Sentencia SOCIAL Nº 2788/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2669/2016 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. sup. 2669/16
Recursos de Suplicación - 002669/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2788 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002669/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-11-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000247/2014, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de D. Rafael asistido del Letrado Dª Yaiza Esquembre Molla, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNION DE
MUTUAS representada por el letrado D. Javier de la Concepción Baeza, y MAN SOFT COMPUTER S.L., y
en los que es recurrente D. Rafael , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco
José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Rafael , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MAN SOFT COMPUTER y UNIÓN DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante Rafael , nacido el día NUM000 - 1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de asistente en empresa informática.2.- En fecha 28/03/12, el actor inició situación de incapacidad temporal por accidente laboral, padecido el mismo día cuando, al levantar un ordenador/servidor del suelo para ponerlo encima de una mesa, se quedó 'enganchado' de la espalda, con el diagnóstico de 'síndrome postlaminectomía secuela de intervención quirúrgica en 2000', permaneciendo en dicha situación hasta el 23/04/12, fecha en que causó alta a instancia de la Mutua por curación. El parte de baja fija como fecha del accidente de trabajo el 22/03/00. El 28/02/12, el demandante trabajaba para la empresa MAN SOFT COMPUTER S.L., dedicada a la actividad de comercio al por menor de ordenadores, que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en UNIÓN DE MUTUAS. Impugnada el alta en virtud de demanda que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social Nº 8 de Valencia, en fecha 31/10/12 se dictó Sentencia estimando la demanda y dejando sin efecto el alta acordada (Autos Nº 576/12). 3.- Iniciado a instancia de la Mutua, expediente de valoración de lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 26/11/13 el médico evaluador emitió Informe de Valoración Médica. En fecha 28/11/13 se emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual 'hernia discal L5-S1 reintervenida', como limitaciones orgánicas y funcionales 'tareas de carga o deambulación prolongada' con un importe total de 2.130 euros. En fecha 4 de diciembre de 2013 la Entidad Gestora dictó Resolución aprobando una prestación única de 2.130 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, incluyendo los siguientes conceptos: baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso), importe 2.130 euros, declarando responsable del pago a UNIÓN DE MUTUAS. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 3 de febrero de 2014, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 27 de febrero de 2014. En fecha 12 de marzo de 2014 la parte actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social.4.- El trabajador, con hernia discal L5-S1, fue sometido a intervención quirúrgica en el año 2000 (laminectomía) y el 20/02/13 (discectomía, artrectomía y fusión L5-S1). Realizada EMG tras esta intervención quirúrgica, presenta radiculopatía crónica izquierda en grado leve, sin datos de reagudización. Realizada RMN, también después de la operación, se concluye la existencia de 'artrodesis L5-S1, con pequeña hernia discal central que no desplaza las raíces'. Practicada prueba funcional lumbar en fecha 21/06/13 se aprecia normalidad en el componente de flexo extensión del raquis (100%), presentando fuerza para levantarse de la silla enérgica y para levantar cargas, más disminuida en flexión que en extensión, no hay asimetría de fuerzas en la prueba de la silla ni al manipular cargas, índice de movilidad global del 82%, menoscabo del 10%. En la valoración, realizada por la Unidad del Raquis en fecha 23/07/13, se concluye 'buena movilidad, estabilidad en flexo extensión; flexión de tronco buen, extensión de tronco leves molestias; maniobras radiculares negativas, maniobras vertebrales despiertan leve molestia a nivel lumbar; exploración neurológica normal incluyendo la existencia de ambos reflejos Aquileos; fuerza conservada en miembros inferiores, puntas talones OK, claudica a los dos pasos, tanto de punta como de talones en un claro patrón de magnificación'.Como consecuencia de sus dolencias, el demandante está limitado para la realización de tareas de carga y/o deambulación prolongada. 5.- Además, el demandante padece:Síndrome depresivo.Cervicalgia con discopatía. Abombamiento C5-C6 y C6-C7 con estenosis del foramen neural izquierdo 6.- El actor permaneció en situación de alta en MAN SOFT COMPUTER S.L. desde el 13/02/12 hasta el 12/05/12, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, como ayudante de montaje. Dentro de sus funciones, el demandante realizaba, entre otras tareas: montaje y desmontaje de equipos, carga, descarga y movimiento de material informático, ayuda a la instalación de armarios rock (redes) e instalación de cableado de red.7.- Con posterioridad, el demandante ha realizado los siguientes trabajos:Del 1/04/14 al 30/06/14 y del 6/10/14 al 31/12/14, para la empresa CAMPS AND WATERS TECHNOLOGIES S.L., dedicado a la venta de móviles.Del 1/02/15 al 31/07/15, para la empresa WATERS TINGLE RACHEL, dedicado a la venta de móviles.Desde el 2/03/16 para la ESCUELA DE MÚSICA SANTA CECILIA, como profesor de clarinete. 8.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad mensual de 1.254,51 euros y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 28 de noviembre de 2013.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Rafael , habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1 . El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de UNIÓN DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a los fines siguientes: A) Se revise el párrafo segundo del hecho probado sexto del que ofrece esta redacción: 'Dentro de sus funciones, el demandante realizaba, entre otras tareas: Montaje y desmontaje de equipos, carga, descarga y movimiento de todo tipo de material informático, ayuda a la instalación de armarios rock (redes) e instalación de cableado de red así como su carga y descarga'.

