Sentencia SOCIAL Nº 2796/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
)
N.B.P.
Sentencia número: 2796/17 Recurso número: 1173/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 14 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1173/17, interpuesto por DON Alfonso contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 9 de marzo de 2017 en Autos número 609/16
sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Alfonso contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 609/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alfonso contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, se absuelve a la demandada de las pretensiones frente a la misma ejercitadas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Según su web oficial, la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía es una agencia pública empresarial, adscrita a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que presta servicios esenciales en materia de medio ambiente y agua en el territorio andaluz, especialmente con motivo de las situaciones de emergencia que se declaren. Su objeto es la realización, por sí o a través de entidades públicas o privadas en las que participe, de actividades relacionadas con la protección, conservación, regeneración o mejora del medio ambiente y del agua, así como cualquier otra actividad que sea presupuesto, complemento, desarrollo o consecuencia de lo anterior.

Para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA prestó sus servicios como trabajador dependiente, con un salario bruto de 1.619,46 € al mes, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, antigüedad de 14 de julio de 1993 y categoría de especialista forestal, el actor D. Alfonso , con D. N.I. NUM000 .

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para tos trabajadores que participen en la Prevención y Extinción de Incendios Forestales en Andalucía y en Actividades Complementarias de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A. durante los ejercidos 2007-2011 (BOJA de 30 de mayo de 2008), conocido como Convenio Infoca.

2º .- El actor, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 14 de noviembre de 2014, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de enfermedad común, por Resolución de 10 de julio de 2015 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 22) en expediente NUM001 , tras informe propuesta del E.V.I. de 8 de julio de 2015 (folio 23 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de cardiopatía isquémica en noviembre de 2014, revascularizada (FEVI 39-40%), bronquiextasias cilíndricas perihiliares, reflujo gastroesfágico y discopatía lumbar; y como limitaciones orgánicas y funcionales señalaba 'aparato cardiorespiratorio y locomotor'.

En el informe propuesta del E.V.I. se indicaba que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8 de septiembre de 2017.

La propuesta del E.V.I. fue aceptada por el Director provincial del INSS el mismo 8 de julio de 2015, elevando el dictamen a definitivo el mismo día.

El actor fue dado de baja en Seguridad Social el 8 de julio de 2015 (folio 25), según vida laboral del mismo de 25 de octubre de 2016.

En la comunicación que se remitió a la empresa con fecha de salida 14 de julio de 2015 (folio 75) se le informó que se le había reconocido la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos económicos 9 de julio de 2015, y que 'no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art. 48.2 del ET )'.

3º .- El artículo 23 del Convenio Infoca dispone que es característico del puesto de especialista forestal 'la ejecución de las tareas y labores forestales o de cualquier otro tipo dentro de las comprendidas en el Medio Natural, de vigilancia fija y móvil, de control de perímetro de los incendios y la extinción de fuegos incipientes, funciones de operador de todo tipo de autobombas, utilización de maquinaria, conducción, cuidado y mantenimiento del vehículo asignado, así como la operación del mismo, y el mantenimiento y cuidado del equipo de trabajo a su cargo'.

4º .- El 12 de septiembre de 2015 el actor presentó escrito (folio 27) del siguiente tenor literal: 'Que desde el día 10 de julio de 2015 he sido declarado por el INNS en situación de Incapacidad Permanente Total para mi profesión habitual, como es sabido por Uds.

Que según el artículo 12.5 del convenio INFOCA tengo prioridad para ocupar una vacante en el Dispositivo, siempre que el nuevo puesto sea compatible con mi estado de salud y con mi capacitación profesional.

Que quiero acogerme al derecho que recoge dicho articulo 12 para incorporarme a un puesto vacante compatible con mi estado de salud, entre otros motivos porque la pensión que me ha quedado es de tan solo 683,02€ mensuales.

Y por lo expuesto; SOLICITO: La incorporación a un puesto vacante compatible con mi situación de incapacidad total para la profesión habitual'.

