Sentencia SOCIAL Nº 28/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3190/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0002905

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003190 /2019MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000584 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Amadeo

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL SANCHEZ CAMPOS

PROCURADOR:MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SUMICAROL SL, GRUCAVE SL , VIGO CASA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL

ABOGADO/A:NIEVES GONZALEZ RODAS, NIEVES GONZALEZ RODAS , NIEVES GONZALEZ RODAS

PROCURADOR:NURIA ROMAN MASEDO, NURIA ROMAN MASEDO , NURIA ROMAN MASEDO

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003190/2019, formalizado por el/la D/Dª DON MIGUEL ANGEL SANCHEZ CAMPOS, en nombre y representación de Amadeo, contra la sentencia número 169/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000584/2018, seguidos a instancia de Amadeo frente a SUMICAROL SL, GRUCAVE SL, VIGO CASA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Amadeo presentó demanda contra SUMICAROL SL, GRUCAVE SL, VIGO CASA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 169/2019, de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- El actor, don Amadeo, con DNI NUM000, bajo el Régimen General de la Seguridad ha figurado de alta en las siguientes empresas: 1º Sumicarol, S.L.: del 7 de agosto de 1990 al 27 de marzo de 1991, del 1 de agosto de 1992 al 31 de enero de 1994, del 1 de agosto de 2004 al 30 de noviembre de 2010 y del 1 de diciembre de 2010 al 16 de mayo de 2018; 2º Grucave, S.L.: del 1 de marzo de 2002 al 30 de noviembre de 2010; 3º Vigo Casa Promociones y Construcciones, S.L.: del 22 de abril del 2003 al 23 de abril de 2008, del 24 de abril del 2008 al 30 de noviembre de 2010 y del 1 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2013.

Asimismo, consta que el actor figuró de alta en el RETA entre el 1 de febrero de 1995 al 28 de febrero de 2002.

SEGUNDO.- Las retribuciones que percibía el actor a cargo de Sumicarol, S.L. ascendían a 12.883,86 euros mensuales, incluido el prorrateo de 4 pagas extraordinarias, según nóminas en que se detallaba que su función era la de gerente.

TERCERO.- En sesión de la Junta General de 28 de mayo de 1997 el actor fue reelegido administrador único de Sumicarol.

CUARTO.- El 27 de octubre de 2014, por acuerdo unánime de la Junta de Socios, tras un cambio del sistema de administración de la sociedad, el actor fue cesado como administrador único de la entidad Sumicarol, S.L. y designado simultáneamente Consejero-Delegado, participando a su vez en el Consejo de Administración junto a su padre don Domingo (Presidente), su madre doña Felisa (Vicepresidenta) y su hermana doña Florinda (Vicesecretaria). Se dan por reproducidas las facultades atribuidas al actor como Consejero-Delegado, según la enumeración obrante a los folios 521 a 523 de las actuaciones.

QUINTO.- El 30 de septiembre de 2015 el actor y la empresa Sumicarol suscribieron un contrato de préstamo por el cual dicha mercantil otorgaba al consejero delegado la suma de 150.000 euros para la financiación de inmueble para incorporar a su patrimonio

SEXTO.- El actor junto al resto de miembros del Consejo de Administración de Sumicarol y Grucave fue convocado a una reunión el 18 de diciembre de 2017 para abordar, entre otros asuntos, el informe del asesor y del consejero delegado, respectivamente, de la situación económico-financiera de ambas sociedades y cierre provisional del ejercicio 2017.

SÉPTIMO.- El 11 de mayo de 2018 la empresa Sumicarol impuso un burofax al actor para convocarle a una reunión en la que debería aportar un informe de la gestión y administración de la sociedad a una reunión para el día 16 de mayo

OCTAVO.- El 16 de mayo del pasado año Sumicarol remitió al actor un burofax a través del cual le notifica que con fecha de ese día cesaba en el cargo de Consejero- Delegado de esa mercantil, quedando resuelta automáticamente cualquier otra relación jurídica que le pudiera vincular a la entidad, indicándole que las funciones que pudiera tener pendientes de

liquidación por su condición de gerente quedarían retenidas a aplicar sobre todas las liquidaciones y reintegro de todas las cantidades que tenía pendientes de devolver a la empresa.