B) Se revise la siguiente documental:' -el Informe Pericial presentado por la Mutua Documento 1 de su ramo documental (folios 1 a 40 de la prueba documental de la Mutua) -el Informe de Valoración Médica del INSS de 26 de noviembre de 2013 (folios 34 a 36 de la prueba documental de la Mutua) -el informe que realizó el dueño de la empresa Sr. Anselmo sobre las funciones que realizaba el Sr. Rafael en el momento del accidente, que figura en autos como folio nº 14 de nuestra rama documental'. Incidiendo en que en la valoración de la capacidad funcional del actor de acuerdo con el informe del perito Dr. Federico se desprende que 'todo ello origina una limitación importante para actividades que requieran sobrecarga del flexo-extensión de raquis, carga de pesos...'.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque se quiere deducir de los informes médicos que menciona y del informe que realizó el dueño de la empresa, y los informes médicos en cuanto se refieren a las tareas realizadas por el actor, no pueden considerarse al exceder el objeto de la pericia médica tal y como se infiere de lo expresamente instituído en el artículo 335 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil , careciendo de carácter documental el informe del dueño de la empresa, que tendría naturaleza personal (testifical) y por ende ineficaz a efectos revisorios de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. B) La segunda porque no se dirige a revisar ningún hecho probado , de acuerdo con lo prevenido en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, sino 'la documental que indica', sin formulación alternativa. C) Respecto de ambas, en las mismas se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas impropias de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que exige que se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare (artículo 196.2 de la LJS) y olvidándose que la incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual no se relacionan con las tareas realizadas sino con la profesión ostentada, que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 , que cita muchas otras) la referencia a la profesión habitual anterior al accidente 'se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable', concluyendo que 'no puede aceptarse como acomodada a derecho la posición de la Sala de suplicación que dictó la sentencia recurrida en cuanto que tomó como referencia para valorar la posible existencia de una incapacidad en el actor las funciones que el actor desarrollaba después del accidente'.



