Sentencia SOCIAL Nº 28/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00028/2018

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 595

NIG:26089 44 4 2017 0000551

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000016 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Secundino

ABOGADO/A:JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 28-2018

Rec. 16/2018

Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a uno de Febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 16/2018 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social contra la SENTENCIA nº 300/17 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2017 y siendo recurrido D. Secundino asistido del Abogado D. José María Hospital Villacorta, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por D. Secundino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2017 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 de 1971, se encuentra afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO.- El actor, vigente la prórroga de su incapacidad temporal, instó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe con fecha 29 de diciembre de 2016 con el siguiente contenido:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

REFLUJO GASTROESOFÁGICO, EF. DE BARBET INTERVENIDO EN 2008 MEDIANTE FUNDUPLICATURA DE NISSEN. ACCIDENTE DE TRAFICO CON FX DE TOBILLO TRIMALEOLAR: ARTRODESIS TOBILLO DCHO. STC Y GANGLIÓN MUÑECA. SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA (2012). REVISIONES CARDIOLOGICAS DESDE 2001 CON LOS DIAGNOSTICOS DE VALVULA AORTICA BISUCPIDE. INSUFICIENCIA AÓRTICA MODERADA. DILATACIÓN RAIZ AÓRTICA LIGERA Y ANULECTASIA. DIAMETROS VENTRICULARES Y FUNCIÓN SITÓLICA CONSERVADOS. IQ EN 2012, CON REEMPLAZO RAIZ AÓRTICA POR TUBO VALVULADO ON-X (TECNICA DE BENTALL) POR ANEURISMA AORTA ASCENDENTE E INSUFICIENCIA AÓRTICA SEVERA.

AFECTACIÓN ACTUAL

SOLICITUD VALORACIÓN IP A INSTANCIAS DEL PACIENTE (EN SITUACION DE PRORROGA DE IT ACTUALMENTE)

EXPLORACIONES POR APARATOS

VISTA

SUFRIÓ CAUSTICACIÓN BILATERAL CON CAL EN 2015. SOMETIDO A REDUCCIÓN DE SIMBLEFARON PARA ADAPTAR LENTE DE CONTACTO (OJO DCHO).

REVISION EN OCTUBRE 2016 MENCIONA: ADAPTANDOSE A LA LENTE CON AV OD: 0, 8-0,9.

EL PACIENTE REFIERE VE MAL POR OJO DCHO, PUES NO SE ADAPTA A LA LENTE PORTADOR DE LENTILLA ESCLERAL OJO DCHO. PTE DE REVISIONES. REFIERE SE LE HA HABLADO DE TRASPLANTE LAMELA ANTERIOR SI NO SE ADAPTA LA LENTILLA. REFIERE CON ESTA LENTILLA VE MEJOR.

INFORME DE VALORACION MEDICA

EXPEDIENTE Nº NUM001

TIPO DE INFORMEINICIAL

PRESTACIÓNINCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA29/12/2016

APARATO CIRCULATORIO

DIAGNOSTICADO DE VÁLVULA AÓRTICA BICÚSPIDE. ANULECTASIA AORTICA; IMPLANTACIÓN DE TUBO VALVULADO AORTICO EN 2012: EL 28/06/2012 : REEMPLAZO RAIZ AORTICA POR TUBO VALVULADO ON-X Nº 27/29 (TECNICA BENTALL).

SE ENCUENTRA BIEN, SLAQVO MAREOS OCASIONALES, NO RELACIONADOS CON EL ESFUERZO. EN OCASIONES LOS RELACIONA CON ESTRÉS.

ECOCARDIO DE OCTUBRE 20167 : PRÓTESIS AÓRTICA MECÁNICA CON BUENA APERTURA, SIN DATOS DE DISFUNCIÓN. GRADIENTE SISTÓLICO MAXIMO DE 12 MM HG.VI MODEERADAMENTE HIPERTROFICO CON FS CONSERVADA. FE VI 70% . RAIZ AORTA: 38 MM. AORTA ASCENDENTE 34 MM. CAMARAS DCHAS NORMALES

JC : PRÓTESIS AÓRTICA NORMOFUNCIONATE. BLOQUEO BIFASCICULAR (YA PRESENTE PREVIAMENTE DESDE INTERVENCION). MAREOS EN ESTUDIO.

REFIERE PERSISTENCIA DE MAREOS OCASIONALES; PINCHAZOS PRECORDIALES SI ESFUERZOS FISICOS..

TTO MEDICO ACTUAL: EMCONCOR COR, LIVAZO, SINTROM, ANAGASTRA, LORMETAZAPAN SI PRECISA. LENTE DE CONTACTO ESPECIAL EN OJO DCHO.

