Sentencia Social Nº 279/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1681/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931931

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0059870

Procedimiento Recurso de Suplicación 1681/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 1455/2011

Materia: Otros Derechos Seguridad Social

Sentencia número: 279/2014-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1681/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ en nombre y representación de URALITA SA, contra la sentencia de fecha 27/03/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1455/2011, seguidos a instancia de D./Dña. María Inés frente a URALITA SA y YESOS IBERICOS SA, en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. Don Cornelio , según informe de vida laboral obrante a folio 99, vino, prestando servicios por cuenta de Fibrotubo Borinia, SA entre abril de 1970 y diciembre de 1990. Desde 1 enero 1991 pasó a prestar servicios por cuenta de 'Española de placas de,yeso' hasta 21 mayo 1992. Posteriormente figuró dado de alta en seguridad social como trabajador de Foncacien S.L. entre 5 abril 2002 y 15 octubre 2008, y como trabajador de Osbruma S.A. entre 23 octubre 2008 y 28 febrero 2009 (folio 99).

II. En el año 1979 se llevó a cabo actuación por el 'Servicio social de higiene y seguridad del trabajo' en la empresa Fibrotubo- Fibrolit S.A., apreciándose que las concentraciones de fibras en los puestos de mezcladoras no superaban los valores límites umbrales aconsejados (documento no 18 de la parte demandada).

III- Con fecha 19 enero 1989 se dictó resolución por el 'Instituto nacional de seguridad e higiene en el trabajo' apreciando que el laboratorio central de Uralita SA realizaba los contajes de fibras de amianto de acuerdo con la normativa entonces vigente y disponía de los recursos técnicos y humanos necesarios, cumpliendo los requisitos de participación y obtención de resultados satisfactorios en el programa interlaboratorios de control de calidad según se establecía en el protocolo de acreditación de laboratorios para el contaje de fibras de amianto (documento número 39 de la demandada).

IV. Damos por reproducida la sentencia del juzgado de lo social número 4 de Madrid de fecha 16 abril 1994 recaída en procedimiento 496/1993, por la que se absolvió de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a la empresa Fibrotubo-Bonna S.A. en relación con el trabajador allí demandante (documento número 19 de la parte demandada).

V. Mediante escritura notarial de 28 junio 1996 se produjo.la fusión por absorción de la sociedad Yesos Ibéricos SA con la sociedad 'Española de placas de yeso S. A ', de modo que Yesos Ibéricos SA adquiría todo el patrimonio de 'Española de Placas de yeso S. A.' (documento número 51 de la parte demandada).

VI. D. Cornelio pasó a situación de baja médica derivada de enfermedad común el 7 mayo 2009 con el diagnóstico de disnea (folio 116).

VII- Al tiempo de dicha baja médica el citado operario realizaba la actividad de electricista ocupándose del mantenimiento de las instalaciones de la fábrica de la empresa Fibrotubo-Fibrolit (folio 88).

VIII. En relación con don Cornelio se emitió informe médico de síntesis obrante a folios 109 a 113. En dicho informe de síntesis se señalaba que 'se declara enfermedad profesional con los datos aportados en informes clínicos de Hospital Universitario 12 de Octubre de 22 de junio, 1 y 9 de julio de 2009. C 02 08 4CO208 (carga, descarga o transporte de mercancías que pudieran contener asbesto). Afección fibrosante de la pleura que cursa con restricción respiratoria por amianto'.

IX. Se emitió dictamen propuesta por el INSS el 19 agosto 2009, elevado a definitivo el día 25 siguiente, en el que se apreció en relación con don Cornelio el cuadro clínico residual consistente en engrosamiento pleuraly placas pleurales calcificadas que hidroneumotórax en paciente con larga exposición al asbesto informada. Posible mesotelioma. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa (folio 11).

X. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid se acordó declarar que las lesiones padecidas por don Cornelio eran constitutivas de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, para su profesión habitual de Oficial primero, reconociendo al trabajador una prestación del 100% de su base reguladora anual de 26.601,24 euros, siendo la responsabilidad de su abono de la mutua MC MUTUAL, con efectos de 19 agosto 2009. En dicha resolución se indicaba que dicho trabajador, al tiempo de causar baja médica (19 agosto 2009) prestaba servicios como Oficial primero por cuenta de la empresa Uralita SA (folio 12).

