Sentencia SOCIAL Nº 2785/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8022475
EL
Recurso de Suplicación: 304/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 23 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2785/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Adela frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 16 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 413/2018 y
siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y RESANGI, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo
Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de junio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Adela frente al INSS, la TGSS, ACTIVA MUTUA 2008 y la empresa RESANGI, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de las pretensiones frente a ellas dirigidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Adela , nacida el NUM000 /1984, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General, con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de limpiadora. La actora prestaba servicios para la empresa RESANGI, S.L., que tiene contratada la cobertura de contingencias profesionales de sus trabajadores con ACTIVA MUTUA 2008 y está al corriente del pago de las correspondientes cotizaciones (expediente administrativo).



SEGUNDO.- En fecha 24/05/2016, la demandante sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' consistente en un accidente de tráfico siendo diagnosticada de fractura de cabeza de radio izquierdo y cervicalgia y por el cual causó IT derivada de contingencia profesional ese mismo día (expediente administrativo; dictamen ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria).



TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 22/02/2018 con el siguiente resultado: 'Fusion vertebral, discectomía vertebral y descomprensión medular - laminectomía C5-C7 el 31/10/2017. RHB en días alternos' (expediente administrativo; folio 209).



CUARTO.- En fecha 28/02/2018 el INSS resolvió denegar la prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones derivadas de accidente de trabajo que afectan a la demandante no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (expediente administrativo; folio 10).



QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 18/04/2018 (expediente administrativo; folio 12).



SEXTO.- La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora diaria de la prestación en caso de IPT asciende a 12.622,25 € en cómputo anual y en el de la IPP a 1.105,65 € mensuales, con fecha de efectos en el primero de los casos desde el 22/02/2018 (no controvertido; expediente administrativo; folio 112).

SÉPTIMO.- La demandante, DOÑA Adela , como consecuencia del accidente de tráfico descrito anteriormente, presenta las siguiente secuelas: fusion vertebral, discectomía vertebral y descomprensión medular - laminectomía C5-C7 el 31/10/2017 (dictamen del ICAM; periciales de parte y documentación médica complementaria).

La actora trabaja en un kiosko sito en el Parc Hospitalari Martí i Julià, permanece en bipedestación, deambula, porta y manipula pesos y conduce vehículos con normalidad (testifical de Don Pedro Miguel , detective de la Mutua y fotografías y CD acompañados a su informe, obrantes en folios 123 a 140 de las actuaciones). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Activa Mutua 2008, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo; dicha resolución es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero y séptimo.

2.1.- En primer lugar, solicita el recurrente la revisión del ordinal tercero, para que se adicione un prime párrafo en el que se haga constar lo siguiente: 'Instado de parte el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose en fecha 27/09/2017 dictamen pr el ICAM con el siguiente resultado: 'Dolor regional complejo tipo I ESER'. Y que se exprese que 'tras la intervención quirúrgica de artrodesis cervical, se tramitó nuevo expediente...', con la misma redacción de la que consta en la resolución recurrida, que integraría el segundo párrafo'. Se remite al contenido de los documentos que cita, especialmente el 280 y 281, por lo que respecta al dictamen del ICAM, así como al contenido del diagnóstico y limitaciones funcionales'. La parte recurrente considera que dicha adición es trascendente para resolver el recurso, por lo que tal extremo puede tenerse como acreditado, pues así consta en el documento al que la parte recurrente se remite.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la modificación del ordinal séptimo, párrafo primero, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicione, al final de las lesiones que figuran en la sentencia recurrida, que la demandante padece 'dolor regional complejo tipo I ESE'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 280 y 281, dictamen del ICAM de 26 de septiembre de 2.017. Pero la modificación que se insta no puede ser aceptada; por un lado, esta expresión figura en el informe del ICAM citado, si bien posteriormente la demandante fue intervenida quirúrgicamente el 31 de octubre de 2.017siendo objeto de una nueva valoración, con el resultado que se expresa en la sentencia de instancia, que sirve de base a la resolución administrativa impugnada. Por otro lado, porque en el informe al que se remite la parte recurrente, para hacer constar las lesiones sobre el dolor regional complejo consta que la propuesta es sin incapacidad permanente, en idénticos términos a los que figuran en el posterior informe de la unidad evaluadora.

2.3.- En tercer lugar, solicita la parte recurrente la supresión del segundo párrafo del ordinal séptimo, por entender que ni la testifical ni el informe del detective a que hace referencia la Juzgadora de instancia acreditan las circunstancias fácticas que dicho párrafo contiene, evidenciando así, según su criterio, un error en la valoración de la prueba de manera manifiesta y clara. Así indica que en la resolución recurrida se afirma que la trabajadora permanece en situación de bipedestación y deambulación continuada durante su jornada laboral y que porta y manipula pesos, afirmaciones de las que discrepa, y se remite al vídeo adjuntado y a la valoración de la prueba testifical. Pero la valoración de esta prueba es de exclusiva competencia del órgano jurisdiccional de instancia, pues la revisión de los hechos probados sólo pueden ampararse en prueba documental o pericial, conforme dispone el artículo 196 de la LRJS. Por otro lado, conforme a un reiterada doctrina en suplicación, los informes de detectives no tienen virtualidad revisoria; la información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical, inhábil, se insiste, a los postulados fines revisorios. La jurisprudencia viene rechazando dichos informes para instar la revisión fáctica al ser ineficaz a tales efectos, incluso pese a su apariencia documental ( STS de 8 y 27 de octubre y 24 y 27 de noviembre de 1986 y 24 de febrero de 1992, entre otras). A la misma conclusión debe llegarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues si bien es cierto que dicho precepto parece atribuir el carácter de documento a los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, dispone que cuando sobre los hechos los mismos no fueran reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical; por tanto, los informes de los investigadores privados no tienen valor documental cuando no se trate de hechos reconocidos por las partes, por lo que, cuando deban ser ratificados en juicio para adquirir el valor procesal que como prueba le son propias, dicha declaración tiene naturaleza de prueba testifical.



TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social; este precepto define la situación de incapacidad permanente total como aquella en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión de la demandante es la de limpiadora, y las dolencias que padece no le limitan para el desempeño de su actividad habitual. La descripción de dolencias que declara probadas la sentencia de instancia coinciden con las que figuran en la resolución administrativa, en base al informe del ICAM, en el que se concluye que no existe limitación funcional, y en la sentencia de instancia se razona que la última EMG de miembros superiores, practicada el 3 de junio de 2.019 concluye que no se objetiva ningún signo de lesión radicular cervical ni troncal distal, aludiendo a un examen dentro de la normalidad. No consta, por tanto, que la intensidad de las dolencias que le aquejan le ocasionen en la actualidad limitaciones funcionales para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración de incapacidad permanente total.

Tampoco puede aceptarse la petición que se formula con carácter subsidiario, denunciando la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial, pues las dolencias que se describen en el relato de hechos no limitan a la parte recurrente en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 194,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Adela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 16 de septiembre de 2.019, dictada en los autos nº 413/2018, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.