APARATO DIGESTIVO

ANTECEDENTESDE IQ CON FUNDUPLICATURA DE NISSEN. ULTIMA GASTRO EN 2015 EN PAMPLONA.

REFIERE CLINICA DE REFLUJO GASTROESOFÁGICO, CIN CLINICA DE ALARMA. CLINICA SIMILAR HACE AÑOS.

APARATO LOCOMOTOR

IQ EN 2004 POR FX TRIMALEOLAR DE TOBILLO DCHO. EXTRACCION DE MATERIAL DE OSTEOSÍTESIS EN 2005. IQ EN 2011 DE GANGLIÓN EN MUÑECA

REFIERE LIMITACIÓN MOVILIDAD TOBILLO DESDE ENTONCES

EXPLORACIÓN C0ON LIGERA TUMEFACCIÓN TOBILLO EN COMPARACIÓN CON CONTRALATERAL. MOLESTIAS PALAPACIÓN A NIVEL MALEOLAR INTERNO. LIMITADA MOVILIDAD BGLOBAL DE TOBILLO MENOR DEL 50 %.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

VALORADO EN ALERGOLOGIA EN 2016. PRUEBAS ALERGICAS EN OCTU/16 POSITIVAS FRENTE A PPOLEN DE GRAMINEAS, SALSOLA, C. ALBUM, PLANTAGO Y CIPRES

JUICIO CLINICO EN REVISIÓN DE NOV/16: RINITIS MODERADA INTERMITENTE.

SENSIBILIDAD A MULTIPLES PLENES (GRAMINEAS, CHENOPODIACEAS PLANTAGO Y CIPRES) . SE LE RECOMENDARON MEDIDAS DE EVITACIÓN DE POLEN. CONTINUAR TTO CON EBASTEL.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

-PROTESIS VALVULAR AORTICA Y REEMPLAZO RAIZ AORTICA EN 2012. PROTESIS NORMOFUNCIONANTE, FEVI NORMAL. ECG CON BLOQUEO BIFASCICULAR (PRESENTE DESDE IQ). MAREOS EN ESTUDIO.

-QUERATITIS CAUSTICA AMBOS OJOS, CON RECUPERACIÓN EN OI. OD CON AV: 0,8 USA LENTE ESPECIAL EN ESE OJO

-ARTRODESIS TOBILLO DCHO EN 2004 Y RESTO ANTECEDENTES

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

-IQ POR VALCULOPATIA AORTICA CON IMPLANTACIÓN DE TUBO VALVULAR AORTICO, Y RECAMBIO VALVULAR (2012)

TTO MEDICO ACTUAL: EMCONCOR COR, LIVAZO, SINTROM, ANAGASTRA, LENTE CONTACTO ESPECIAL EN OJO DCHO. LORMETAZEPAN SI PRECISA

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

LIMITADO CARGA FISICA DE MODERADA-ELEVADA INTENSIDAD POR PROTESIS VALVULAR AORTICA Y REEMPLAZO RAIZ AORTICA. ACTUALMENTE MAREOS EN ESTUDIO CON LIMITACION PARA LABORES DE RIESGO PARA SI O PARA TERCEROS

CON CLUSIONES

LIMITADO REQUERIMIENTOS FISICOS DE MODERADA-ELEVADA INTENSIDAD. TRABAJOS CON RIESGO PARA SI O PARA TERCEROS.

TERCERO.- Por resolución de 4 de enero de 2017 se comunicó al actor la denegación de la pensión de incapacidad permanente, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 29 de febrero de 2017.

CUARTO.- El actor presenta como principales patologías:

- prótesis valvular aórtica y remplazo raíz aortica en 2012, prótesis normofuncionante, FEVI normal, ECG con bloqueo bifascicular desde la intervención.

- queratitis caustica ambos ojos, con recuperación OI, OD con agudeza visual 0,8 usa lente especial en ese ojo.

- desde el año 2012 el actor ha presentado mareos, visión borrosa, inestabilidad.

- probable infarto lacunar cronificado frontal derecho.

- fenómenos artrósicos en tobillo derecho.

QUINTO.- En fecha 5 de enero de 2017 el actor tuvo un episodio de amnesia global transitoria por probable infarto lacunar cronificado, estando en seguimiento por neurología que recomienda no conducir.

SEXTO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 45%.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 753,18 euros, siendo la fecha de efectos económicos 4 de enero de 2017.

F A L L O: ESTIMO la demanda presentada por don Secundino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia declaro al demandante afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL para su profesión habitual de ALBAÑIL, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 55% de su base reguladora, más las revalorizaciones correspondientes.'

TER CERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, ha declarado al demandante en situación de incapacidad total para su profesión habitual de Albañil, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55 por 100 de su base reguladora, más las correspondientes revalorizaciones, se interpone por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social recurso de suplicación, que instrumenta a través de dos motivos, destinado el primero a la revisión fáctica por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el segundo a la censura jurídica sustantiva con amparo en el apartado c) del mismo artículo y Ley procesal.

