Sentencia SOCIAL Nº 2790/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2859/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 2859/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2790 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Juan M. Sánchez García en representación de
los demandantes que se mencionarán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres
de Cádiz ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 100/16 se presentó demanda por Dª Cecilia , Dª Celsa , Dª Clemencia y D. Javier , sobre Seguridad Social, contra Astilleros Españoles, S.A., Izar Construcciones Navales, S.A., Navantia, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/04/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Cecilia , nacida el NUM000 -40, Celsa , Clemencia y Javier son viuda la primera e hijos los restantes de Mateo , este último nacido el NUM001 -35.



SEGUNDO.- Mateo prestó servicios para las entidades y empresarios que se relacionan en el informe de vida laboral que se aporta por la parte demandante en el acto de juicio, relación de empresas que ha de tenerse por reproducida en este lugar y de la que se destacará que una de dichas empresas es Astilleros Españoles S.A., entidad esta que posteriormente pasaría a ser la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares S.A. por absorción el 14-9-00, y posteriormente IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN el 22-1-01. No hay constancia de que en los servicios prestados por Mateo para aquellas entidades tuviera contacto con material que contuviera amianto o en dependencias con amianto en suspensión.

En fecha de 30-7-04 se constituyó New Izar S.L. que en fecha de 1-3-05 cambió la denominación a NAVANTIA S.A., las cuales adquirieron todas las instalaciones de Izar Construcciones Navales en Liquidación.



SEGUNDO.- Mateo , diagnosticado de probable tuberculosis pleural en la infancia (informe de 5-3-14), fue fumador de unos 2 paquetes diarios hasta aproximadamente los 65 años de edad (informes de 17-4-14 y 17-9-14), padeció el siguiente proceso patológico: *.- disnea; probable tuberculosis pleural en la infancia (informe de 24-2-09); *.- disnea (informe de 27-9-10); *.- disnea; probable tuberculosis plural en la infancia (informe de 31-1-14 y 1-2-14); *.- dolor torácico, probable tuberculosis pleural en la infancia; placas pleurales; secuelas post tuberculosis; engrosamiento pleuras bilaterales (informe de 5-3-14); *.- dolor torácico; algo de disnea; a la espera de pruebas para diagnóstico de posible neoplasia pulmonar (informe de17-4-14); *.- disnea; placas pleurales bilaterales, cáncer de pulmón (informe de 17-9-14); *.- tras deterioro progresivo, aquel falleció el 20-9-14 a consecuencia de carcinoma epidermoide de LSI estadio IIIB.

Por resolución del INSS se había declarado a Mateo beneficiario de incapacidad permanente total para su profesión de calderero derivada de enfermedad profesional por hipoacusia bilateral neurosensorial profunda. Posteriormente, por resolución de --- se declaró que desde el 6-9-14 el grado de incapacidad de aquel era el de gran invalidez derivada de enfermedad profesional por motivo de las dolencias/ secuelas consistentes, según el dictamen propuesta del EVI, en CARCINOMA EPIDERMOIDE DE LS1 ESTADIO IIIB CT2 A N2 MX; EPOC TIPO ENFISEMA CON INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA EN OXIGENOPATÍA CRÓNICA DOMICILIARIA; EN IPT-EP DESDE 1990 POR HIPOACUSIA BILATERAL NEUROSENSORIAL PROFUNDA CON AFECTACIÓN CONVERSACIONAL; LIMITACIÓN ONCOLÓGICA GRADO 3; dicho informe el EVI iba precedido de un informe de síntesis en el que, sin explicación alguna del por qué se expresaba que 'CONSIDERAMOS QUE LA PATOLOGÍA ONCOLÓGICA PUEDE INCLUIRSE EN EL CÓDIGO 6A0106'; se incrementaba el importe de la pensión en un 20% conforme.



TERCERO.- En INSS reconoció asimismo prestación de supervivencia a favor de Javier Celsa Clemencia , en concreto le reconoció el derecho a la prestación de viudedad por motivo del fallecimiento de Mateo mediante a la resolución de 4-11-14 que establecía su derecho a percibir una pensión de viudedad del Régimen General por importe del 52 % de una base reguladora de 981,90 euros, con fecha de efectos económicos desde el 1-10-14, por contingencia de enfermedad profesional.