XI. D. Cornelio contrajo matrimonio con doña María Inés el día 30 septiembre 2000 (folio 9).

XII. El 25 noviembre 2010 D. Cornelio fue atendido de urgencias en el servicio de medicina interna del hospital universitario 12 de Octubre (folios 152 a 156).

XIII. D. Cornelio falleció el día 11 diciembre 2010 (folio 8).

XIV. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, mediante papeleta presentada el 22 diciembre 2010, habiendo tenido lugar dicho acto sin efecto, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio 18).

XV. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 20 diciembre 2011, solicitándose en su 'suplico' que se condene a las demandadas a indemnizar solidariamente la; parte actora en la cantidad de 105.676,22 euros por los daños y perjuicios ocasionados por el fallecimiento de don Cornelio .

XVI. Damos por reproducida la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 17 de Madrid con fecha 9 julio 2012 en procedimiento 1069/2011, por la que se desestimó la demanda formulada por la mutua Mutual Midat Cyclops contra doña María Inés , el INSS y la TGSS (documento número 3 de la parte actora). En dicha sentencia se declaró probado que don Cornelio prestaba servicios por cuenta de la empresa Uralita.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª María Inés frente a Uralita S.A y Yesos Ibericos S.a, condeno solidariamente a ambas codemandadas a abonar a la actora, por el concepto de su demanda (indemnización de perjuicios derivadas del fallecimiento de su conyugue D. Cornelio ) la cantidad de 105.676,22 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte URALITA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Dª María Inés .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/07/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/03/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: la pretensión de demanda, la respuesta de la sentencia de instancia y el planteamiento del recurso de suplicación.

La demanda rectora de las actuaciones se formula en reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento del esposo de la demandante a causa de enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa consistente en engrosamiento pleural y placas pleurales calcificadas en paciente con larga exposición al asbesto -mesotelioma. La sentencia de instancia acogiendo la pretensión actora, ha reconocido el derecho de la demandante a percibir una indemnización de 105.676'22 euros, condenando solidariamente a su pago a la empresa Uralita SA y Yesos Ibéricos SA.

Disconforme con este pronunciamiento, recurre la empresa Uralita SA en suplicación formulando un total de siete motivos, de los cuales el primero se destina a la revisión de hechos probados, subdividiéndose a su vez en cinco peticiones de revisión. Los motivos segundo, quinto, sexto y séptimo se centran en la denuncia de infracciones de derecho. Finalmente, el tercero y cuarto se formulan al amparo del apartado a) del art. 193, interesando la nulidad de actuaciones previa denuncia de indefensión.

Por razones de lógica y sistemática comenzaremos por analizar el motivo centrado en la nulidad de actuaciones pues, de prosperar, haría innecesario el examen de los restantes. A continuación se abordará el análisis de las revisiones fácticas y, finalmente, de las infracciones de derecho.

SEGUNDO: solicitud de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LJS.

Alega el recurrente que en los hechos probados no consta la relación causal existente entre el fallecimiento del Sr. Cornelio , la prestación de servicios en las empresas condenadas y el incumplimiento en el que estas hubiesen podido incurrir lo que, desde su punto de vista, le causa indefensión ( art. 24 CE ), por infracción de lo establecido en el art. 97.2 LJS.

La pretensión debe ser desestimada por las siguientes razones: 1) la sentencia expresa con total claridad los elementos probatorios en los que se sustentan cada uno de los hechos; 2) el establecimiento de una relación causal no es un hecho sino una conclusión de tipo jurídica, por lo que nunca puede formar parte del relato de probados; y 3) el recurrente se limita a mostrar una discrepancia con la valoración judicial y las conclusiones a las que la sentencia llega, lo que no se ajusta a la denuncia de una infracción procesal determinante de indefensión, pues ésta no se produce por la obtención de un resultado desfavorable a los personales intereses.

Tampoco puede prosperar la alegación del motivo cuarto que, si bien canalizada por el apartado a) del art. 193, no cita precepto procesal concretamente infringido y susceptible de análisis, ofreciéndose así como incorrectamente formulado.