SEGUNDO.-1. El siguiente y último motivo de recurso, se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina jurisprudencial que menciona. Argumenta en síntesis que las dolencias que sufre el actor le inhabilitan para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

2. Inalterado el relato histórico y datos de hecho indicados en la fundamentación jurídica de los que destacamos: A) El trabajador, con hernia discal L5-S1, fue sometido a intervención quirúrgica en el año 2000 (laminectomía) y el 20/02/13 (discectomía, artrectomía y fusión L5-S1). Realizada EMG tras esta intervención quirúrgica, presenta radiculopatía crónica izquierda en grado leve, sin datos de reagudización. Realizada RMN, también después de la operación, se concluye la existencia de 'artrodesis L5-S1, con pequeña hernia discal central que no desplaza las raíces'. Practicada prueba funcional lumbar en fecha 21/06/13 se aprecia normalidad en el componente de flexo extensión del raquis (100%), presentando fuerza para levantarse de la silla enérgica y para levantar cargas, más disminuida en flexión que en extensión, no hay asimetría de fuerzas en la prueba de la silla ni al manipular cargas, índice de movilidad global del 82%, menoscabo del 10%. En la valoración, realizada por la Unidad del Raquis en fecha 23/07/13, se concluye 'buena movilidad, estabilidad en flexo extensión; flexión de tronco buen, extensión de tronco leves molestias; maniobras radiculares negativas, maniobras vertebrales despiertan leve molestia a nivel lumbar; exploración neurológica normal incluyendo la existencia de ambos reflejos Aquileos; fuerza conservada en miembros inferiores, puntas talones OK, claudica a los dos pasos, tanto de punta como de talones en un claro patrón de magnificación'. Está limitado para la realización de tareas de carga y/o deambulación prolongada, que no consta se encuentren incluidas de manera relevante en su profesión habitual por cuanto, siendo cierto que la misma supone la necesidad de trasladar y/o cargar equipos, también lo es que dicho traslado se produce a escasa distancia -del suelo a la mesa, por ejemplo- y de manera ocasional. B) También padece síndrome depresivo y cervicalgia con discopatía.

Abombamiento C5-C6 y C6-C7 con estenosis del foramen neural izquierdo.

3.Con tales antecedentes consideramos con la sentencia de instancia que el actor no ha acreditado otras dolencias que las indicadas por la aludida resolución, de las que no resulta que esté imposibilitado de forma permanente para la realización de todas o, al menos, las principales tareas de su profesión habitual, por cuanto, aunque presenta secuelas derivadas de la hernia discal L5-S1, intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (laminectomía en 2000 y discectomía, artrectomía y fusión L5-S1 en 2013), consistentes fundamentalmente en radiculopatía crónica izquierda en grado leve, que pueden incidir negativamente en el desarrollo del trabajo habitual del actor, de la prueba practicada resulta que, a la exploración realizada el demandante presenta buena movilidad, estabilidad en flexo extensión, flexión de tronco buena, leves molestias en la extensión de tronco, maniobras radiculares negativas, maniobras vertebrales con leve molestia a nivel lumbar, exploración neurológica normal incluyendo la existencia de ambos reflejos Aquileos, fuerza conservada en miembros inferiores y puntas talones posible, el demandante está limitado únicamente para la realización de actividades que impliquen la realización de tareas de carga y/o deambulación prolongada, sin que conste que las mismas se encuentren incluidas de manera relevante en su profesión habitual por cuanto, siendo cierto que la misma supone la necesidad de trasladar y/o cargar equipos, también lo es que dicho traslado se produce a escasa distancia -del suelo a la mesa, por ejemplo- y de manera ocasional, por otra parte, ni el síndrome depresivo ni la cervicalgia que también padece, no consta ni su grado ni entidad, que ni siquiera se han intentado introducir en la sentencia por la vía del artículo 193.b) de la LJS

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable', concluyendo que 'no puede aceptarse como acomodada a derecho la posición de la Sala de suplicación que dictó la sentencia recurrida en cuanto que tomó como referencia para valorar la posible existencia de una incapacidad en el actor las funciones que el actor desarrollaba después del accidente'.