El 20 de mayo de 2016 el actor volvió a presentar escrito del tenor siguiente (folio 28): 'Que al no haber recibido contestación de esta empresa, en virtud del presente escrito vengo a reiterar mi solicitud de reincorporación a una vacante adecuada a mi estado actual de salud, y ante la dificultad de conocer los puestos ofertados por encontrarme fuera de la empresa, vengo a solicitar que se me informe de manera expresa de aquellas plazas que pudieran ser compatibles con mis capacidades físicas actuales'.

El 11 de agosto de 2016 (folio 29) solicitó 'ser admitido en el proceso de selección de personal para ocupar los puestos de trabajo que la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio convoque y en especial cuya referencia es Esp_JBJMLT_Co 2016 el Centro de Trabajo: Jardín Micológico La Trufa. Zagrilla.

Córdoba, Dependencia: Línea de Gestión de Redes y Conservación de Flora. División de Medio Ambiente y Sostenibilidad, Categoría: Especialista]ardín Botánico'.

El 19 de septiembre de 2016 se le remitió al actor el siguiente correo electrónico (folio 30): 'Estimado Alfonso , en relación a la convocatoria a la que se ha presentado para un puesto de Especialistas para el Jardín Micológico de la Trufa (Córdoba) le agradeceríamos nos enviara copia del Informe Propuesta de la Inspección Médica (documentación oficial) que acompaña a la resolución de incapacidad, con las secuelas que presenta. Quedamos a su disposición en caso de alguna duda o aclaración. Saludos'.

El concurso para cubrir la plaza en el Jardín micológico quedó desierto (folio 31).

Según la definición de categorías del CONVENIO COLECTIVO ENTRE LA EMPRESA EGMASA Y EL COLECTIVO DE TRABAJADORES OPERARIOS INTEGRADOS EN LAS ACTIVIDADES Y FUNCIONES QUE SE DESARROLLAN EN EL MEDIO NATURAL (B.O.J.A. nº 27 de 6 de febrero de 2007), distinto del Convenio Infoca por el que se regía la relación laboral entre las partes, en cuanto a la categoría de especialistas de jardín botánico, dispone que 'forman este grupo los trabajadores que desarrollan su trabajo realizando labores culturales en los jardines botánicos bajo supervisión facultativa. A modo indicativo y no excluyente, se encargan de ejecutar entre otras tareas: los tratamientos fitosanitarios, la siembra, la recolección y selección de semillas; la poda y el injerto; el sulfatado; el manejo y uso de sistemas de riego; el uso de motocultores, motosierras, desbrozadoras; realizando además labores de: recogida y carga de plantas, de semillas, de productos y materiales, de residuos; y cualquier otra labor para la que se les requiera en estos centros'.

5º.- El artículo 9.1 del Convenio Infoca , sobre continuidad laboral, dispone: 'El trabajador no podrá prestar sus servicios en la categoría o grupo profesional cuyas pruebas físicas, médicas y psicotécnicas no haya superado, al constituir por un lado el umbral mínimo de seguridad y por otro para no poner en riesgo el buen funcionamiento del dispositivo de emergencias de acuerdo con la naturaleza del trabajo. Para ello se realizarán las pruebas necesarias para acreditar la continuidad en la capacitación, con especial atención al Área Operativa destinada a las tareas directas de extinción. Cuando se trate de realizar dichas pruebas a trabajadores que tuvieran consolidada la categoría profesional ésta deberá estar motivada mediante el informe correspondiente elaborado por la empresa o por los servicios profesionales contratados al efecto'.

El artículo 12.5 del mismo Convenio, sobre cobertura de vacantes, establece: 'Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado. Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas. Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna'.

6º .- El actor no es representante legal de los trabajadores ni delegado sindical.

7º .- No consta que el actor interpusiere reclamación administrativa previa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia revocando la de instancia y estime íntegramente la demanda, declarando la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido del actor con las consecuencias inherentes a dicha declaración'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare nulo o, subsidiariamente, improcedente su despido por la Agencia de Medio Ambiente y Agua, para la que venía trabajando desde el año 1993, con la categoría de especialista forestal.

