Sentencia Social Nº 2788/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3623/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004477

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003623 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000897 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Hernan

Abogado/a:MIGUEL ANGEL ESTEVEZ ROSENDE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, EUROVIDA SA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS , AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , COSTAS&ALONSO GRANITO SL

Abogado/a:, MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PASTOR , ALBERTO VIEJO LOPEZ , ALBERTO VIEJO LOPEZ

Procurador/a:, , MARTA DIAZ AMOR , MARTA DIAZ AMOR

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003623 /2013, formalizado por D. Hernan , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000897 /2012, seguidos a instancia de D. Hernan frente a FOGASA, EUROVIDA SA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, COSTAS&ALONSO GRANITO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Hernan presentó demanda contra FOGASA, EUROVIDA SA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, COSTAS&ALONSO GRANITO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Abril de dos mil trece que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Hernan , nacido el día NUM000 de 1981 y con D. N. I. número NUM001 , prestó servicios para la empresa Costas & Alonso Granitos,S.L., dedicada a la actividad de marmolería con corte, aserradero, pulido y colocación de piedra, desde el día 21 de abril de 2005, con la categoría profesional de oficial de 2ª marmolero y un salario mensual de 1.151'44 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias en octubre de 2006, habiendo sido cesado por fin de contrato el día 31 de agosto de 2007, percibiendo una indemnización de 1.447'17 euros. Segundo.- El día 15 de noviembre de 2006 sufrió un accidente laboral a consecuencia del cuál permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 21 de junio de 2007 y de nuevo, tras expediente de determinación de contingencia, del 22 de junio al 27 de agosto de 2007 y, propuesto para valorar sus secuelas y tramitado el correspondiente expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 21 de agosto de 2007 declararlo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual pero, presentada demanda por el trabajador, el Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad dictó sentencia el día 3 de marzo de 2008 en el procedimiento número 759/2007 declarándolo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Recurrida la sentencia, el T.S.J. de Galicia dictó sentencia el día 24 de febrero de 2012 estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia y confirmando por consiguiente la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual reconocida al trabajador en vía administrativa, grado incapacitante por el que la Mutua Fremap, aseguradora de la contingencia, le abonó una indemnización de 27.634'56 euros brutos, 25.423'80 netos. La incapacidad permanente parcial para su profesión habitual le fue reconocida por presentar como secuelas desprendimiento de retina en ojo izquierdo con agudeza visual de percepción de luz en el campo superior. Tercero.- El accidente le provocó al trabajador un traumatismo en el ojo izquierdo con desprendimiento de retina y herida inciso-contusa en el párpado superior, habiendo sido intervenido en varias ocasiones por presentar luego avulsión base de vítreo, hemorragias subretinianas, rotura de coroides y catarata postraumática colocándosele una lente intraocular. Cuarto.- El accidente se produjo en la forma siguiente: el trabajador estaba puliendo un canto de piedra con las gafas de seguridad puestas; éstas se le cayeron al suelo y, al apagar la máquina para recogerlas, rompió la taza de pulido de la máquina y se desprendió un trozo de la misma impactándole en el ojo izquierdo. Eran los propios trabajadores los que debían revisar el desgaste de las herramientas. Quinto.- Por el accidente de litis la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso inicialmente sancionar a la empresa con 1.502'54 euros por falta grave al considerar que no empleaba gafas de seguridad pero, recurrida el acta por la empresa y previo nuevo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, fue revocada por la Consellería de Traballo al estimar probado que el trabajador disponía de gafas de seguridad y las utilizaba en el momento del accidente. Sexto.- La empresa tiene un plan de prevención elaborado en enero de 2005 y revisado, tras el accidente del actor, en noviembre de 2006, revisión en la que constan como riesgos de las labores de corte: 'Proyecciones de fragmentos o partículas de las herramientas o materiales derivados de una posible utilización incorrecta o herramientas inadecuadas' y 'Proyecciones de fragmentos o partículas de las brocas, muelas, etc.. . o de los materiales perforados, cortados, etc...'. Séptimo.- El accidentado había recibido meses antes del accidente manuales sobre prevención de riesgos laborales entregados por un técnico de Norprevención, S.L., que recibió el día 12 de diciembre de 2006 los test que los trabajadores, entre ellos el demandante, debían cubrir tras estudiar el material entregado. Octavo.- La empresa tenía suscrito con Winterthur, sucedida por AXA Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, la póliza de multindustria número NUM002 con un límite por siniestro de 300.000 euros y por víctima de 150.000 euros con una franquicia de 150 euros. Noveno.- Con Eurovida, S.A. la empresa tenía suscrita la póliza de seguro de vida número NUM003 que respecto al actor cubría las siguientes contingencias con un capital asegurado de 29.570 euros cada una: fallecimiento, incapacidad profesional total y permanente, incapacidad profesional total y permanente por accidente laboral y fallecimiento por accidente laboral. Décimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 7 de agosto de 2012 frente a la empresa y a Eurovida, S.A., la misma tuvo lugar el día 29 con el resultado de sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Eurovida, S.A. y sin entrar en el fondo de la reclamación frente a ella formulada por D. Hernan , debo absolver y absuelvo en la instancia a dicha demandada. Y desestimando la demanda deducida por el citado D. Hernan frente a la empresa Costas & Alonso Granitos, S.L. y a la Aseguradora AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones contra ellas deducidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por EUROVIDA SA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, COSTAS&ALONSO GRANITO SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, D. Hernan contra las codemandadas COSTAS & ALONSO GRANITOS S.L, y las aseguradoras AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y EUROVIDA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, habiéndosele dado participación al FOGASA. Frente a dicho pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que, acogiendo la demanda se estime la misma, condenando a las demandadas a indemnizar a mi representado en los daños y perjuicios sufridos en el accidente laboral. El recurso ha sido impugnado por todas las codemandadas.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la revisión de varios hechos probados.

