Sentencia Social Nº 281/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00281/2008

Rec. Núm 281/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a catorce de Mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 281 de 2.008, interpuesto por MANUFACTURAS DE ALUMINIO SAN ANTONIO, S.L. contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de León (Autos: 743/07) de fecha 17 de diciembre de 2007, en demanda promovida por referida actora y recurrente contra Baltasar , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de octubre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número Uno demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO.- Baltasar se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad -Social, con el número NUM000 , y con fecha 2 de diciembre de 2005 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios laborales para la empresa Manufacturas de Aluminio San Antonio, S.L. en el centro de trabajo sito en la Bañeza (León).

SEGUNDO.- A) El trabajador accidentado, Baltasar ejerce su actividad profesional como operario de células de mecanizado (oficial de 2ª) en la empresa Manufacturas de Aluminio San Antonio, S.L. según consta en la página 153 de la evaluación de riesgos de la empresa que facilitó la Mutua La fraternidad -que era quien la había realizado-, a la Unidad de Seguridad Salud Laboral de la Junta de Castilla y León, que efectuó la investigación del accidente de trabajo. El puesto que desempeñaba en el momento del accidente era el de operario de prensa, puesto que no se corresponde con su trabajo habitual como indica tanto la citada evaluación de riesgos, como la investigación de accidentes realizado por la Mutua indicada. El accidentado tiene la categoría profesional de Oficial de 2ª Llevaba trabajando en la empresa desde hace más de 16 años.

B) El día 2 de diciembre de 2005, el trabajador accidentado desempeñaba tareas de operario de prensa en el momento del accidente, y, en concreto, se encontraba trabajando con en la prensa marca ESNA, S.A. y realizaba la alimentación manual de la misma con bandas de chapa de un tamaño aproximado de 200x20 centimetros; y, cuando intentó recolocar una banda de chapa entre troqueles, sin desconectar la máquina y teniendo introducido su píe derecho en el pedal de accionamiento, pisó dicho pedal, lo que produjo que la prensa entrara en funcionamiento y le ocasionó que se le seccionaran cuatro dedos de la mano izquierda. Las botas que utilizaba el trabajador eran botas de seguridad. Al trabajador se le había informado de cómo tenía que hacer la pieza; no consta que se le hubiera informado de los riesgos laborales que dicha operación entrañaba.

C) La máquina donde ocurrió el accidente es una Prensa de la marca Talleres ESNA, S.A. modelo PN-100 de 100 Tm, con número de serie 9043208 y fabricada en el año 1994; dicha prensa puede ser alimentada de dos maneras: 1) acoplando un alimentador para automatizar este proceso; y 2) alimentando manualmente la máquina cuando se trata de piezas que no caben en el alimentador (que era como estaba siendo alimentada en el accidente analizado); las piezas obtenidas se recogen por la parte de atrás de la máquina, en la zona de troqueles. Dicha máquina tiene dos maneras de ponerse en funcionamiento: 1) con un doble mando, para evitar que el trabajador pueda tener las manos dentro de los troqueles de la prensa mientras ésta se encuentra en funcionamiento; y, 2) mediante un pedal de píe, que es lo que sucedió en el caso de autos, ya que al ser las bandas de chapa de gran longitud, sería imposible para el operario poder accionar la máquina con el doble mando.

TERCERO.- En el acta de la Inspección de Trabajo de León de 8 de marzo de 2006 (acta nº 197/2006), levantada con motivo del accidente de trabajo de mérito, que coincide en lo esencial con el informe de investigación del accidente de trabajo realizado por la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de l ajunta de Castilla y León, de fecha 16 de enero de 2006, se apreciaron como causas del accidente las siguientes:

a) La prensa se estaba manejando con el pedal del accionamiento, quedando las manos del trabajador desprotegidas ante las partes móviles de la prensa, las cuales deberían quedar inaccesibles para el trabajador.

b) B) No se dispone de manual de instrucciones que corresponde exactamente a la citada empresa;

c) La prensa está fabricada en el año 1994 y no consta de marcado CE, no habiéndose realizado ningún estudio de adecuación de dicha máquina al Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE 7 de agosto de 1997 ), obligación que se haya contenida en la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1215/1997 , citado, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los equipos de trabajo.