Dicho despido se considera que tiene lugar cuando la parte empleadora da de baja en Seguridad Social al actor el 8 de julio de 2015, fecha del informe propuesta del E.V.I. previo a la resolución del INSS de fecha 10 de julio de 2015, por la que se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Defiende la parte demandante en su demanda que estaríamos ante un despido tácito, por falta de comunicación en tiempo y forma al trabajador, que además tuvo lugar con ocasión de dicha baja en Seguridad Social dos días antes de la resolución de la entidad gestora que le reconoce en aquella situación. Sostiene la parte actora también en su escrito rector de este procedimiento que el demandante tendría derecho a haber sido recolocado por aplicación del convenio colectivo correspondiente y que la Agencia demandada, lejos de proceder en la forma que dicha norma le impone, hizo caso omiso a los requerimientos que el trabajador le dirigió al efecto.

La sentencia ahora impugnada desestima la acción del trabajador al entender que la acción de despido, de existir, estaría caducada, puesto que la parte empleadora da de baja en Seguridad Social al actor el 8 de julio de 2015, y no es hasta el día 24 de noviembre de 2016, que se interpone la demanda.

El trabajador recurre en suplicación, reclamando únicamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y la Agencia de Medio Ambiente y Agua ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega dos motivos de censura jurídica. Por un lado, sostiene que incurre la sentencia impugnada en la infracción del artículo 12.5 del Convenio Colectivo del Infoca , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y el art. 48.2 del ET .

Pues bien, en primer lugar, hay que decir que la sentencia impugnada no ha infringido el art. 48.2 ET , pues simplemente no nos encontramos ante un supuesto de hecho subsumible en esta norma. En efecto, el art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores prevé como causa de extinción de la relación laboral la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, salvo que estemos ante un supuesto incardinable en el art. 48.2 ET ; circunstancia que no concurre en este caso, pues no consta que la resolución del INSS declarativa del actor en situación de la mencionada incapacidad lo fuera en los términos que dicho precepto legal prevé. Y es que esta norma dispone que: ' En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.' En este caso no estamos ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por previsible mejoría del declarado incapaz, lo que exige pronunciamiento expreso de la entidad gestora en este sentido en su resolución, sino ante un supuesto de incapacidad permanente total, revisable por aplicación del art. 143 LGSS ( art. 200 de la nueva LGSS ).

A continuación, hemos de analizar si estamos ante un supuesto de válida extinción de la relación laboral, por aplicación del artículo 49.1 e) ET , o si se ha incurrido por la parte empleadora en un despido improcedente del actor, por infracción del artículo 12.5 del convenio de aplicación. Pues bien, según este artículo: ' Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado. Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas. Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna'.

Este artículo reconoce un derecho preferente a ocupar plaza vacante a los trabajadores de dicho dispositivo que sean declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual.

En estos casos, tal y como ha dicho el TS en supuestos de este tipo, por ejemplo en Sentencia de 1 julio 2009 (RJ 20094289), que se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 abril 2006 (RJ 20063619), es imprescindible la existencia de una vacante y la cualificación del trabajador que se destina a cubrirla.

En este caso además, el precepto convencional especifica que el trabajador vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, requisito que en este caso se ha cumplido, tal y como consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que se mantiene incólume. En efecto, son hechos probados que el actor, el día 12 de septiembre de 2015, presenta el primer escrito solicitando ser reincorporado a un puesto de trabajo vacante compatible con su situación. A esta petición, la parte empleadora hace caso omiso, y el demandante, el día 20 de mayo de 2016, vuelve a presentar escrito con la misma pretensión. El 11 de agosto de 2016, el trabajador solicitó ser admitido con la categoría profesional de especialista en un proceso de selección específico para un jardín botánico sito en Córdoba. Tras requerirle la remisión de copia del Informe Propuesta de la Inspección Médica que acompaña a la resolución de incapacidad, resulta que el citado concurso quedó desierto. Es entonces que el actor interpone la demanda que origina esta litis.