NOVENO.- El 21 de mayo de 2018 doña Florinda expidió al actor un certificado de empresa a efectos de prestaciones por desempleo a quien también le hizo entrega de un recibo por valor de 16.854,64 euros, con desglose de retribuciones, pagas extras o de vacaciones no disfrutadas.

DÉCIMO.- La entidad Grucave, S.L. tiene suscrito un capital social de 1.476.436 euros, distribuidas en tantas participaciones de un euro, siendo el actor titular de 92.247 participaciones, al igual que su hermana, mientras que su padre figura como titular de 4.159 participaciones sociales y su madre de 1.287,833 participaciones sociales.

Dicha empresa, fundada el 28 de febrero de 2002, gira como una entidad de adquisición y enajenación de acciones y participaciones en cualquier tipo de sociedad figurando de alta en el CNAE para el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia.

UNDÉCIMO.- Grucave es titular de 48 participaciones sociales en la empresa Sumicarol, S.L., figurando como otra socia doña Felisa, al ostentar participaciones sociales. Sumicarol es una empresa especializada en la comercialización y transformación de productos abrasivos.

DUODÉCIMO.- El actor figuraba como apoderado solidario en una cuenta de Sumicarol, abierta en Bankinter, y en su cargo de consejero-delegado de Sumnicarol y Grucave ha suscrito diversas pólizas de crédito por valor de 500.000 euros ó 450.000 euros.

DECIMOTERCERO.- La entidad Vigo Casa Promociones y Construcciones, S.L., con un capital social escriturado de 3.500 euros se constituyó el 16 de diciembre de 1999 como una empresa que se dedica a actividades inmobiliarias, fijando su domicilio en una nave de la Avenida de Madrid nº 221 de Vigo, coincidente con la sede de las otras dos empresas codemandadas.

DECIMOCUARTO.- A efectos morales formales, el demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior a su desvinculación de las empresas demandadas la representación legal de los trabajadores.

DECIMOQUINTO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 7 de junio de 2018, que tuvo lugar el día 20 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia, en la que por Sumicarol se anunció reconvención por la suma de 609.004,26 euros por la cantidad que el actor habría distraído a la sociedad aparte de otros 150.000 euros por un préstamo vencido. La demanda ha sido interpuesta el día 27 de junio de 2018.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Acoger la excepción procesal de falta de jurisdicción del orden social deducida por las demandadas y, en consecuencia, desestimo la demanda en materia de extinción contractual por desistimiento empresarial interpuesta por DON Amadeo contra las empresas SUMICAROL, S.L., GRUCAVE, S.L. y VIGO CASA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L., quien deberá hacer valer su reclamación ante los órganos de la jurisdicción civil.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amadeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-6-2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-12-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que acoge la excepción procesal de falta de jurisdicción del orden social deducida por las demandadas , y en consecuencia desestima la demanda en materia de extinción contractual por desistimiento empresarial interpuesta por el actor contra las empresas demandadas, quien deberá hacer valor su reclamación ante los órganos de la jurisdicción civil.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas, interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la competencia del orden social para conocer de la cuestión que nos ocupa y se anule la referida sentencia, e interesa que por la sala se declare competente la jurisdicción social y se dicte otra sentencia por la que se estime en su totalidad lo peticionado en demanda declarándose a favor del actor-recurrente la existencia de un desistimiento empresarial operado con fecha de efectos de 16 de mayo de 2018 de conformidad con el artículo 11.1 del real decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección, que se declare la existencia de la deuda de las empresas recurridas en la cuantía y por los conceptos indicados en los hechos de la demanda rectora, concretamente en el hecho sexto, que se condene a las empresas recurridas al pago de la indemnización legal derivada del desistimiento empresarial de siete días de salario en metálico por año de servicios en cuantía total de 77.303,16 euros, y que así lo reconozcan, acaten y abone por aquellas de manera solidaria, que se condene a las empresas recurridas al pago de la indemnización legal por la falta de preaviso legal en tres mensualidades de salario por importe de 44.926,56 euros de conformidad con el artículo 11.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto y que así lo reconozcan, acaten y abonen de manera solidaria; y que se condene a las empresas recurridas al pago de los intereses legales correspondientes en virtud del articulo 20 del ET, sin perjuicio de su posterior liquidación .