CUARTO.- Tras instancia de aquellos familiares de fecha 23-7-15 se procedió a la incoación de expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por motivo del fallecimiento de Mateo , y en fecha de 10-11-15 por el INSS se dictó resolución por la que se acordaba denegarlo con fundamento en que no se había acreditado infracción alguna en las empresas; la reclamación previa de 18-12-15 formulada por aquellos cuatro familiares fue desestimada por resolución de 31-3-16.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, viuda e hijos del trabajador fallecido Don Mateo , a través de la que se solicitaba la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, se alza en Suplicación dicha parte actora por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, en su último párrafo, cuya supresión insta, párrafo que reza de la siguiente manera: No hay constancia de que en los servicios prestados por Mateo para aquellas entidades tuviera contacto con material que contuviera amianto o en dependencias con amianto en suspensión.

Ha lugar a lo solicitado, porque en los hechos probados de la sentencia no han de figurar hechos negativos cuando equivales a no acontecidos, sin perjuicio de que ello tenga el correspondiente reflejo en la Fundamentación Jurídica de la sentencia y la correspondiente incidencia en el fallo de la misma.

A continuación se solicita la adición de un nuevo hecho probado que recoja lo siguiente: 'En los informes médicos que obran en las actuaciones en concreto en el de 14 de marzo de 2014 se hace constar EPOC agudizado con insuficiencia respiratoria crónica agudizada. Muy probable neoplasia de pulmón en língula. TAC de 18/3/2014 se constata engrosamiento pleuroparenquimatoso apical izquierdo ya visualizado en radiografías previas... placas pleurales calcificadas en probable relación con exposición previo a asbento. En el mismo sentido se pronuncian los informes de 1 de abril de 2014 y 15 de mayo de 2014 que se dan por reproducidos.' Tampoco a esta pretensión de revisión ha de accederse , pues sin perjuicio de que los informes médicos que se citan en apoyo de la pretensión de revisión recojan lo que la recurrente pretende, no han de figurar en hechos probados el resultado de distintos informes médicos, sino el resultado de la valoración de dichas pruebas en relación con los demás elementos de convicción, lo que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia por sí disponerlo el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyas conclusiones solo pueden ser rectificadas, de acreditarse de la documentación invocada en apoyo de la pretensión revisora error palmario, evidente y manifiesto , lo que no ocurre en el caso examinado, máxime si tenemos en cuenta que los informes médicos invocados se expresan en términos de probabilidad y no de certeza.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social, en relación con el cuadro de enfermedades profesionales del Anexo del Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, todo ello para defender que las dolencias del trabajador fallecido, se originaron a causa de su exposición al amianto mientras trabajaba por cuenta de Astilleros Españoles SA, empresa a la que han sucedido las empresas codemandadas.

Para resolver este motivo de recurso, ha de comenzarse diciendo que como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), sentencia esta que cita la anterior del mismo Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'.

La meritada sentencia dispone además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además ha de tenerse en cuenta que de conformidad con la sentencia del mismo Tribunal de de 8 de febrero de 2001, (rec. 4403/2000), la 'vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre y cuyo artículo 14.2 se establece que el cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...). En el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no permite estimar la censura jurídica que efectúa la parte recurrente, porque en este caso en el que sobre no figurar cual fue la profesión que ejerció el trabajador ni en que lugar o departamento y condiciones llevó a cabo su labor profesional, ( tan solo figura que fue reconocido en I. Permanente Total para la profesión de caldero, lo que no significa que fuera es la profesión ejercida durante toda su vida laboral activa), limitándose la recurrente, (sin pedir que se introduzca el dato que no figura en la relación fáctica de la sentencia), a exponer que ello fue objeto de discusión en acto de juicio, tampoco se ha acreditado que durante el periodo de duró la prestación de servicios por Don Mateo para las codemandadas tuviera aquel algun contacto con material que contuviera amianto o en dependencias con polvo de amianto en suspensión, lo que a la parte actora correspondía en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba que contiene el articulo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, no puede exigirse a la empresa que, en base a lo dispuesto en el artículo 96.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, acredite la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, pues para exigir las medidas adoptables y la responsabilidad derivada de no haberlas adoptado, es necesario conocer primero a que situación de riesgo habrían de aplicarse aquellas medidas, lo que en este caso resulta imposible, sin perjuicio de que en otros procesos cuyos recursos han sido tramitados en la Sala haya quedado probado que en las empresas codemandadas y en algunos concretos puestos de trabajo, algunos de los trabajadores estuvieron en contacto con polvo de amianto, lo que no permite, por generalización, tener también aquí el dato por acreditado, de manera que falta toda relación causal entre el fallecimiento del trabajador e infracción de medidas de seguridad, para evitar daño derivado del quehacer profesional de aquel.