Esta petición ha de ser examinada partiendo de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de dicha doctrina examinaremos cada una de las revisiones solicitadas.

En cuanto al hecho probado cuarto la recurrente solicita que se elimine que el actor disponía de gafas de seguridad y que eran los propios trabajadores los que debían revisar el desgaste de las herramientas, y que además se haga constar , por adición, que no consta acreditada la entrega de los equipos de protección individual, para lo que cual propone que el referido hecho probado quede con la siguiente redacción: 'El accidente se produjo en la forma siguiente: el trabajador estaba puliendo un canto de piedra sin que conste acreditado que llevase las gafas de seguridad puestas, y cuando estaba trabajando con dicha máquina rompió la taza de pulido de ésta y se desprendió un trozo de la misma impactándole en el ojo izquierdo.

No consta acreditado que a los trabajadores se les hubiera entregado con anterioridad al accidente los Equipos de Protección Individual'

Apoya la adición, respecto de la ausencia de gafas protectoras, en el Oficio del Ministerio de Empleo y Seguridad Social aportado como documento nº 1 de la prueba de la actora (folio 3 de la carpeta de prueba) y la no acreditación de la entrega de equipos de protección individual lo apoya en el folio 150 de la prueba aportada. Con respecto a la eliminación de la afirmación de que eran propios trabajadores los que debían revisar el desgaste de herramientas por no existir ningún documento que así lo acredite y por ser dicha afirmación contraria a la legislación de prevención de riesgos.

La modificación no puede prosperar, y así respecto del empleo de las gafas de seguridad la recurrente se apoya en un documento que ya ha sido valorado por el Juez a quo, pero señala que prefiere darle preferencia sobre esa cuestión a la propia declaración escrita del actor en la que señala que 'estaba puliendo un canto de piedra con las gafas de seguridad puestas; éstas se le cayeron al suelo y, al apagar la máquina para recogerlas, rompió al taza del pulido de la máquina y se desprendió un trozo de la misma impactándole en el ojo izquierdo ', y también señala que tal conclusión se desprende de lo manifestado por la Inspección de Trabajo después de haber hablado con el trabajador. Lo que pretende el recurrente en este punto es que se deje sin efecto la imparcial conclusión judicial para que se haga constar en su lugar la parcial y subjetiva valoración que dicha parte hace de la prueba, pretensión que no es admisible.