Se desestiman los motivos tercero y cuarto.

TERCERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

Las solicitudes destinadas a la revisión de los hechos probados se contienen en el primer motivo de recurso, subdividido en cinco apartados.

Se propone una nueva redacción para el hecho probado primero, solicitud que no puede prosperar pues no se denuncia un error claro, concreto y manifiesto deducido de la documental obrante en autos sino que, por el contrario, trata de sustituir la redacción judicial por otra diferente, la que ofrece sin denunciar, como decimos, el presunto error. El juez de instancia ya ofrece la cronología de las empresas en las que trabajó el Sr. Cornelio , siendo los elementos que se tratan de introducir en relación con la actividad del trabajador valoraciones de prueba personales que, como tal, no pueden aceptarse, máxime cuando establece conclusiones.

Tampoco puede acogerse la segunda solicitud destinada a revisar el hecho décimoadicionando al mismo que en la vida laboral no consta la prestación de servicios para URALITA SA. En primer lugar, porque el informe de vida laboral no evidencia el error del juzgador. En segundo término, porque entra en contradicción con otros documentos obrantes en autos citados en el escrito de impugnación, que evidencian todo lo contrario. Y tercero, no puede el recurrente utilizar el documento nº 8 de su ramo de prueba con el propósito que pretende en la tercera solicitud y los que cita en la cuarta pretensión fáctica y sostener válidamente al mismo tiempo que la empresa no guarda relación alguna con el trabajador.

A continuación se solicita la adición de un nuevo hecho, decimo sexto, pretendiendo que se recoja, con base en el documento nº 8 de su ramo de prueba que en los recuentos de fibras (por cierto hechos por URALITA) en la fábrica de Valdemoro, se realizaban mediciones de fibra de amianto y que todas ellas se encontraban por debajo del límite legal establecido en cada momento. Esta última afirmación es una conclusión jurídica, impropia de un hecho, que determina la desestimación íntegra de la solicitud que, además, se basa en unas simples fotocopias. Por otro lado, el juzgador ya recoge en el hecho probado tercero determinados elementos relativos a los recuentos de fibras de amianto, no siendo necesarias mayores precisiones sobre el mismo extremo

La siguiente pretensión se centra igualmente en la introducción de un nuevo ordinal, decimo séptimo, que recoja las inversiones que se hicieron en el centro de trabajo desde el año 1975 y las charlas verificadas desde 1979. De nuevo se trata de fotocopias que no han sido reconocidas por la parte contraria y que, en cualquier caso, tampoco servirían para alterar el sentido del Fallo, habida cuenta que la prestación de servicios y el contacto con el amianto empezó en el año 1967 y que tal y como se ofrece, solo evidenciaría un conjunto de actuaciones del que no podría deducirse, como en definitiva se pretende, el cumplimiento de la total normativa existente en la materia.

La última solicitud se formula con el mismo propósito de introducir un hecho nuevoque afirme que 'no existe una concentración mínima de exposición al amianto que evite la aparición del mesotelioma, los reconocimientos médicos no son preventivos y no evitan la aparición del mesotelioma'. Tampoco puede prosperar porque se trata de una conclusión resultado de valorar la prueba (informe médico) impropia de un hecho. No se denuncia un error sino que se propone una valoración de prueba para que sea aceptada, lo que no encaja en los límites de la revisión fáctica.

CUARTO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

Los motivos quinto, sexto y séptimo se destinan a denunciar la infracción de los arts. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 CC en relación con la orden de 31 de enero de 1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Decreto de 11 de Noviembre de 1961, por el que sea prueba el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, Orden Ministerial de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en relación con el art. 217.2 LEC (motivo quinto y sexto ); del artículo 127.3 de la LGSS en relación con los arts. 1101 y 1103 CC .

La cuestión planteada ha sido resuelta ya con carácter reiterado y uniforme por nuestro Tribunal Supremo en resoluciones a las que luego aludiremos, y en las que se basa la propia sentencia de instancia, siendo lo relevante de ellas recordar que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que aquejaba al causante y que determinó incluso el reconocimiento por el INSS de su incapacidad permanente absoluta por tal contingencia, igual que luego la pensión de viudedad de su cónyuge, lo que, en primer lugar, conviene determinar en este proceso es si de la normativa vigente durante el tiempo en el que prestó servicios para la empresa ...se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones, conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de la responsabilidad reclamada.

