judicial efectiva por más que éste no se halle de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, pues no puede olvidar que el Juez o Tribunal de instancia es el órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571) y que en la sentencia existe motivación y explicación suficiente de las razones de la desestimación de la demanda, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (EDL 2011/222121) reguladora de la Jurisdicción social y 24.1 de la Constitución española como el art. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), habiendo satisfecho el magistrado de instancia debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente valorando que las estadísticas aportadas no tienen concreción en relación al caso enjuiciado. La sentencia valora, razona y explica por qué motivo considera que la prueba estadística no es aplicable, o no es suficiente o no acredita los indicios que la recurrente intenta acreditar, por lo que no procede estimar la nulidad de actuaciones solicitada.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo en la sentencia, lo que debe ser estimado para hacer constar que la actora es madre de dos hijos menores, de 13 y 8 años.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis en la sentencia, lo que debe ser estimado, para hacer constar que: 'CUARTO BIS.- El hijo mayor de la actora está matriculado en el 'Instituto DIRECCION000'; dicho instituto permaneció cerrado y sin actividad docente del 13/03/20 al 14/09/20. El hijo menor de la actora está matriculado en la 'Escuela DIRECCION000'; dicha escuela permaneció cerrada y sin actividad docente del 13/03 al 14/09/20. Ambos centros educativos - Instituto DIRECCION000' y 'Escuela DIRECCION000' comunicaron a la actora que procedían a cerrar sus puertas, mediante sendos mails enviados el 12/03/20 a las 16:09 horas y 18:49 horas, respectivamente'.

En tercer lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado decimocuarto bis en la sentencia, lo que debe ser desestimado pues no se ampara en prueba hábil a efectos revisorios y por cuanto ya consta en la sentencia con valor de hecho probado.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado decimoquinto en la sentencia, lo que debe ser estimado para hacer constar : ' Según el INE, en 2019, el número de hogares monoparentales fue de 1.887.500; de los cuales 356.900 correspondía a hombres, y 1.530.600 a mujeres. Según el INE, en 2018 se produjeron 94.112 divorcios (73.029 de mutuo acuerdo y 21.083 contenciosos), en 30.145 casos la custodia de los hijos se asignó en exclusiva a las madres, mientras que sólo en 2110 casos la custodia se asignó en exclusiva al padre, mientras que en 16.636 se asignó custodia compartida. Según el INE, en 2018, la tasa de riesgo de pobreza y/o exclusión social fue del 25,1% en hombres, y del 27% en mujeres. Según un informe de la OIT de 28/6/18 las mujeres tienen a su cargo el 76,2% de todas las horas del trabajo de cuidado no remunerado. Según el Consejo General del Poder Judicial, entre 2010 y 2012 se dictaron 1348 sentencias relativas al ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; y de ellas el 84% de las demandantes eran mujeres frente al 16% que eran hombres'.

'DECIMOQUINTO.- Según el INE, en 2019, el número de hogares monoparentales fue de 1.887.500; de los cuales 356.900 correspondía a hombres, y 1.530.600 a mujeres. Según el INE, en 2018 se produjeron 94.112 divorcios (73.029 de mutuo acuerdo y 21.083 contenciosos), en 30.145 casos la custodia de los hijos se asignó en exclusiva a las madres, mientras que sólo en 2.110 casos la custodia se asignó en exclusiva al padre, mientras que en 16.636 se asignó custodia compartida. Según el INE, en 2018, la tasa de riesgo de pobreza y/o exclusión social fue del 25,1% en hombres, y del 27% en mujeres. Según un Informe de la OIT de 28/6/18, las mujeres tienen a su cargo el 76,2% de todas las horas del trabajo de cuidado no remunerado. Según el Consejo General del Poder Judicial, entre 2010 y 2012 se dictaron 1.348 sentencias relativas al ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; y de ellas el 84% de las demandantes eran mujeres frente al 16% que eran hombres.'

Aquest fets s'extreuen directament de la documental aportada per aquesta part a les actuacions i que no ha estat impugnada de contrari; ens referim als documents nº 23, 24, 25, 26 i 27 del ram de prova de la part actora (FOLIS 108 a 151). Entenem que no és necessari realitzar cap elucubració o interpretació dels documents, és clar el contingut dels mateixos, i els fets indicats s'extreuen directament dels mateixos. L'addició d'aquest fet provat té un impacte transcendental en la resolució del plet, tota vegada que, la pretensió principal d'aquesta part és la nul·litat de la sanció per incorre en discriminació directa i indirecta per raó de sexe. Tal com ha establert el TJUE -per totes, sentencia de 3 d'octubre2019, C-274/18) 'es posible demostrar la discriminación indirecta por cualquier medio, incluso a partir de datos estadísticos'. Per tant, és absolutament rellevant i transcendental que constin, com a fets provats, les dades estadístiques aportades, ja que l'acreditació d'aquests fets pot ser determinant a l'hora de donar resposta a la denúncia de vulneració de Drets Fonamentals efectuada per aquesta part i, en conseqüència, serà transcendental per a qualificar la sanció.