En lo que es refiere a la incluir el dato de que no consta acreditada la entrega de equipos de protección individual no procede la misma por tratarse de un hecho negativo; además ha de tenerse en consideración que no podría esgrimirse que la empresa no haya probado suficientemente tal entrega puesto que como señala el Juez en la sentencia, y se desprende de la lectura de la demanda, en ningún momento se alega hasta el acto del juicio que el actor no tenía equipos de protección individual, en concreto las gafas protectoras.

Finalmente en lo que refiere a eliminar la frase de que eran los propios trabajadores los que debían revisar el desgaste de sus herramientas por no existir prueba documental que lo avale, tal pretensión no puede ser estimada. Ello es así porque como se ha señalado de forma reiterada la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12- 05-2009, 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial.

A ello ha de añadirse que en este caso concreto, el Juez sustenta su convicción en prueba de interrogatorio de parte, ya que expresamente se hace constar que así se manifestó por la representante de la empresa, prueba (la de interrogatorio de parte) que si bien no es hábil a efectos revisorios, sí lo es a los efectos de que el Juez de instancia sustente su convicción. Por otro lado el que dicha afirmación sea contraria a la legislación de prevención de riesgos es algo que ha de ser valorado a efectos de determinación de la responsabilidad del empresario pero como una cuestión jurídica, y no fáctica.

En cuanto al hecho probado quinto solicita o bien su supresión, o bien su modificación por la siguiente redacción: ' Por el accidente de litis la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso inicialmente sancionar a la empresa con 1.502,54 euros por falta grave al considerar que no empleaba gafas de seguridad pero, recurrida el acta por la empresa y previo nuevo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, fue revocada por la Consellería de Traballo al estimar no acreditada la conexión causal falta de utilización de gafas o pantalla protectora y la lesión ocular de D. Hernan '.

Apoya la revisión en la Resolución de la Consellería obrante al folio 239 de la prueba aportada por la empresa demandada y AXA.

La modificación no puede prosperar puesto que la lectura de la Resolución de 9 de marzo de 2007 no acredita el error que se le imputa al Magistrado. Y así es cierto que en el fundamento jurídico segundo la resolución menciona un informe del inspector actuante en el que se hace constar que no resulta acreditada la conexión causal entre la falta de utilización de las gafas y la lesión ocular, pero también hace mención a que el trabajador accidentado manifestó la utilización habitual de los equipos de protección individual. Pero en el fundamento jurídico tercero añade que procede estimar las alegaciones de la empresa ,las cuales son en el sentido de que sí se hacía uso de las gafas, y así indica la empresa en su solicito: 'Que presentadas estas alegaciones, una vez realizadas las oportunas comprobaciones, se sirva anular el acta de infracción señalada, teniendo en cuenta que es el propio trabajador quien manifiesta que llevaba las gafas de seguridad hasta el momento en el que se le cayeron y por fatídica casualidad se rompió la pieza en ese momento'.

Por ello no se accede a la revisión solicitada.

En relación con el hecho probado sexto la recurrente solicita su supresión o bien que se modifique su redacción por la siguiente: 'No consta acreditado que la empresa hubiera elaborado un plan de prevención con anterioridad al accidente , efectuando la empresa Norprevención S.L. tras el accidente del actor , un plan de noviembre de 2006, de supuesta revisión del plan inicial , en el que constan como riesgos de las labores de corte: 'Proyecciones de fragmentos o partículas de las herramientas o materiales derivados de una posible utilización incorrecta o herramientas inadecuadas' y 'Proyecciones de fragmentos o partículas de las brocas, muelas, etc..o de los materiales perforados, cortados, etc'.

Apoya la redacción en el hecho de que la empresa aporta un plan fechado en noviembre de 2006, con posterioridad al accidente, y en el que se hace mención a uno anterior, pero que ese anterior no ha sido aportado.