SEGUNDO.-Por razones de cuestión de orden procesal, debe entrarse a conocer, en primer lugar, del segundo motivo del recurso, en el que la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, 1.3.c) del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto y 249 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, así como de la que denomina jurisprudencia mayor y menor reseñada a lo largo de la redacción del motivo del recurso, argumentando, en síntesis, que el juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba documental, al considerar que ostentaba el cargo de administrador único hasta 2015, en el que fue nombrado consejero delegado, lo que era incompatible con la vinculación como gerente con un contrato de alta dirección, cuando esto no es así, ya que el ejercicio profesional como gerente comporta la realización de funciones diferentes de los cometidos inherentes a los cargos de administrador único o consejero delegado, siendo relevante que el actor recibía retribuciones cuando se recoge expresamente que el ejercicio de las funciones de consejero delegado no será retribuído, no existiendo contrato en el que conste la relación como consejero delegado.

Es de destacar, en primer lugar, que las sentencias dictadas por la Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, por lo que no puedan servir de base para fundar el recurso.

En cuanto a la invocación de precepto de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, debe entenderse realizado al artículo único de la misma, en el que, entre otros, se modifica el artículo 249 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pues la citada Ley ha entrado en vigor el 24 de diciembre de 2014, salvo en cuanto a lo previsto en su disposición transitoria, que no incluye previsión alguna respecto al señalado artículo 249, y el nombramiento del actor como consejero delegado de la empresa Sumicarol S.L., tal cual consta al hecho probado cuarto de la sentencia, se produjo el 27 de octubre de 2014, sin que en la citada Ley se prevea que la nueva redacción dada al artículo 249 tenga efecto retroactivo.

Además, el motivo del recurso se ha construido de forma defectuosa, ya que la resolución recurrida estima la excepción de falta de jurisdicción, remitiendo al actor para la defensa de sus intereses, si así conviniera a su derecho, ante los órganos de la jurisdicción civil, por entender que no existe relación laboral, por lo que no puede vehicularse por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservada a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero ello no puede conllevar la inadmisión del motivo del recurso, sino su tramitación bajo el amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservado a la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, pues debido al carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y a la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, esta Sala ha de resolver sobre la misma con independencia de los motivos que se alegan en la formalización del recurso, es decir, ha de resolver la indicada cuestión con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza al afectar al orden público procesal, la sustrae al poder dispositivo de las partes, tal y como han declarado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 1.989, 24 de Enero, 5 de Marzo, 6 de Abril, 17 de Mayo y 11 de Julio de 1.990.

Pues bien cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia en sentencia de fecha 12-12-2019. Al resolver recurso de suplicación numero 3195/2019 la cual se pronuncia en los siguientes términos :' ......Así las cosas, a los efectos de analizar la concurrencia o no de la incompetencia de jurisdicción, esta Sala no está constreñida por la valoración que de la prueba se haya podido realizar por el juez quo, teniendo plenas facultades para el examen de la totalidad de la prueba, de forma excepcional, lo que supone la alteración del carácter extraordinario del recurso de suplicación y de la prueba revisable por el tribunal ad quem, a fin de dilucidar dicha cuestión, que es de orden público procesal. Así pues, la Sala puede formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia.

Pues bien, el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

Por su parte, el artículo 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo, por lo que esta Jurisdicción es la competente para determinar si existe o no, en el presente caso, un contrato de trabajo.

La Jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Supremo de seis de noviembre y doce de diciembre de mil novecientos noventa, veintinueve de enero, veintitrés de abril y diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y uno y diecinueve de mayo y cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres, sanciona como notas características del contrato de trabajo, partiendo de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, las de prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, considerada ésta como inserción del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empresario, señalando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que: 'como tiene declarado reiteradamente esta Sala (SSTSJ Galicia veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro, Rec. 3127/1992, dos de marzo de mil novecientos noventa y cinco, Rec. 5359/1994, veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis, Rec. 1699/1996 [AS 19961276], diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y seis, Rec. 1176/1994 [AS 19963405], veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, Rec. 2907/1994, quince de enero de mil novecientos noventa y siete, Rec. 3406/1994 [AS 1997157]), no cabe considerar trabajador asalariado en régimen común ( art. 1.1 ET) a quien desarrolla su labor sin las notas de ajeneidad y de inserción en el círculo organizativo, rector y disciplinario de otra persona física o jurídica, ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye

Para que sea efectiva la previsión favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el artículo 8.1. del Estatuto de los Trabajadores, es preciso que concurran los requisitos antes apuntados, teniendo en cuenta que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, tal y como establece el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990-.

De otro lado, la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado, que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1990), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 abril de 1985, 18 de abril y 21 de julio de 1988 y 5 de junio de 1990).

Es por tanto fundamental analizar la casuística que puede presentarse en cada supuesto concreto para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo, sin que quepa establecer normas o principios generales para una determinada profesión o actividad, pues el modo y manera de realización de la misma puede diferir enormemente de unos casos a otros y no cabe aplicar en todos ellos una misma calificación.

Sin embargo, en esa averiguación pueden concurrir determinadas dificultades, ya que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Por ello, el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990, 21 de mayo de 1990, 6 de mayo de 1992 y 2 de julio de 1996). Este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía, pero la nota de la dependencia ha ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial, o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Y son indicios de la dependencia, conforme a la doctrina jurisprudencial: (a) el carácter personalísimo -intuitu personae- de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro, supuesto éste que llevaría a contratos diversos, como el de arrendamiento de obra, transporte o servicios ( SSTS 19/05/87 y 23/10/89 ), siquiera la sustituibilidad debe ser de cierta entidad y no limitarse a casos esporádicos ( SSTS 26/10/86 , 31/07/92 y 22/12/92 ); (b) la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien cabe atenuaciones - incluso extremas- que no desvirtúan la dependencia ( SSTS 26/01/94 , 14/05/90 ; 15/02/91 ); (c) la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios ( SSTS 12/09/88 y 29/01/91 ); (d) la asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo ( SSTS 26/02/86 y 12/09/88 ; y (e) la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado ( SSTS 13/04/89 y 26/01/94 ).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rec. 6006/03; 11/03/05 -rec. 2109/04). Esta nota traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos.

La nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90; 24/02/90] ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 ]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 ]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89]» ( STS 09/12/04 ; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; - rcud 2224/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -).

La nota de dependencia constituye la distintiva y angular de la relación laboral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990) y no ha de ser entendida como una subordinación absoluta, sino más bien como obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, en términos que van más allá del cumplimiento propio de toda obligación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1989 y 29 de mayo de 1990), o como el sometimiento a la esfera organicista, rectora y disciplinaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989).

El artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que se excluye del ámbito regulado por el mismo, la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

La Jurisprudencia ha interpretado este último precepto. Así, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de febrero de 2014, señala: ' ... Como recuerda nuestra sentencia de 26 de diciembre 2007 (RJ 2008, 1777) (rcud. 1652/06):

'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET (RCL 1995, 997), por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9073) ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10221) ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ):

'La sentencia de 22-12-94 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 (RCL 1951, 811y 945) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero (RJ 1991, 65) , 13 de mayo (RJ 1991, 3906) y 3 de junio (RJ 1991, 5123) y 18 de junio 1991 (RJ 1991, 5152) , 27-1-92 (rec. 1268/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que, si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en os casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral''.