TERCERO.-Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente invoca la infracción por inaplicación del art. 37.3.d) del ET en relación con el art. 154 y 110 del CC, artículo 39.3 de la CE y los artículos 3.1 y 18.2 de la Convención sobre los derechos del niño, así como la infracción por aplicación indebida de los artículos 114 y 115 de la LRJS.

La recurrente considera que la ausencia de la actora de su trabajo se debe al ejercicio de un deber inexcusable ex art. 37.3 del ETT y, por tanto, la sanción es injustificada, en aplicación de los principios de iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius. La actora es madre de dos hijos menores, de 14 y 8 años, teniendo atribuida la guardia y custodia en régimen de exclusividad por sentencia judicial firme dictada por el J1ª instancia nº 51 de Barcelona. La actora tiene reconocida la situación administrativa de pertenencia a familia monoparental. Los centros educativos donde estudian sus hijos permanecieron cerrados y sin actividad docente del 13/03/20 al 14/09/20 y avisaron a la actora del cierre el 12/03/20. Ese mismo día la actora comunica que no podrá acudir a su lugar de trabajo. Considera que en atención a aquellos principios debe aplicarse el art. 37.3.d) del ET por cuanto el carácter público se debe a una obligación vinculada con las administraciones u obligaciones cívicas o legales. El carácter personal, en la dificultad o imposibilidad de sustitución, pese a que el precepto no se refiere a la conciliación familiar. El cuidado de un familiar tiene carácter público, como en el cuidado de menores, pues el art. 110 del CC establece la obligación de los padres de velar por ellos en correspondencia con el mandato del art. 39.3 de la CE y 18.2 y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del niño. Es una obligación inevitable y de carácter público. El carácter personal del cuidado del familiar se da cuando sea difícil o imposible la sustitución en el cuidado de la persona trabajadora. Las medidas de cierre de colegios derivadas de la crisis sanitaria del Covid- 19 han dado lugar a una situación excepcional, trasladando el 100% de la demanda de cuidado de menores y personas dependientes a las famílias ( personas trabajadoras). La doctrina científica y académica ha venido determinando que la ausencia de los padres - en especial madres con custodia exclusiva- al trabajo provocado por el cierre de colegios por causa del Covid-19 supone el ejercicio del permiso del artículo 37.3.d) del ET. El cuidado de los hijos es un deber moral, conforme al art. 154 del CC. Conforme a aquél precepto la conducta de la actora no puede ser sancionada pues comunica su ausencia con la máxima antelación posible ( 12/3/20), siendo que a ella los colegios le comunican el cierre ese día. Se cumple el 'previo aviso'. Respecto al requisito de justificación, la actora ha de cuidar a sus hijos, respecto a los que ostenta custodia en régimen de exclusividad. La sentencia señala tres argumentos para considerar que la ausencia de la actora es indebida e injustificada: a) que la ausencia es unilateral y sin autorización de la empresa; b) que desde el 17/3/20 la actora podría haberse acogido a una reducción de jornada del 100% - sin retribución- cosa que no hace hasta el 14/4/20; c) que el 26/05/20 la actora se reincorpora a su lugar de trabajo cuando aún están cerrados los colegios; d) que la ausencia es sine die, cosa contraria a la buena fe entre las partes. Sobre ello, alega que la actora se encontraba de facto en una reducción de jornada del 100% incluso antes del 17/3/20, ya que la empresa no le ha abonado su salario desde el 13/3/20. Entiende que supone un derecho individual acceder a la reducción del 100%, tal y como hizo el 14/4/20, y el ejercicio o falta de este derecho que enerva que le sea de aplicación el permiso del deber inexcusable que prevé el art. 37.3.d) del ET. Parece que se criminalice a la actora por reincorporarse a su puesto de trabajo, pero ello lo que pone de manifiesto es que ejerció el deber inexcusable de cuidado de los hijos durante el tiempo indispensable, reincorporándose al trabajo lo antes posible al conseguir organizarse y al incorporarse en reducción de jornada al 50%. La ausencia de la actora es por el tiempo imprescindible para atender el deber y hemos de tener presente la potestad empresarial de situar a la actora en excedencia forzosa cuando la ausencia se prolongue más del 20% de horas laborables en 3 meses, evitando continuar con el abono del salario. Considera que es de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 37.3.d) del ET y por tanto, que el período de ausencia de la trabajadora que transcurre del 13/3/20 al 14/4/20 supone el ejercicio del derecho previsto en el artículo mencionado sin que pueda ser sancionada por el ejercicio del mismo, por lo que la sanción ha de declararse injustificada. Todo ello se interesa con carácter subsidiaria, al interesarse la declaración de nulidad de la sanción con carácter principal.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Se consideran permisos retribuidos las autorizaciones para faltar al trabajo , durante el tiempo y por los motivos que se prevén en la normativa aplicable, con derecho a remuneración. Se originan cuando se produce un suceso determinado que imposibilita asistir al trabajo, por tanto están ligados al momento en que se produce este hecho, coincida o no con la jornada de trabajo. Estas situaciones se regulan en el ET con carácter de mínimos , pudiendo, a través del contrato individual o convenio colectivo, añadir otros motivos o exigir determinados requisitos para su disfrute y control, lo que significa que la norma es de derecho necesario relativo y puede ser mejorada a favor del trabajador, siendo de obligada observancia en todo caso (TS 25-1-11, EDJ 6799; TSJ Asturias 5-6-09, EDJ 124800; TSJ Castilla y León 28-10-09, EDJ 286571; TSJ Navarra 25-3-19, EDJ 566300).