No empece la conclusión anterior, el hecho de que al meritado trabajador que había nacido el día 4 de marzo de 1935, le fuera diagnosticado un cáncer de pulmón, pues no puede olvidarse que presentaba placas pleurales post- tuberculosis y era fumador de 2 paquetes diarios de cigarrillos hasta los 65 años de edad, factores estos de riesgo de cáncer pulmonar, y dicha enfermedad pulmonar, se diagnosticó en el año 2014, esto es muchos años después de haber cesado en su trabajo, lo que ocurrió a raíz de haber sido reconocido en I. Permanente Total por hipoacusia, lo que la parte recurrente fecha en su recurso el año 1990; tampoco la empece que en Informe Médico de Síntesis que precedió a la resolución de 6/9/2014 por la que se declaró al trabajador en Gran invalidez, insertara la frase 'CONSIDERAMOS QUE LA PATOLOGÍA ONCOLÓGICA PUEDE INCLUIRSE EN EL CÓDIGO 6A0106', código que corresponde, según ANEXO 1 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, a enfermedad profesional causada por por agentes carcinógenos, (Amianto,Neoplasia maligna de bronquio y plumón en,trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios), porque solo esta consideración del órgano antecitado, de la que no es posible extraer en que condiciones laboró el trabajador, resulta insuficiente a los efectos de tener por acreditado que el mismo estuvo expuesto a amianto durante su prestación de servicios para las codemandadas y es mas, aun en el caso de que se hubiera acreditado contacto con amianto del esposo y padre de los recurrentes en el desarrollo de sus cometidos profesionales, tampoco podría afirmarse categóricamente relación causal entre el fallecimiento y presunto incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, al no resultar acreditado que la patología que determinó el fallecimiento del trabajador fuera consecuencia de la inhalación de polvo de amianto, y no del resto de los factores de riesgo que antes se han mencionado.

Así las cosas, no puede ser estimada la censura jurídica que efectúa la recurrente y se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en autos número 100/16 se presentó demanda por Dª Cecilia , Dª Celsa , Dª Clemencia y D. Javier , sobre Seguridad Social, contra Astilleros Españoles, S.A., Izar Construcciones Navales, S.A., Navantia, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/04/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Cecilia , nacida el NUM000 -40, Celsa , Clemencia y Javier son viuda la primera e hijos los restantes de Mateo , este último nacido el NUM001 -35.



SEGUNDO.- Mateo prestó servicios para las entidades y empresarios que se relacionan en el informe de vida laboral que se aporta por la parte demandante en el acto de juicio, relación de empresas que ha de tenerse por reproducida en este lugar y de la que se destacará que una de dichas empresas es Astilleros Españoles S.A., entidad esta que posteriormente pasaría a ser la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares S.A. por absorción el 14-9-00, y posteriormente IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN el 22-1-01. No hay constancia de que en los servicios prestados por Mateo para aquellas entidades tuviera contacto con material que contuviera amianto o en dependencias con amianto en suspensión.

En fecha de 30-7-04 se constituyó New Izar S.L. que en fecha de 1-3-05 cambió la denominación a NAVANTIA S.A., las cuales adquirieron todas las instalaciones de Izar Construcciones Navales en Liquidación.



SEGUNDO.- Mateo , diagnosticado de probable tuberculosis pleural en la infancia (informe de 5-3-14), fue fumador de unos 2 paquetes diarios hasta aproximadamente los 65 años de edad (informes de 17-4-14 y 17-9-14), padeció el siguiente proceso patológico: *.- disnea; probable tuberculosis pleural en la infancia (informe de 24-2-09); *.- disnea (informe de 27-9-10); *.- disnea; probable tuberculosis plural en la infancia (informe de 31-1-14 y 1-2-14); *.- dolor torácico, probable tuberculosis pleural en la infancia; placas pleurales; secuelas post tuberculosis; engrosamiento pleuras bilaterales (informe de 5-3-14); *.- dolor torácico; algo de disnea; a la espera de pruebas para diagnóstico de posible neoplasia pulmonar (informe de17-4-14); *.- disnea; placas pleurales bilaterales, cáncer de pulmón (informe de 17-9-14); *.- tras deterioro progresivo, aquel falleció el 20-9-14 a consecuencia de carcinoma epidermoide de LSI estadio IIIB.