La revisión no procede puesto que el Juez a quo ha sustentado la convicción de la existencia de ese plan previo al accidente precisamente en esa referencia que en la revisión del año 2006 se hace a la inicial de enero de 2005, justificando también tal interpretación en el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no pone de manifiesto su falta. Por lo tanto, y con apoyo en el mismo documento, no puede primar la interpretación de la parte recurrente frente a la realizada por el Juez a quo.

Finalmente solicita la revisión del hecho probado séptimo para que se proceda a su supresión o en su lugar se haga constar la siguiente redacción: 'No consta acreditado que el accidentado hubiera recibido meses antes del accidente manuales sobre prevención de riesgos laborales entregados por un técnico de Norprevención S.L., ni consta que hubiera cubierto él los test que se certifica haber recibido por Norprevención en fecha 19 de Diciembre de 2006'.

Apoya su pretensión en que no existe prueba en autos que acredite la redacción judicial y la impugnación realizada por el recurrente del documento en el que Norprevención 'certifica' que el actor y otros trabajadores han recibido formación e información a distancia.

La pretensión no prospera, y a tal efecto nos remitimos a lo anteriormente desarrollado en relación a la doctrina de la 'obstrucción negativa' señalando que el Juez a quo ha sustentado su convicción en prueba hábil a tal efecto como son las manifestaciones de la técnico que declaró en el acto del juicio. Por otro lado la impugnación del documento realizada por la recurrente no priva a éste de eficacia probatoria salvo que, como indica la recurrente, se presenten los supuestos test y recepción de material que corroboren esa afirmación. De haberse presentado tal prueba corroborando lo certificado la consecuencia es que dicho documento tendría la eficacia probatoria prevista en el art. 326 .1 LEC - esto es, la de un documento público- así como que el Juzgado hubiera procedido en la forma prevista en el art. 320.3 de la misma norma ( gastos a cargo del impugnante y la posibilidad de imposición de multa); pero la falta de aportación de tal prueba complementaria también está prevista por el legislador en el sentido de no privar a dicho documento de eficacia probatoria, sino que en este caso el Juez o Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, y esto es lo que ha hecho el Juez a quo, y le ha dado credibilidad a dicha certificación sin que dicha conclusión pueda ser tildada de irracional o arbitraria por este Tribunal.

TERCERO.- A continuación la recurrente formula, al amparo del art 193 c) de la LRJS , un segundo motivo de infracción en cuanto al derecho aplicado citando a tal efecto varias normas sustantivas que considera infringidas y que concreta en:

Artículo 5 del R.D 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, al entender que no se han valorado correctamente los riesgos en relación al uso del equipo (pulidora) que estaba utilizando el actor en el momento del accidente.

Artículos 3 , 4 , 5 y Anexo II del RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, al entender que el actor no disponía de medios de protección individuales adecuados, y que de haber existido los mismo no eran suficientes, que la comprobación del desgaste de la máquina no estaba supervisada por personal competente y que los trabajadores no había recibido la formación adecuada.

Infracción, por errónea interpretación o no aplicación de lo dispuesto en los artículos 14 , 15 , 16 , 18 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ; al entender que no ha habido una correcta evaluación de riesgos en relación la máquina en la que se produce el accidente, no previéndose la distracción o imprudencia no temeraria del trabajador , y no habiendo recibido el trabajador la formación suficiente.

La empresa empleadora y la aseguradora AXA se oponen a la estimación del recurso alegando que los preceptos sustantivos en los que se apoya la recurrente no han resultado en absoluto infringidos puesto que existía evaluación de riesgos de los elementos peligrosos, que la llamada moadora de la máquina es una simple adición recambiable que debe valorar el propio trabajador que la utiliza, que había recibido la suficiente formación y que disponía de gafas protectoras adecuadas.

Por su parte EUROVIDA S.A.U se opone señalando que la recurrente no ha impugnado la falta de legitimación pasiva de esta empresa por lo que ha de confirmarse su absolución. Con respecto a esta alegación de la aseguradora impugnante entendemos que la recurrente si está discutiendo la estimación de tal excepción en el último punto del motivo tercero cuando señala que en cuanto a los límites de la cobertura del seguros, y aplicación de la franquicia, se trata de una cuestión entre asegurador y asegurado , que no afecta al tercero perjudicado ,con invocación del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , a la que solicita la estimación frente a las demandadas, sin discriminar entre la aseguradora que resulta absuelta en la instancia por estimación de la excepción de falta de legitimación (EUROVIDA S.A.) y las codemandadas absueltas en el fondo (las restantes).