En relación con esta cuestión, relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, la Sala de lo Social del TS ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11), 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) y 18 de abril de 2012 (R. 1651/11) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha recogido claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención como las siguientes:

La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

La práctica totalidad de las disposiciones citadas estaban en vigor cuando el trabajador prestaba servicios siendo la empresa la que debe articular prueba eficaz tendente a demostrar que se habían tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto. Sin embargo, lo cierto es que partiendo del dato indiscutido y claro de que el causante estuvo sometido a la exposición a esta sustancia durante un largo período de tiempo de la lectura de la propia sentencia y de sus hechos probados no se desprende el cabal y exacto cumplimiento de la normativa entonces vigente en cada momento.

Como señala la STS de 1 de febrero de 2012 ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' .

Lógica consecuencia de lo expuesto es que, desde nuestro punto de vista, no existe duda de la responsabilidad civil empresarial de la empleadora que se ha traspasado a la demandada por la vía de las distintas relaciones que existen entre ellas, y entre otras razones, por la vía de la fusión por absorción.

Así, en el expediente administrativo por el que se reconoció al actor la situación de invalidez permanente absoluta como consecuencia de enfermedad profesional, figura un documento unido al folio 89 en el que la propia Uralita certifica la prestación de servicios del Sr Cornelio entre el año 1967 y el año 1990, no existiendo por tanto duda de su responsabilidad como patronal pues expresamente certifica este carácter.

Tampoco a criterio de la Sala cabe duda de la responsabilidad de la codemandada, empresa del mismo grupo Uralita, siendo de aplicación a la fusión por absorción las consideraciones que expusimos, en relación a las mismas empresas, en nuestra sentencia de fecha 821/13, de 30 de septiembre, dictada en el recurso de suplicación 1699/13 :

'En primer lugar debemos poner de relieve que lo que examinamos es una responsabilidad civil de daños y perjuicios (indemnización con función resarcitoria), no una prestación de Seguridad Social ni un recargo, el cual ya ha afirmado el TS en su Sentencia de 18 de julio de 2011 que es intransferible. En segundo término, que nos encontramos ante una fusión por absorción de sociedades lo que nos lleva a analizar la fusión que se define como un acto de naturaleza corporativa o social, por virtud de la cual dos o más sociedades, previa disolución de alguna o de todas de ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad.

La fusión de sociedades tanto al amparo de lo dispuesto en el art. 142 de LSA . de 1.951 como al amparo de lo dispuesto en el 233 de la LSA entonces vigente como del actual art. 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, puede ser verificada como fusión de cualquiera sociedades en una sociedad anónima nueva (fusión por creación de una nueva sociedad) y fusión resultante de la absorción de una o unas sociedades por otra anónima ya existente (fusión por absorción). Tanto una modalidad como otra implican la unificación de patrimonios.

Ya en el año 1963 el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero señalaba que 'las fusiones mercantiles pueden revestir varias modalidades y entre estas se destaca la creación de otra nueva, y la absorción de una por la otra, que sucede a la absorbida, sin perder su individualidad en la esfera jurídica, pues la entidad que continua no es la representante de la fusionada a ella, sino mas bien su sucesora por el único título de la fusión, con la eficacia de disolver y extinguir el ente incorporado, sin que pueda siquiera perdurar a los efectos su liquidación...'.