Por resolución del INSS se había declarado a Mateo beneficiario de incapacidad permanente total para su profesión de calderero derivada de enfermedad profesional por hipoacusia bilateral neurosensorial profunda. Posteriormente, por resolución de --- se declaró que desde el 6-9-14 el grado de incapacidad de aquel era el de gran invalidez derivada de enfermedad profesional por motivo de las dolencias/ secuelas consistentes, según el dictamen propuesta del EVI, en CARCINOMA EPIDERMOIDE DE LS1 ESTADIO IIIB CT2 A N2 MX; EPOC TIPO ENFISEMA CON INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA EN OXIGENOPATÍA CRÓNICA DOMICILIARIA; EN IPT-EP DESDE 1990 POR HIPOACUSIA BILATERAL NEUROSENSORIAL PROFUNDA CON AFECTACIÓN CONVERSACIONAL; LIMITACIÓN ONCOLÓGICA GRADO 3; dicho informe el EVI iba precedido de un informe de síntesis en el que, sin explicación alguna del por qué se expresaba que 'CONSIDERAMOS QUE LA PATOLOGÍA ONCOLÓGICA PUEDE INCLUIRSE EN EL CÓDIGO 6A0106'; se incrementaba el importe de la pensión en un 20% conforme.



TERCERO.- En INSS reconoció asimismo prestación de supervivencia a favor de Javier Celsa Clemencia , en concreto le reconoció el derecho a la prestación de viudedad por motivo del fallecimiento de Mateo mediante a la resolución de 4-11-14 que establecía su derecho a percibir una pensión de viudedad del Régimen General por importe del 52 % de una base reguladora de 981,90 euros, con fecha de efectos económicos desde el 1-10-14, por contingencia de enfermedad profesional.



CUARTO.- Tras instancia de aquellos familiares de fecha 23-7-15 se procedió a la incoación de expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por motivo del fallecimiento de Mateo , y en fecha de 10-11-15 por el INSS se dictó resolución por la que se acordaba denegarlo con fundamento en que no se había acreditado infracción alguna en las empresas; la reclamación previa de 18-12-15 formulada por aquellos cuatro familiares fue desestimada por resolución de 31-3-16.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, viuda e hijos del trabajador fallecido Don Mateo , a través de la que se solicitaba la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, se alza en Suplicación dicha parte actora por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, en su último párrafo, cuya supresión insta, párrafo que reza de la siguiente manera: No hay constancia de que en los servicios prestados por Mateo para aquellas entidades tuviera contacto con material que contuviera amianto o en dependencias con amianto en suspensión.

Ha lugar a lo solicitado, porque en los hechos probados de la sentencia no han de figurar hechos negativos cuando equivales a no acontecidos, sin perjuicio de que ello tenga el correspondiente reflejo en la Fundamentación Jurídica de la sentencia y la correspondiente incidencia en el fallo de la misma.

A continuación se solicita la adición de un nuevo hecho probado que recoja lo siguiente: 'En los informes médicos que obran en las actuaciones en concreto en el de 14 de marzo de 2014 se hace constar EPOC agudizado con insuficiencia respiratoria crónica agudizada. Muy probable neoplasia de pulmón en língula. TAC de 18/3/2014 se constata engrosamiento pleuroparenquimatoso apical izquierdo ya visualizado en radiografías previas... placas pleurales calcificadas en probable relación con exposición previo a asbento. En el mismo sentido se pronuncian los informes de 1 de abril de 2014 y 15 de mayo de 2014 que se dan por reproducidos.' Tampoco a esta pretensión de revisión ha de accederse , pues sin perjuicio de que los informes médicos que se citan en apoyo de la pretensión de revisión recojan lo que la recurrente pretende, no han de figurar en hechos probados el resultado de distintos informes médicos, sino el resultado de la valoración de dichas pruebas en relación con los demás elementos de convicción, lo que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia por sí disponerlo el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyas conclusiones solo pueden ser rectificadas, de acreditarse de la documentación invocada en apoyo de la pretensión revisora error palmario, evidente y manifiesto , lo que no ocurre en el caso examinado, máxime si tenemos en cuenta que los informes médicos invocados se expresan en términos de probabilidad y no de certeza.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social, en relación con el cuadro de enfermedades profesionales del Anexo del Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, todo ello para defender que las dolencias del trabajador fallecido, se originaron a causa de su exposición al amianto mientras trabajaba por cuenta de Astilleros Españoles SA, empresa a la que han sucedido las empresas codemandadas.