d) En la evaluación de riesgos realizada por la mutua de accidentes Fraternidad en las recomendaciones generales se indica que los equipos de trabajo anteriores a 1995 deberán cumplir lo especificado en el Real Decreto 1215/1997 y a título informativo indican algunos requisitos mínimos que deberán cumplir las máquinas; igualmente en la ficha de evaluación de los riesgos, con carácter general, menciona el hecho de que todos los equipos deben estar conforme a la normativa vigente; pero lo que no se ha podido constatar en la citada evaluación, no en la ficha de evaluación de riesgos relativa al puesto de operario de prensas, es la indicación concreta de la adecuación de la citada prensa al RD 1215/1997, ni el riesgo evidente de atropamiento con el troquel de esta prensa en concreto; sólo en el apartado de las recomendaciones especificas se menciona que "Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por atropamiento por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas, como; el troquel en las 2 máquinas de la zona del cortador pero situadas más próximas al torneo, de forma que se impida el acceso frontal y lateral, el troquel de la estampadora,"sin que hayamos podido verificar por la documentación, si alguna de estas máquinas se refiere a la involucrada en el accidente; por último, sólo se cita el pedal de accionamiento al hablar de las recomendaciones en trabajos con prensas, indicando que debe protegerse ante accionamientos voluntarios; y

e) Se ha constatado que la máquina de referencia no dispone de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a la zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas, tal como dispone el Anexo 1.1.8 del real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , ya citado.

f) CUARTO.- Tras la instrucción del correspondiente expediente administrativo número F.M. S. 2006/08, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de fecha 11 de julio de 2007 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Baltasar , en fecha 2 de diciembre de 2005, y en consecuencia se declara la procedencia de incrementar las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total, en el 40% con cargo exclusivo a la empresa Manufacturas de Aluminio San Antonio, S.L. siendo las cuantias las siguientes: a) incapacidad temporal (de 02.12.2005 a 07.09.2006); importe 8.132,85 euros, recargo. 3.253,14 euros, en pago único; b) incapacidad permanente total, importe: 643,68 euros/mes,. Recargo 257,47 euros al mes, en 12 pagas al año, con efectos económicos del 8 de septiembre de 2006. De igual forma, declara el mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa a la laboral, por ambas partes demandantes.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante , fue impugnado por el trabajador demandado . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se esgrime un primer motivo de recurso dirigido a la adición de un párrafo al final del ordinal segundo de los hechos probados en el que se diga que la máquina dispone de un interruptor de parada de emergencia al alcance del operario en la parte frontal, al tiempo que el único acceso a la matriz de la prensa solamente se encuentra en la parte delantera, teniendo unas dimensiones de 24 x 2 cms., estando protegida por los demás lados. También se quiere añadir que el pedal de accionamiento de la prensa está autoprotegido por una cáscara metálica y dispone de una superficie de apoyo de goma antideslizante.

Toda esta modificación ha de rechazarse por ser totalmente irrelevante:

El botón de parada de emergencia del que pueda disponer la máquina carece de toda funcionalidad para evitar un accidente como el que se produjo. El problema en el caso de las prensas es la posibilidad de atrapamiento de la mano el miembro superior cuando se introduce la pieza y al mismo tiempo se presiona el mando. Este tipo de accidentes era hace años muy frecuente en el caso del trabajo repetitivo a ritmo en prensas y en modo alguno puede ser evitado mediante mandos de parada de emergencia, puesto que la bajada del troquel una vez accionado el mando no puede ser interrumpida por este tipo de botones de emergencia una vez iniciado el ciclo, ni obviamente existiría tiempo material de reacción por parte de este operario o de otros compañeros para evitar la bajada del troquel una vez accionado el mando de la máquina. Por tanto la existencia de un interruptor o botón de emergencia de la máquina es totalmente irrelevante y no puede considerarse medida de seguridad alguna relativa al tipo de accidente acaecido.