En la misma línea la STS de 3 de noviembre de 2009 , Social declara como 'debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal Supremo declarativa de que mediante la fusión por absorción se extingue la entidad absorbida ' cuyo patrimonio se transmite a la absorbente, la cual adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma ' ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 ); que ' en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractual, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el art. 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas ' ( SSTS/I 17-mayo-1999 -recurso 2752/1994 y 8-febrero-2007 -recurso 223/2000 ); distinguiéndolo de los supuestos de mera transformación societaria, señalando que ' en los supuestos de transformación de una sociedad, en los que solo hay una modificación esencial de su estructura, un cambio en su organización, pero no un cambio en su personalidad jurídica, que sigue siendo una y la misma ' ( STS/I 20-septiembre-1993 -recurso 775/1997 ); y dejando a salvo las consecuencias de las posibles actuaciones que pudieren realizarse en fraude de ley a través de la estructura formal de fusión por absorción, así, se ha declarado que ' ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores ( arts. 1111 y 1291.3 del Código Civil ), así como el daño que al crédito puede resultar de operaciones societarias distintas, pero con alguna similitud con la ejecutada (preocupación expresada, por ejemplo, en los considerandos octavo y noveno de la Directiva 82/891/CEE ) ' ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 ).

CUARTO: La aplicación de la anterior doctrina al contenido del relato de hechos probados nos lleva a considerar que, partiendo de que no puede negarse la existencia de una fusión por absorción, la final integración de la empleadora en la demandada conlleva que esta no sea ajena a las responsabilidades civiles asumidas por la sociedad absorbida en la medida en que el derecho societario impone en base a los mecanismos de fusión, la asunción tanto de derechos como de obligaciones.

En definitiva, la íntegra absorción de la empleadora en Yesos Ibéricos SA lleva a que ésta no puede ser excluida de la responsabilidad pues, se ha de insistir, en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de la sociedad absorbida y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de ésta, de forma que la sociedad absorbente queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales ( y sus consecuencias) que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, no siendo causa de extinción de la responsabilidad la extinción del contrato de trabajo precisamente por esa sucesión universal a favor de la demandada, que se produce por la fusión por absorción, como establecía el art. 233, párrafo primero, de la LSA y en la actualidad el art. 22 y con rotundidad el 23 de la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles al establecer el primero que:

'en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan';

y el segundo que : ' 1.La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. 2.Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.'.

Consecuencia de la sucesión patrimonial universal que se opera entre las sociedades, es entender que la misma opera tanto desde el punto de vista del activo como del pasivo, de forma que el sucesor asume la posición de obligado en las deudas contraídas por el sucedido, en lo que ahora nos afecta la responsabilidad civil reclamada.

Y como ya se ha anticipado, no es obstáculo que la relación contractual se hubiese extinguido por cuanto el inicio de la enfermedad pulmonar tuvo lugar antes de la extinción del contrato y de la fusión y, por tanto de la sucesión, aunque se manifestase con posterioridad a la misma como ocurre con esta insidiosa enfermedad. La adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida no significa que se produzca sobre aquellos, tanto derechos como obligaciones, patentes y manifiestos en ese mismo momento pues una cosa es la producción del daño (acto ilícito por acción u omisión) y otra bien distinta la exteriorización de sus efectos. El acto, actos o la omisión u omisiones que dan lugar a responsabilidad pueden ser únicos y manifestarse en una sola ocasión o, por el contrario, constituir un conjunto o cadena sucesiva de actos acaecidos y/o manifestados en sus consecuencias en un período más o menos largo de tiempo pudiendo perfectamente producirse el acto ilícito antes de la extinción contractual y de la sucesión por fusión y manifestarse sus efectos, como en este caso ha ocurrido, después de la modificación societaria, encajando todo ello en las previsiones del art. 1089 en relación con el 1101 del CC .

Por otro lado, no puede dejarse de tener presente que el daño a la salud se ha producido por trabajar durante un período dilatado de tiempo en un ambiente pernicioso y no por un solo acto del empleador. La obligación surgió antes y se ha manifestado después de extinción del contrato y de la fusión o lo que es lo mismo empezó a producirse antes pero solo después se ha exteriorizado asumiendo por tanto la absorbente el conjunto de las obligaciones de la absorbida. Entender lo contrario llevaría a una fácil elusión de responsabilidades empresariales a través de una simple modificación estructural no solo con los trabajadores sino también con la sociedad en su conjunto.

Por cuantas razones anteceden se desestima el recurso y se confirma la sentencia que, no ha incurrido, en nuestro criterio, en infracción alguna.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia nº 144/13 de fecha 27 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid en autos 1455/11, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena al recurrente URALITA S.A. a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria interviniente en el recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.