Entre ellos, en el art. ET art.37.3.d; LGSS art.144.2; RD 2064/1995 art.13.2 y 69, se regula por el tiempo indispensable, el cumplimiento de un deber de carácter público y personal. El permiso se concede por el tiempo indispensable para el cumplimiento de deberes inexcusables de carácter público y personal. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, debe estarse a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Si al trabajador percibe una indemnización por el cumplimiento de este deber, debe descontarse su importe del salario que perciba de la empresa. En caso de que la prestación del trabajo disminuya más del 20% de las horas laborales en un período de tres meses, la empresa puede pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa, como en el caso de designación o elección para cargo público.

La recurrente pretende considerar incluído dentro de dicho precepto un permiso para quedarse en casa atendiendo a sus menores motivado por el cierre de los colegios en la situación de coronavirus, pero ello no puede ser considerado cumplimiento de un deber de carácter público y personal, pues lo ha descartado el TS en sentencia nº 1098/2020, que señala que '2. El permiso regulado en la norma legal transcrita está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable; b) que sea de carácter público; y c) que sea de carácter personal.

Los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del Código Civil (EDL 1889/1)-CC-) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (ex art. 142CC (EDL 1889/1))-, a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no sólo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del art. 37.3 d) ET'.

En fecha 13/04/2021 se ha publicado la ley 4/2021, de 12 de abril, que otorga un permiso retribuido recuperable para las personas que prestan servicios esenciales, entre los días 30 de marzo y 12 de abril, si bien este permiso no es aplicable a la actora al prestar servicios en un despacho de abogados.

Para la situación de la actora el gobierno puso en marcha el PLAN ME CUIDA, en el art. 6 del RD 8/2020 para las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto de sus familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, teniendo derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en aquel precepto, cuando concurriesen circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19. No era un permiso remunerado, pero permitía a quienes accedieran a él quedarse en casa sin que por ello puedan ser despedidas o sancionadas. Las personas beneficiarias podían reducir hasta el 100% de su jornada laboral, o reorganizarla, para afrontar el cierre de colegios y de otros centros sociales de atención. La modificación de jornada que se solicitase se limitaría a la duración del período excepcional. Se podía solicitar, por ejemplo, las siguientes modificaciones: Cambio de turno Alteración de horario Horario flexible Jornada partida o continuada Cambio en la forma de prestación del trabajo (incluyendo la prestación de trabajo a distancia o cualquier otro cambio de condiciones disponible)

La actora no optó por ninguna de las posibilidades prevista en la legislación a que podía acogerse, por lo que su situación no puede considerse incluída en los permisos retribuidos del art. 37.3.d) del ET, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones. Tampoco se penaliza a la actora por reincorporarse antes, sino que la empresa sanciona una decisión unilateral de la misma de no acudir a su puesto de trabajo de forma injustificada. El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente invoca la infracción por inaplicación y/o aplicación indebida del artículo 115.1.d) de la LRJS en relación con los artículos 181.2 y 96.2 del mismo texto legal y en relación con las sentencias del Tribunal Superior de Justícia de la Unión Europea que validan las estadísticas como pueba hábil para acreditar discriminaciones indirectas, STJCE de 3/10/19 C-274/18, de 15/10/19 C-439/18 y C-472/18.