SEG UNDO.-En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

También se hace necesario reseñar que conforme a reiterada jurisprudencia recogida en, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011 (rec. 93/2010 ), la valoración de la prueba practicada corresponde al Juzgador de instancia, estando limitada la facultad revisoria de la Sala, en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación, a corregir los errores fácticos manifiestos que resulten de un modo patente, directo e indubitado de la prueba documental o pericial, sin necesidad de tener que acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, y sin que pueda la Sala alterar la prevalencia que el Juzgador ha dado a unos informes médicos sobre otros si aquella no resulta ilógica, ni realizar una nueva valoración conjunta de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral, como se ha dicho, la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y a ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sólo si se cumplen estas exigencias la redacción fáctica de la sentencia recurrida puede modificarse. Bajo estos parámetros ha de analizarse y resolverse el único motivo articulado para la revisión fáctica.

TER CERO.-El motivo Primero, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la revisión del hecho declarado probado Cuarto de la sentencia, así como 'aspectos fácticos del fundamento de derecho tercero' los cuales no especifica.

La redacción judicial del hecho declarado probado en cuestión es la siguiente:

'El actor presenta como principales patologías:

- prótesis valvular aórtica y remplazo raíz aortica en 2012, prótesis normofuncionante, FEVI normal, ECG con bloqueo bifascicular desde la intervención.

- queratitis caustica ambos ojos, con recuperación OI, OD con agudeza visual 0,8 usa lente especial en ese ojo.

- desde el año 2012 el actor ha presentado mareos, visión borrosa, inestabilidad.

- probable infarto lacunar cronificado frontal derecho.

- fenómenos artrósicos en tobillo derecho'.

La parte recurrente propone que, al párrafo referente a que 'desde el año 2012 el actor ha presentado mareos, visión borrosa, inestabilidad', se le adicione el siguiente texto:

'...que no guardan relación con los cambios posturales, de causa no determinada. Los estudios realizados han descartado trastornos hemodinámicos, alteraciones metabólicas, miopatía, enfermedad de nervio periférico, o lesión cerebral como posible origen de los síntomas referidos. Mareos en estudio, solicitando Holter de 24 horas y ECG urgente si mareo intenso. El 5 de enero de 2.017 es ingresado para estudiar amnesia global transitoria sin que se objetiven alteraciones en ritmo cardiaco. Se efectúa el ECG, como consecuencia de una disfunción neurológica, siendo compatible con la normalidad. Además, se le practican nuevas pruebas como EEG con privación de sueño (11/05/2017) dentro de la normalidad; MEC 35/35; Test reloj: bien; Noticias bien.

Evo lución: Se encuentra bien salvo mareos ocasionales de duración variable y aparición brusca presincopales, pierde casi visión, en alguna ocasión, no relacionados con esfuerzo. En ocasiones se relaciona con estress. Duración variable 5 minutos, no sincopes. Juicio clínico: Prótesis aórtica normofuncionante, bloqueo bifascicular. Mareos en estudio'.

Y que el párrafo que señala 'fenómenos artrósicos en tobillo derecho', se sustituya por el de:

'Fenómenos artrósicos moderados en tobillo derecho intervenido hace 13 años. No tratamiento analgésico por este motivo. Exploración Física: Tobillo buen aspecto, cicatrices correctas, flexión dorsal 90º, flexión plantar 20º, PS no dolorosa'.

Para apoyar su pretensión, cita los documentos obrantes en los folios 33 a 35 de los autos (Informe de valoración médica de 29 de diciembre de 2016); folios 67 a 72 (informe del servicio de Neurología de la CUN de 11-12-2012); folios 63 (informe Servicio Cardiología de la Fundación Hospital Calahorra 14-10-2016) y 98 a 99 (informe del mismo servicio de 2-02-2017); folios 64 a 66 (informe de alta hospitalaria del mismo Hospital de 9-01-2017); folio 74 (nota de asistencia del servicio de Neurología), y folio 100 (nota de asistencia del mismo Hospital de 7-03-2017).