Para resolver este motivo de recurso, ha de comenzarse diciendo que como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), sentencia esta que cita la anterior del mismo Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'.

La meritada sentencia dispone además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además ha de tenerse en cuenta que de conformidad con la sentencia del mismo Tribunal de de 8 de febrero de 2001, (rec. 4403/2000), la 'vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre y cuyo artículo 14.2 se establece que el cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...). En el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no permite estimar la censura jurídica que efectúa la parte recurrente, porque en este caso en el que sobre no figurar cual fue la profesión que ejerció el trabajador ni en que lugar o departamento y condiciones llevó a cabo su labor profesional, ( tan solo figura que fue reconocido en I. Permanente Total para la profesión de caldero, lo que no significa que fuera es la profesión ejercida durante toda su vida laboral activa), limitándose la recurrente, (sin pedir que se introduzca el dato que no figura en la relación fáctica de la sentencia), a exponer que ello fue objeto de discusión en acto de juicio, tampoco se ha acreditado que durante el periodo de duró la prestación de servicios por Don Mateo para las codemandadas tuviera aquel algun contacto con material que contuviera amianto o en dependencias con polvo de amianto en suspensión, lo que a la parte actora correspondía en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba que contiene el articulo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, no puede exigirse a la empresa que, en base a lo dispuesto en el artículo 96.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, acredite la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, pues para exigir las medidas adoptables y la responsabilidad derivada de no haberlas adoptado, es necesario conocer primero a que situación de riesgo habrían de aplicarse aquellas medidas, lo que en este caso resulta imposible, sin perjuicio de que en otros procesos cuyos recursos han sido tramitados en la Sala haya quedado probado que en las empresas codemandadas y en algunos concretos puestos de trabajo, algunos de los trabajadores estuvieron en contacto con polvo de amianto, lo que no permite, por generalización, tener también aquí el dato por acreditado, de manera que falta toda relación causal entre el fallecimiento del trabajador e infracción de medidas de seguridad, para evitar daño derivado del quehacer profesional de aquel.

No empece la conclusión anterior, el hecho de que al meritado trabajador que había nacido el día 4 de marzo de 1935, le fuera diagnosticado un cáncer de pulmón, pues no puede olvidarse que presentaba placas pleurales post- tuberculosis y era fumador de 2 paquetes diarios de cigarrillos hasta los 65 años de edad, factores estos de riesgo de cáncer pulmonar, y dicha enfermedad pulmonar, se diagnosticó en el año 2014, esto es muchos años después de haber cesado en su trabajo, lo que ocurrió a raíz de haber sido reconocido en I. Permanente Total por hipoacusia, lo que la parte recurrente fecha en su recurso el año 1990; tampoco la empece que en Informe Médico de Síntesis que precedió a la resolución de 6/9/2014 por la que se declaró al trabajador en Gran invalidez, insertara la frase 'CONSIDERAMOS QUE LA PATOLOGÍA ONCOLÓGICA PUEDE INCLUIRSE EN EL CÓDIGO 6A0106', código que corresponde, según ANEXO 1 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, a enfermedad profesional causada por por agentes carcinógenos, (Amianto,Neoplasia maligna de bronquio y plumón en,trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios), porque solo esta consideración del órgano antecitado, de la que no es posible extraer en que condiciones laboró el trabajador, resulta insuficiente a los efectos de tener por acreditado que el mismo estuvo expuesto a amianto durante su prestación de servicios para las codemandadas y es mas, aun en el caso de que se hubiera acreditado contacto con amianto del esposo y padre de los recurrentes en el desarrollo de sus cometidos profesionales, tampoco podría afirmarse categóricamente relación causal entre el fallecimiento y presunto incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, al no resultar acreditado que la patología que determinó el fallecimiento del trabajador fuera consecuencia de la inhalación de polvo de amianto, y no del resto de los factores de riesgo que antes se han mencionado.

Así las cosas, no puede ser estimada la censura jurídica que efectúa la recurrente y se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los demandantes Dª Cecilia , Dª Celsa , Dª Clemencia y D. Javier , contra la sentencia dictada en los autos nº 100/16 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por los citados actores, contra Astilleros Españoles, S.A., Izar Construcciones Navales, S.A., Navantia, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a la parte recurrente no exenta, que si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 10/10/18.