Pues bien, estos son los hechos probados a los que este Tribunal debe atender para valorar si ha existido infracción de los preceptos invocados en el recurso, pues ninguna de las dos partes han pretendido la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia. En efecto, la parte actora no ha hecho uso de la vía que al efecto prevé el art. 193 b) LGSS , ni tampoco la recurrida ha solicitado que se integre aquel, posibilidad ésta que prevé el art. 197 LGSS , según el cual: '1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.' Así las cosas, la alegación en el escrito de impugnación del recurso de la falta de superación por el actor del proceso de selección supuestamente convocado al efecto de dar cobertura a la plaza solicitada por el actor en fechas próximas a la demanda, no puede ser tenida en cuenta, pues ningún hecho probado existe sobre este particular.

Por lo tanto, la Sala desconoce si existía plaza vacante cuando el actor, cumpliendo el plazo convencional, solicitó por primera vez su reincorporación; y tampoco goza de hechos probados sobre la existencia o no de la misma con posterioridad.

En este estado de cosas, a continuación hemos de dilucidar a cual de las dos partes en el proceso habría correspondido probar la existencia o no de dicho tipo de plazas, siendo la respuesta adecuada que corresponde a la empresa dicha carga probatoria, tal y como se deriva de sentencias como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1.985 (RJ 1985, 3663), a cuyo tenor: '(...) nuevamente hay que destacar que frente al derecho relativamente indefinido y expectante del trabajador excedente voluntario a ocupar una plaza de igual o similar categoría, una vez que cumplido el plazo reglamentario se insta la reincorporación, la empresa ha de proceder conforme a los principios de la buena fe y lealtad recíproca entendida la expresión en su más amplia y extensa significación, informando al trabajador sobre la existencia o no de plazas y de la naturaleza de éstas (...)'.

En igual sentido, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.005 (RJ 2006, 105), dictada ésta en función unificadora, conforme a la cual: '(...) Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1.214 del Código Civil . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 , refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba en los siguientes términos: '(...) En evitación de los inconvenientes a que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1.214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 ( RJ 1988, 10377), 17 de julio de 1989 (RJ 1989, 5481 ) y 23 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6352), conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'', añadiendo, a continuación, que: '(...) Pues bien: no cabe duda de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (...)'.

Por lo tanto, la carga de demostrar que no había vacantes de igual o similar categoría a la del demandante cuando éste interesó el reingreso en el ejercicio del derecho que el convenio le reconoce, ni que se hubieran producido con posterioridad a su petición y antes de promover demanda judicial, viene impuesta a la empresa.

Así las cosas, puede afirmarse que la Agencia para la que prestaba servicios el actor contravino el citado precepto convencional, al no haber acreditado que no existía una plaza en la que el mismo podría haber sido recolocado, tal y como solicitó dentro del plazo que la norma prevé.