Sin embargo entendemos que procede confirmar tal absolución por los argumentos señalados por el Juez a quo habida cuenta que el seguro concertado con EUROVIDA es de vida y no de responsabilidad civil, que es el objeto del presente litigio, y además dentro de las coberturas no se encuentra la incapacidad permanente parcial que el grado que le ha sido reconocido al actor.

Entrando ya en el fondo del asunto, en la materia que ahora nos ocupa se ha de diferenciar entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas (1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo ha de tenerse presente que el art. 19 ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas, idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas la estimación de la pretensión del recurrente exige la concurrencia de los siguientes factores:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Y este último elemento, esto es, la existencia de una culpa empresarial, sigue siendo necesario, sin que pueda sustentarse la condena de la empresa en una culpa de naturaleza objetiva, como ha recordado el Tribunal Supremo en sus más recientes pronunciamientos. A tal efecto citamos la STS de 17 de junio de 2012, rec. 1841/2011 , que a su vez se remite a la de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008 , dictada en Sala General que realizando un análisis de la evolución jurisprudencial en la material señala: que en esta materia:

' 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Partiendo de tales premisas el recurso no puede prosperar puesto que la valoración de las pruebas practicadas lleva al Juez a quo a la conclusión de que no se puede imputar a la empresa el incumplimiento de medida de seguridad o cualquier otra conducta, por acción o por omisión, culposa que de no haberse producido hubiera impedido el resultado lesivo final, conclusión que la Sala también comparte. Y así:

1.- El trabajador disponía de medidas de protección individual, en concreto disponía de gafas de protección individual las cuales estaba usando para la realización de sus tareas; las gafas se cayeron al suelo por circunstancias que no constan y que la Sala no puede imputar a incumplimientos empresariales puesto que nadie discute que las gafas no estuvieran homologadas, o que tuvieran algún defecto o desgaste que hubiera provocado tal caída, la cual el Juez a quo considera como un caso fortuito. Frente a tal conclusión la recurrente se centra en discutir la inexistencia de las gafas, pero tal afirmación es imposible admitirla por las razones que hemos esgrimido al rechazar el relato fáctico, por lo que ha de prevalecer la conclusión judicial.

2.- Existía plan de prevención y evaluación de riesgos en el que además se preveía el uso de las gafas protectoras de las que disponía el actor por lo que tampoco se puede achacar responsabilidad a la empresa en este punto.

3.- El actor había recibido formación suficiente y adecuada a su puesto de trabajo; así concluye el Juez a quo y así ha de admitirlo también la Sala al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida en este extremo.

4.- El único punto del que discrepa la Sala con respecto al razonamiento del Juez de instancia es el relativo a considerar acertado y razonable que recaiga en cada uno de los trabajadores la supervisión del estado de una maquinaria potencialmente peligrosa ya que la responsabilidad de tal supervisión necesariamente ha de recaer en el empresario ( art. 3 , 4 , 5 y Anexo II del RD 1215/1997 ). Sin embargo tampoco podemos utilizar esta discrepancia para apoyar un pronunciamiento estimatorio puesto que desconocemos si la rotura de la pieza de la taza de pulido de la maquinaria fue motivada por una inadecuada supervisión de la máquina ya que nada se hace constar, en sede fáctica, en relación a las condiciones de la maquina (desgaste, funcionamiento, etc), por lo que carecemos de elementos para imputar una responsabilidad a la empresa.

Por todo lo dicho debemos concluir que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Estévez Rosende, actuando en nombre y representación de D. Hernan contra la sentencia de fecha 19 de abril de dos mil trece, dictada en autos 897/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , seguidos a instancia de la parte recurrente contra las codemandadas COSTAS & ALONSO GRANITOS S.L, las aseguradoras AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y EUROVIDA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, habiéndose dado traslado al FOGASA, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.