Aplicados estos criterios al caso enjuiciado, nos encontramos, según el inmodificado relato fáctico de la sentencia, con que el actor recurrente ha ostentado la condición de administrador único de la sociedad limitada denominada Sumicarol, al menos desde 28 de mayo de 1997 y hasta el 27 de octubre de 2014, fecha a partir de la cual pasó a ostentar la Condición de Consejero Delgado y miembro del Consejo de Administración, hasta que fue cesado el 16 de mayo de 2018, es decir, tal y como señala el juez a quo, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y de acuerdo con la jurisprudencia antes señalada, teniendo unas amplísimas facultades, entre las que deben entenderse incluídas las de gestión y alta dirección de la empresa, por lo que no puede interpretarse que concurra la nota de dependencia propia de la relación laboral y fundamental para la existencia de la misma, pues tenía plena libertad para organizar su trabajo, no estando sometido en su desarrollo a un ámbito organizativo y directivo extraño a él mismo y, en su caso y a partir de determinado momento, al resto de los miembros del consejo de administración de la sociedad, debiendo concluirse, a criterio de esta Sala, que no puede apreciarse la concurrencia de relación laboral entre el actor y las mercantiles demandadas.

El hecho de que el actor, durante un largo periodo de tiempo haya estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, no es obstáculo para alcanzar esta conclusión, por cuanto la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 97.2 k) y a la disposición adicional vigésimo séptima del entonces Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, estableciendo la inclusión en el Régimen General, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, de los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Idéntica inclusión se realiza en el artículo 136.2.c) del actualmente vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Tampoco es óbice para ello el hecho de que la empresa abonara al recurrente elevadas cantidades en concepto de nóminas, con el prorrateo de cuatro pagas extras, más lo que la parte señala que debe considerarse salario en especie y abono de gastos, con la categoría de gerente, pues este abono se realiza mientras el actor es administrador único, primero, y consejero delegado, después, con plena capacidad para disponer que se realicen dichos pagos y de ordenar la confección de nóminas que, aparentemente, cubran la existencia de dicha obligación de pago, sin perjuicio, además, de que nos encontraríamos en presencia de un supuesto de fraude no amparado por el derecho, en los términos establecidos en el artículo 6.4 y 7.2 del Código Civil, al no existir relación laboral que justifique los citados pagos, en concepto de salarios y cantidades extrasalariales.

Igualmente, no se opone a la conclusión de inexistencia de relación laboral, el hecho de que se le haya abonado una liquidación y emitido una certificación a efectos de desempleo, por quien ostenta la representación de la mercantil, una vez cesado el actor como consejero delegado, pues el hecho de abonar una aparente liquidación y de emitir una certificación a efectos de desempleo, en modo alguno implica que exista la relación laboral, ni tampoco que, dada su condición de asimilado a trabajador por cuenta ajena, tenga derecho a percibir prestaciones por desempleo, pues los contratos son lo que son y no lo que las partes pretenden o dicen que son.

Si las retribuciones se abonan, cuando el desempeño de funciones de administrador solidario y/o de consejero delegado lo es a título gratuíto, como resalta la parte recurrente y al no constar pacto alguno de retribuciones, la procedencia o no del citado abono y su legalidad es una cuestión a resolver en su caso, ante los órganos jurisdiccionales mercantiles, y, en todo caso, puede responder a anticipos de los resultados societarios, sin perjuicio de que también pueda pretenderse amparar pagos ilícitos. Es decir, el que se estén abonando retribuciones, no implica que exista relación laboral, ni tampoco y por dicho motivo, que dichas retribuciones deban considerarse salarios.

Se impone, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin entrar a conocer sobre la solicitud de modificación del relato fáctico.....'

Pues bien aplicando el criterio mantenido en la anterior sentencia de esta sala al supuesto de autos , en que el que se cuestiona en primer lugar el tipo de relación del actor ( el mismo en ambos procedimientos ) con las mismas empresas demandadas ( , si bien en el procedimiento que dio lugar al recurso de suplicación nº 3195/2019 se accionaba por despido y en el presente se formula demanda por desistimiento empresarial y reclamación de cantidad .procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia , sin entrar a examinar por tanto el primero motivo del recurso, en el que se pretendía revisión fáctica .

En consecuencia .

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MIGUEL SÁNCHEZ CAMPOS, en nombre y representación de D. Amadeo, contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Vigo, en autos nº 584/2018 seguidos a instancia del RECURRENTE frente a las EMPRESAS SUMICAROL S.L., GRUCAVE S.L. y VIGO CASAS PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L., sobre Desistimiento empresarial y reclamación de cantidad debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.