SEGUNDO.-1. El siguiente y último motivo de recurso, se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina jurisprudencial que menciona. Argumenta en síntesis que las dolencias que sufre el actor le inhabilitan para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

2. Inalterado el relato histórico y datos de hecho indicados en la fundamentación jurídica de los que destacamos: A) El trabajador, con hernia discal L5-S1, fue sometido a intervención quirúrgica en el año 2000 (laminectomía) y el 20/02/13 (discectomía, artrectomía y fusión L5-S1). Realizada EMG tras esta intervención quirúrgica, presenta radiculopatía crónica izquierda en grado leve, sin datos de reagudización. Realizada RMN, también después de la operación, se concluye la existencia de 'artrodesis L5-S1, con pequeña hernia discal central que no desplaza las raíces'. Practicada prueba funcional lumbar en fecha 21/06/13 se aprecia normalidad en el componente de flexo extensión del raquis (100%), presentando fuerza para levantarse de la silla enérgica y para levantar cargas, más disminuida en flexión que en extensión, no hay asimetría de fuerzas en la prueba de la silla ni al manipular cargas, índice de movilidad global del 82%, menoscabo del 10%. En la valoración, realizada por la Unidad del Raquis en fecha 23/07/13, se concluye 'buena movilidad, estabilidad en flexo extensión; flexión de tronco buen, extensión de tronco leves molestias; maniobras radiculares negativas, maniobras vertebrales despiertan leve molestia a nivel lumbar; exploración neurológica normal incluyendo la existencia de ambos reflejos Aquileos; fuerza conservada en miembros inferiores, puntas talones OK, claudica a los dos pasos, tanto de punta como de talones en un claro patrón de magnificación'. Está limitado para la realización de tareas de carga y/o deambulación prolongada, que no consta se encuentren incluidas de manera relevante en su profesión habitual por cuanto, siendo cierto que la misma supone la necesidad de trasladar y/o cargar equipos, también lo es que dicho traslado se produce a escasa distancia -del suelo a la mesa, por ejemplo- y de manera ocasional. B) También padece síndrome depresivo y cervicalgia con discopatía.

Abombamiento C5-C6 y C6-C7 con estenosis del foramen neural izquierdo.

3.Con tales antecedentes consideramos con la sentencia de instancia que el actor no ha acreditado otras dolencias que las indicadas por la aludida resolución, de las que no resulta que esté imposibilitado de forma permanente para la realización de todas o, al menos, las principales tareas de su profesión habitual, por cuanto, aunque presenta secuelas derivadas de la hernia discal L5-S1, intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (laminectomía en 2000 y discectomía, artrectomía y fusión L5-S1 en 2013), consistentes fundamentalmente en radiculopatía crónica izquierda en grado leve, que pueden incidir negativamente en el desarrollo del trabajo habitual del actor, de la prueba practicada resulta que, a la exploración realizada el demandante presenta buena movilidad, estabilidad en flexo extensión, flexión de tronco buena, leves molestias en la extensión de tronco, maniobras radiculares negativas, maniobras vertebrales con leve molestia a nivel lumbar, exploración neurológica normal incluyendo la existencia de ambos reflejos Aquileos, fuerza conservada en miembros inferiores y puntas talones posible, el demandante está limitado únicamente para la realización de actividades que impliquen la realización de tareas de carga y/o deambulación prolongada, sin que conste que las mismas se encuentren incluidas de manera relevante en su profesión habitual por cuanto, siendo cierto que la misma supone la necesidad de trasladar y/o cargar equipos, también lo es que dicho traslado se produce a escasa distancia -del suelo a la mesa, por ejemplo- y de manera ocasional, por otra parte, ni el síndrome depresivo ni la cervicalgia que también padece, no consta ni su grado ni entidad, que ni siquiera se han intentado introducir en la sentencia por la vía del artículo 193.b) de la LJS

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don D. Rafael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia y su provincia el día quince de abril de dos mil dieciséis en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, y la mercantil MAN SOFT COMPUTER S.L. y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2669 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.