El motivo ha de ser rechazado en atención a lo siguiente:

a) Porque se basa en la particular valoración de una parte de los informes médicos obrantes en los autos, documentos que ya han sido valorados por la juzgadora en sana crítica en su totalidad, conforme expone en su fundamento jurídico primero, y, como ya se ha indicado, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y sólo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no ocurre en el presente caso.

b) Porque no concreta el motivo el texto que pretende suprimir, adicionar o sustituir respecto a las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento jurídico Tercero, en cuyo último apartado la Juez 'a quo' declara, incompatible con el texto propuesto por la recurrente para el hecho probado Cuarto, lo siguiente: 'En el presente caso queda acreditado que el demandante presenta desde el año 2012, en que fue intervenido quirúrgicamente, una prótesis valvular aórtica y remplazo raíz aórtica, prótesis normofuncionante, FEVI normal, ECG con bloqueo bifascicular. En contra de lo que señala el dictamen propuesta en relación a la existencia de mareos en estudio, el informe de la clínica universitaria de navarra de 11 de diciembre de 2012 ya indica que el trabajador presenta episodios de mareos, visión borrosa, inestabilidad, situación que se ha mantenido desde el año 2012 de ahí que deba entenderse que los mareos no están en estudio sino que es una patología consolidada ya que datan del año 2012, el demandante presenta además un probable infarto lacunar cronificado frontal derecho, a raíz de cuyo diagnóstico en enero de 2017 tras un episodio de amnesia global transitoria le han recomendado evitar la conducción por riesgo de accidente (informe de neurología), no siendo cierto que actualmente se le estén realizando estudios específicos en relación a los mareos, sino que es seguido en cardiología y neurología pero ambas patologías son definitivas, teniendo en cuenta que el diagnóstico es de infarto lacunar cronificado, además el demandante presenta un déficit de visión leve y un artrosis en pie derecho, el conjunto de patologías, pero principalmente las indicadas de carácter cardíaco y neurológico, incluyendo la secuela de mareos, limitan la capacidad del actor para desarrollar actividades que requieran grandes esfuerzos físicos, pero también trabajos en altura o actividades con riesgo para sí y para terceros, si estas limitaciones se ponen en relación con su profesión habitual de albañil, a juicio de esta juzgadora el demandante está impedido para desarrollar su actividad por cuanto que es un trabajo de esfuerzo físico importante con movilidad de pesos importantes, y que precisa realizar de forma habitual trabajos en altura, siendo en la situación actual del paciente realizar trabajos en altura puede suponer un grave riesgo para su salud,...'.

c) Porque, además, lo que en definitiva viene a ofrecer la recurrente es su particular interpretación de determinados informes emitidos en diversas fechas, lo que obligaría a la Sala a extralimitarse de su competencia revisora, para efectuar una nueva valoración de toda la prueba médica, que ya ha sido valorada por quien tiene competencia para ello, que es la Juez de lo Social.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUA RTO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, y con adecuada cita amparadora del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el motivo Segundo denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193.1, párrafo primero , y 194.1 b ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo, en síntesis, que algunas lesiones del actor no están objetivadas, o no son permanentes, y que, en todo caso, carecen de gravedad suficiente para impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión de albañil.

El artículo 193.1 del vigente define el concepto de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva diciendo: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

En aplicación de dicho precepto, ha venido repitiendo esta Sala que 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--'.

El artículo 194, en la redacción conservada por la disposición transitoria vigésima sexta del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 , define a la incapacidad permanente total, en su apartado 4, expresando: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, sin que el desempeño de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno'. Y también que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

En el presente caso, las dolencias que el actor padece son las consignadas en el inmodificado hecho probado Cuarto y en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia, que hemos reproducido literalmente, y en los que afirma que padece: Prótesis valvular aórtica y remplazo raíz aortica en 2012, prótesis normofuncionante, FEVI normal, ECG con bloqueo bifascicular desde la intervención. Queratitis caustica ambos ojos, con recuperación OI, OD con agudeza visual 0,8 usa lente especial en ese ojo. Desde el año 2012 el actor ha presentado mareos, visión borrosa, inestabilidad, que es una patología consolidada. Probable infarto lacunar cronificado frontal derecho, por el que se le recomienda no conducir. Fenómenos artrósicos en tobillo derecho. El conjunto de patologías, pero principalmente las indicadas de carácter cardiaco y neurológico, incluyendo la secuela de mareos, limitan la capacidad del actor para desarrollar actividades que requieran grandes esfuerzos físicos, pero también trabajos en altura o actividades con riesgo para sí y para terceros. Y, como también se expresa en el fundamento jurídico Tercero de la sentencia recurrida y resulta notorio, la profesión habitual de Albañil requiere esfuerzo físico importante, movilidad de pesos y realización habitual de trabajos en altura, requerimientos que resultan a todas luces incompatibles con las limitaciones que el actor padece, impidiéndole desarrollar su profesión con habitualidad, con un rendimiento normal y sin generar riesgos para sí o para terceros.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo y, con él, la del recurso en su totalidad, y la confirmación de la Sentencia recurrida.

QUI NTO.-En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas, conforme a los artículos 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley 1/1996 , al disponer la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja el 9 de noviembre de 2017 , en autos nº 179/2017, promovidos por D. Secundino contra los organismos recurrentes, en reclamación sobre Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina delBANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0016-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0016-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./