TERCERO.- Lo anterior implica que estamos ante un despido improcedente, tal y como se deriva de la jurisprudencia contenida entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 junio 2010 (RJ 20102713), según la cual, es constitutiva de despido improcedente la negativa empresarial a la recolocación de incapaz total en puesto compatible cuando ésta es establecida en convenio colectivo. En esta sentencia se diferencia entre la acción de despido y la ordinaria de reconocimiento de derechos. Para que proceda la primera es necesario que concurra la inequívoca voluntad extintiva por parte de la parte empleadora ( SSTS4ª 19-10-1994 (RJ 1994, 8254), R. 790/94 , 22-5-1996 (RJ 1996, 4610), R. 3602/95 , y las que en ella se citan). Y según esta misma sentencia procedería accionar por despido cuando el trabajador, después de que se desatendiera por silencio su requerimiento notarial de reincorporación entienda definitiva e inequívocamente tomada ya la irreversible decisión extintiva por la empleadora, pues se considera por el Alto Tribunal que es lógico que así se considere por el mismo.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 abril 1987 (RJ 19872799) que frente a la negativa empresarial al reingreso de un trabajador excedente, una vez que ha concluido el plazo de su concesión, el actor puede optar por el ejercicio de dos acciones: la declarativa de reincorporación o la impugnatoria de despido, que es la procedente cuando aquella negativa sea clara y terminante, configurándose como un despido tácito al evidenciar una inequívoca voluntad de extinguir el contrato de trabajo; y a esta negativa equivale la conducta de la empresa de alegar la inexistencia actual de vacantes y ofrecer el reingreso supeditado a su futura existencia, cuando ello no responde a la realidad o sabiendo que ello es imposible por haber amortizado la plaza con posterioridad a la concesión de la excedencia; ya que esta actitud, además de quebrantar el principio de buena fe exigible también a la empresa, ignora el derecho expectante de reingreso que concede al trabajador excedente el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, que la Agencia pretendió extinguir la relación laboral no se pone en tela de juicio, pues es la postura que la misma defiende en todo el proceso, manteniendo que aquella vendría justificada por la aplicación de la norma contenida en el art. 49.1 e) ET . En ningún caso sostiene que haya pretendido suspender la relación laboral, ni por aplicación del art. 48.2 ET , ni por aplicación de ninguna otra norma. Así las cosas, la acción de despido sería la oportuna.

En cuanto a si la misma debe considerarse caducada, no consta comunicación alguna de la empleadora al trabajador a raíz de proceder darle de baja en la Seguridad Social ni tampoco contestación a ninguna de los dos requerimientos que el trabajador realiza interesando su recolocación.

Pues bien, para fijar el 'dies a quo', inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción frente al despido, hay que partir de un hecho que por sí mismo evidencie la oposición empresarial a la continuidad (o reanudación, en su caso) de la relación laboral ( SSTS 7 febrero 1985 , Rj. 1985/615, 21 abril 1986 , Rj.

1986/2213).

Pues bien, del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia no se desprende dato alguno que permita a esta Sala entender que el actor tuvo exacto conocimiento de la decidida e inequívoca voluntad de la empresa de no darle ocupación antes de que, habiendo intentado ocupar plaza como especialista en un jardín botánico en Córdoba a través de la participación en un proceso de selección, el concurso quedase desierto, no obstante haberse interesado por la Agencia la presentación del informe médico que el convenio exige.

Así las cosas, por todo lo anterior, pese al tiempo transcurrido desde la baja efectiva en Seguridad Social del actor y el ejercicio de la acción de despido, más de un año, esta Sala debe revocar la sentencia de instancia y declarar que la acción de despido no estaba caducada. Y es que sólo a la parte demandada le es imputable la imposibilidad de determinar a ciencia cierta una fecha de inicio del cómputo de la caducidad más próxima a la citada baja, como también sólo a ella le es imputable la falta de prueba de la inexistencia de plaza donde el actor podría haber sido reubicado, considerando que por el contrario el actor procedió en todo momento con la diligencia que le era exigible.



CUARTO.- Así las cosas, se declara la improcedencia del despido del actor, que se data el día en que se procede a dar de baja en Seguridad Social al mismo a instancias de la demandada, ahora recurrida, con las consecuencias del art. 56 ET , debiéndose realizar la opción en cualquier caso entre readmisión o indemnización en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia por la parte empleadora. L a indemnización se cuantifica, teniendo en cuenta su antigüedad de 14 de julio de 1993, en 44.521,95 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida el día 8-7-2015. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Alfonso , contra Sentencia dictada el día 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén , en los Autos número 609/16 seguidos a su instancia, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, en reclamación sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos la improcedencia del despido del actor, debiéndose realizar la opción entre readmisión o indemnización en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia por la parte empleadora. L a indemnización se cuantifica en 44.521,95 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida el día 8-7-2015. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1173.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1173.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.