La recurrente denuncia que la sanción supone una discriminación directa e indirecta por razón de sexo, y que las estadísticas son prueba hábil para declarar una discriminación indirecta. La recurrente no tiene en deber de aportar y practicar prueba que acredite la discriminación sino de acerditar indicios sobre la misma. Se han aportado indicios - vía estadísticas oficiales y públicas- que acreditan indiciariamente que la sanción de la actora supone una discriminación indirecta por razón de sexo pues siempre sería aplicable a las mujeres en una proporción mucho mayor que a los hombres, dado que las mujeres son quienes mayoritariamente se ocupan del cuidado de los hijos, y por tanto, serán quienes tengan más problemas para acudir al trabajo en caso de cierre de los colegios. Estos indicios constan recogidos en el hecho probado decimoquinto. Las estadísticas son prueba válida indiciaria y, por tanto, se produce la inversión del régimen probatorio, en la medida que la empresa nada ha acreditado sobre la justificación objetiva y razonable de que la medida adoptada - la sanción- esté ausente de cualquier móvil discriminatorio, por lo que procederá declarar la nulidad de la sanción con la cuádruple tutela prevista ex art. 182 de la LRJS. La sanción empresarial no sólo constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, toda vez que sancionar a un trabajador con hijos menores a cargo por ausencia al lugar de trabajo como consecuencia del cierre de colegios por el covid-19 es una actuación que estadísticamente afectará mucho más mayoritariamente a mujeres que a hombres, sino que también es una discriminación directa. La actora solicitó poder teletrabajar y pidió los medios necesarios para ello, pero la empresa no quiso negociar con ella esa posibilidad, negándose a hacerlo. Otra trabajadora administrativa sí teletrabajo durante el período en que la actora no pudo acudir a su trabajo, lo que evidencia que era posible teletrabajar y pone en evidencia la injustificada negativa de la empresa a que la actora pudiera teletrabajar. La ausencia de la actora es aceptada y promovida por la empresa al no facilitar las herramientas para poder teletrabajar como otras compañeras de trabajo, para después sancionarla por no acudir a su lugar de trabajo. Entiende que este comportamiento está motivado por el ejercicio de los derechos de conciliación de la actora - que disfruta de reducción de jornada- y supone una discriminación directa por razón de sexo. Por ello considera que debe declararse la nulidad de la sanción.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Si bien es cierto que es posible demostrar la discriminación a través de datos estadísticos, las estadísticas aportadas por la actora nada acreditan en relación a sus alegaciones, por cuanto no se refieren a sanciones que hayan sido impuestas a trabajadoras por no acudir a su puesto de trabajo para atender al cuidado de sus hijos. La actora tenía la opción de solicitar alguna de las medidas puestas en marcha por el gobierno para atender a los deberes de cuidado respecto de sus familiares por consanguinidad hasta el segundo grado y, en lugar de acudir a los medios legales, decide unilateralmente no acudir a su puesto de trabajo. Las estadísticas presentadas sólo aportan datos relativos al número de hogares monoparentales o a que existe un mayor número de mujeres que de hombres que tienen a su cargo menores, pero de ellas no se infiere que las mujeres hayan sido sancionadas por no acudir al trabajo por el cierre de los colegios o ni siquiera por hechos relacionados con la atención de sus hijos o por haber incurrido en infracciones laborales motivadas por la necesidad de atender a sus hijos menores. No constituyen indicio alguno en el sentido que refiere la actora, por lo que no pueden invertir la carga de la prueba ni acreditar la existencia de una discriminación directa por razón de sexo en la imposición de la sanción a la actora. Tampoco existe una discriminación directa por razón de sexo por cuanto el trabajo de la actora es de telefonista recepcionista y es esencialmente presencial, por lo que difícilmente podía desempeñarse mediante teletrabajo. A ello se une que no se invoca que alguna compañera de trabajo que desempeñe su misma categoría profesional de recepcionista telefonista haya prestado sus servicios mediante teletrabajo, no estando en igualdad de condiciones con la actora una persona que desempeña servicios como administrativa, pues este trabajo sí podría realizarse mediante aquella modalidad de trabajo al no exigir interactuación directamente con los clientes del despacho. Tampoco podemos entender que la sanción se haya impuesto a la trabajadora por el ejercicio de los derechos de conciliación de la misma, al disfrutar de reducción de jornada, sino por la decisión unilateral de la actora de no acudir a su puesto de trabajo sin causa justificada.

Lo expuesto, determina que el recurso deba ser desestimado y debe ser confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Penélope contra la sentencia Nº 194/2020 del juzgado social 16 de BARCELONA, autos 452/2020-D, de fecha 16 de noviembre de 2020, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.