Sentencia SOCIAL Nº 28/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 342/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0049524
Procedimiento Recurso de Suplicación 342/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 1140/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 28/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGANCIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 23/01/2019 habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de
la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 342/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LUIS MIGUEL VALLES
TORMO en nombre y representación de D./Dña. Marí Juana , contra la sentencia de fecha 16/03/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1140/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Marí Juana frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGANCIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, DOÑA Marí Juana , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1959, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General desde el 23/3/1984, viene prestando servicios como profesora de inglés en el Colegio Nuestra Señora de la Merced de Tres Cantos desde el 1/9/2005 impartiendo clases a niños de 1º y 2º de Primaria.



SEGUNDO.- Iniciado a instancias de la hoy actora expediente de incapacidad, el INSS en fecha 12/7/2017 dictó resolución inicial en la que denegaba la prestación por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 28/8/2017, al considerar que las dolencias que padecía no le incapacitaban de forma total para su trabajo, siendo desestimada la misma por el INSS en fecha 8/11/2017, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- La actora padece cofosis de oído derecho e hipoacusia neurosensorial severa del izquierdo de origen genético con umbrales auditivos medios de 100 decibelios en frecuencias conversacionales en el derecho y de 90 en el izquierdo. En la audiometría verbal existe defecto de integibilidad entre el 50 y el 100%.

Padeció ictus de 2011 el que se ha recuperado.

Todo ello resulta de los dictámenes del evi de 27/6/2017 y de 8/11/2017 (Folios 99 Y 145), del informe médico de síntesis de 19/5/2017 (folios 97 y 98), del informe del Servicio de Otrorrinolaringología del Hospital La Paz de 20/12/2016 (folio 19) y del dictamen pericial aportado por la parte actora, que se dan por reproducidos.



QUINTO.- En el año 2006 se le reconoció un grado de minusvalía del 37% por hipoacucia severa por pérdida neurosensorial de oído de etiología idiopática. Resulta de la resolución administrativa y dictamen del evo obrantes a los folios 66 y 67.



SEXTO.- Del informe de las bases de cotización de la actora resulta como base reguladora de la prestación que se solicita la de 2.085,56 euros (folio 198). La actora se encuentra en activo.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 20/10/2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Marí Juana frente al INSS DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marí Juana , formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, la modificación del relato fáctico, concretamente el ordinal cuarto para que se ajuste al siguiente tenor literal: 'La actora padece cofosis de oído derecho, afecto de un síndrome de meniere, e hipoacusia neurosensorial severa del izquierdo de origen genético con umbrales auditivos medios de 100 decibelios en frecuencias conversacionales en el derecho y de 90 en el izquierdo, precisando audífono en el oido izquierdo que no tolera por los acufenos persistentes que le produce. En la audiometría verbal existe defecto de integibilidad entre el 50 y el 100%. Padeció ictus de 2011 el que se ha recuperado.

Todo ello resulta de los dictámenes del EVI de 27/06/2017 y de 08/11/2017 (Folios 99 y 145), del informe médico de síntesis de 19/05/2017 (Folios 97 y 98), de los informes del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital La Paz de 20/12/2016 (Folios 19 y 20), del dictamen pericial aportado por la parte actora, ( folios 183,184, y 185) y del informe de la clínica Roíz (folio 22) que se dan por reproducidos ', lo que basa en los documentos cita al desarrollar el motivo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010) y 24-2-2014 (recurso 268/2011), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se rechaza la modificación interesada por la recurrente, pues el en el párrafo primero del referido ordinal el juez de instancia efectúa un resumen de los extremos que entiende más relevantes referidos a las lesiones que padece la actora que figuran en los documentos que figuran en el párrafo segundo, pero en este último párrafo añade que se tienen por reproducidos esos documentos, por lo que si existiera algún error en la descripción quedaría suplida por el contenido literal de los informes, y no procede tener en cuenta el último de los informes reseñados porque no coincide exactamente con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria.



TERCERO.- El último motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como varias sentencias dictadas por el Tribunal Supremo por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades, reseñando así mismo que no ha quedado acreditado que padeciera la sordera de nacimiento y que se alegó por primera vez esa circunstancia en el acto del juicio.

Para resolver la cuestión que se suscita debemos resaltar en primer término que en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida se recoge literalmente: '...En el acto del juicio alegaron las entidades gestoras que los padecimientos de la trabajadora son preexistentes al alta, motivo de oposición no aducido en el expediente administrativo.

Al respecto, recuerda el TS en Sentencia de 10/3/2003 (rec 2505/2002 ) que tal y como se dijo por la Sala en sentencia de 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Organo Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate. La sentencia de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93 ), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor'.

Y en el presente supuesto, aun cuando no constase como motivo de desestimación en el expediente administrativo el que las lesiones de la actora fueran anteriores a su alta en la Seguridad Social, y se alegase como causa de oposición a la demanda en la contestación a la demanda, lo cierto es que se trata de una circunstancia que afecta a un hecho constitutivo de la prestación; hecho que además al ponerse de manifiesto en dicho trámite pudo ser valorado en conclusiones, con lo que procede entrar a valorar dicho motivo de oposición.'.

La Sala comparte la afirmación que se hace en la instancia, conforme la ausencia de un presupuesto constitutivo de la prestación de Seguridad Social que se reclama puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aun cuando no hubiera sido alegado en la resolución administrativa que se combate, pues la jurisprudencia efectivamente así lo ha recogido entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 (Recurso: 2406/2006) que cita otras anteriores, y que literalmente dice: '(...) En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo.

El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'.

Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa .

(...) Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos.(...)'.' y añade más adelante 'En iguales términos, la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (rec.2505/2002 ), que añade : 'Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ) , sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95) , en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL .'; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/1995 ) , sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el periodo de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos ... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96) , también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada...'.

En el supuesto de autos, en el documento que obra al folio 99 -informe del médico de síntesis- no se hace referencia alguna a que las lesiones de la actora fueran anteriores a su alta en la Seguridad Social y no figura en el que obra a los folios 97 y 98 -dictamen propuesta de 27 de junio de 2017- y tampoco lo refleja el folio 19 que recoge el informe del Hospital La Paz de 20 de diciembre de 2016. Sí que recoge esta circunstancia el dictamen propuesta fechado 8 de noviembre de 2017 que obra al folio 145, literalmente recoge que la actora padece: 'cofosis de OD e hipoacusia neurosensorial severa de OI. Ictus recuperado (2011).

Bocio hiperfuncionante, tratado con I131. Lesiones anteriores a la afiliación.'. Obviamente cuando dice que se trata de lesiones anteriores a la afiliación no se refiere al ictus, pues tuvo lugar en 2011, y también porque no consta que haya dejado secuelas, por lo que indudablemente se tiene que referir a las restantes lesiones, las que afectan a la audición y al tiroides. Por lo que se refiere al hipertiroidismo, resulta evidente que la incidencia que tiene la salud de la actora no ha sido en todo momento la misma, pues se recoge que esta tratada con I 131 -yodo radiactivo-, no siendo razonable concluir que la medicación no tenga ningún efecto. Por último están las lesiones auditivas y en este sentido es claro que la cofosis en el oído derecho si era anterior a la afiliación no se ha alterado, pues implica que por ese oído no oye nada, pero no ocurre lo mismo con la hipoacusia neurosensorial severa del oído izquierdo, pues la sentencia de instancia amparándose en el informe que obra a los folios 97 y 98, que a su vez se remite a una informe de otorrino de 22 de diciembre de 2016 que recoge el resultado de una audiometría dice que es con umbrales auditivos medios de 100 decibelios en frecuencias conversacionales en el derecho -cofosis- y de 90 en el izquierdo y no existe elemento alguno para afirmar que la hipoacusia neurosensorial severa del oído izquierdo se haya mantenido de forma constante desde antes que la actora se incorporara al mundo laboral, de hecho, entendemos que es poco probable por no decir imposible que ello sea así, y como es un extremo más que dudoso respecto al cual no ha podido aportar prueba alguna la actora al haberse alegado en el acto del juicio y no constar en las resoluciones que le han sido notificadas, entendemos que no se puede retrotraer ese grado de hipoacusia a un momento anterior al inicio de la vida laboral, dada la escasa claridad del dictamen propuesta, que no es lo suficiente preciso como para entender que todas las lesiones que padece la actora hayan permanecido inalterables en el tiempo, aunque es presumible que así haya sido respecto a la cofosis del oído derecho. A todo ello hay que añadir que en el ordinal quinto figura que 'En el año 2006 se le reconoció un grado de minusvalía del 37% por hipoacucia severa por pérdida neurosensorial de oído de etiología idiopática. Resulta de la resolución administrativa y dictamen del evo obrantes a los folios 66 y 67.', y aunque es cierto que en los mismos no figura cual es la pérdida auditiva que padecía la actora, el reconocimiento de un porcentaje de un 37% -un 2% corresponde a los puntos por factores sociales- permite deducir que existía la pérdida auditiva completa en el oído derecho, pero que mantenía un nivel auditivo razonable y no severo en el oído izquierdo.

Por otra parte la sentencia de instancia recoge también en ese fundamento jurídico segundo que: '...De toda la documental médica no resulta que haya habido un empeoramiento progresivo de las dolencias, habiéndose aportado únicamente las pruebas médicas más recientes. Es necesario hacer mención a que el perito emisor del informe aportado por la actora manifestó en el acto del juico que ha habido un empeoramiento en la audición del oído izquierdo habiéndose pasado desde el año 2012 de un umbral auditivo medio de 90 db en el oído izquierdo a los 80 db, si bien dicho perito nada dijo de ello en su informe ni existe un solo informe médico que lo corrobore.', y esa argumentación que se realiza en la instancia a la Sala le permite alcanzar una conclusión contraria, pues si es en el acto del juicio cuando se invoca como motivo de oposición que los padecimientos de la demandante son los mismos que ya tenía antes de que se iniciara la vida laboral es evidente que ello tiene que constar de forma fehaciente en el expediente administrativo y la juez de instancia viene a decir que no hay ningún informe que lo corrobore, al resaltar no que existe algún informe que constate lo contrario, alterando la normas que con relación a la carga de la prueba establece el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que: ' Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.', sin que se pueda imputar a la actora una mayor facilidad probatoria, al tratarse de un hecho que se invocó en el acto del juicio y no figuraba en las resoluciones administrativas que le fueron comunicadas, por lo que partiendo de que la actora padece las lesiones que se han examinado y que ellas le limitan para trabajos en que la comunicación verbal es fundamental y no es conveniente que esté expuesta al ruido, entendemos que estaría impedida para la actividad de profesora de inglés de niños de 1º y 2º de Primaria y consecuentemente la declaramos en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Marí Juana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, dictada en los autos 1140/2017, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 2.085,56 euros mensuales, más el incremento del 20 por 100 de la base reguladora de la pensión, complemento que persistirá mientras no encuentre empleo en actividad distinta o concurra cualquier otra causa de incompatibilidad con efectos del cese en la actividad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0342-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0342-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.