En cuanto a la protección del acceso a la matriz por todos los demás lados distintos a aquél por el que ha de introducirse la pieza a troquelar es igualmente irrelevante, puesto que nada tiene que ver con el accidente que ha acaecido, en el cual la mano fue introducida por la parte delantera en el momento de introducir la pieza. El problema de seguridad se plantea, precisamente, cuando se introduce la mano por la zona por la que ha de introducirse la pieza a troquelar, habitualmente para colocar la pieza manualmente en la matriz. Lo relativo a los demás lados de la máquina por los que podría introducirse la mano en la matriz es de cara a este accidente irrelevante.

Finalmente las características del pedal de accionamiento de la prensa son irrelevantes para el caso que nos ocupa, porque simplemente el problema es que este tipo de prensas no deben accionarse mediante pedal, salvo que el mismo viniese acompañado de otros mecanismos de protección que impidiesen el acceso de las extremidades superiores a la zona de la matriz con riesgo de atrapamiento, tales como cerramientos, protecciones materiales o incluso protecciones fotoeléctricas, que en este caso no existían al ser incompatibles con la alimentación manual de la prensa. El accionamiento de una prensa vertical como aquélla en la que se produjo el accidente mediante pedal es, como se justificará más adelante, un sistema gravemente deficiente desde el punto de vista de la seguridad, totalmente incorrecto y proscrito legalmente desde hace más de veinte años, con independencia de las características de ese pedal. Esto es así porque en un trabajo repetitivo y a ritmo con una prensa en el cual una de las manos se introduce en la zona con riesgo de atrapamiento para colocar la pieza en la matriz, no puede admitirse en modo alguno que esa máquina pueda ser simultáneamente accionada con otra mano o con el pie para que baje el troquel. Si ya un mando simple manual está proscrito, más aún lo está el accionamiento mediante pedal, puesto que la coordinación mental del proceso de trabajo cuando el accionamiento se hace mediante el pie es más dificultosa que cuando se hace mediante las manos.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal se pide una segunda modificación para sustituir en el ordinal tercero lo que allí se dice respecto de que la prensa en cuestión careciese de manual de instrucciones por una afirmación de sentido contrario, según la cual la prensa tenía manual de instrucciones. Se trata de nuevo de una modificación totalmente irrelevante, puesto que la discusión sobre la existencia o inexistencia de manual de instrucciones de la máquina es en este caso perfectamente estéril, dado que no estamos ante un problema de formación o información sobre la forma de manejo de la máquina, sino ante un grosero incumplimiento de las normas de seguridad en el diseño de ésta de cara a su manejo seguro.

TERCERO.-En tercer lugar y con el mismo amparo procesal pretende sustituirse el texto del ordinal tercero por el otro en el que se diga que la prensa, fabricada en el año 1994, aunque carece de marcado CE y carece de estudio de adecuación al Real Decreto 1215/1997 , tiene un certificado de adecuación a dicho Real Decreto extendido el 14 de julio de 2006 por SIMECAL, organismo de inspección acreditado, sin que para obtener dicho certificado se tuvieran que realizar modificaciones en la prensa.

En la redacción propuesta se unen aseveraciones fácticas con referencias a normas jurídicas, por lo que igual tratamiento habrá de darse su análisis. Para valorar lo que se pretende introducir hay que tener en cuenta lo siguiente:

La disposición final segunda del Real Decreto 1435/1992 disponía la entrada en vigor del mismo el día 1 de enero de 1993, salvo para algunos concretos tipos de máquinas entre los cuales no se encontraban las prensas verticales como la que aquí nos ocupa. Por tanto en principio una prensa como aquélla en la que se produjo el accidente fabricada en el año 1994 está bajo el ámbito de aplicación del Real Decreto 1435/1992 .

No obstante la disposición transitoria única del mismo Real Decreto 1435/1992 obligaba a admitir hasta el 31 de diciembre de 1994 la comercialización y la puesta en servicio de las máquinas conformes con la normativa vigente a 31 de diciembre de 1992. En este caso se pretende decir que la máquina había sido fabricada en 1994, cuestión perfectamente irrelevante, porque lo transcendente a efectos de la aplicación del Real Decreto 1435/1992 , a partir del cual habría que entender ilegal la comercialización y puesta en servicio de toda máquina carente de certificado de conformidad y marcado CE, es la fecha de comercialización y puesta en servicio y no la de fabricación. Por tanto no puede excepcionarse la aplicación del Real Decreto 1435/1992 en virtud de su disposición transitoria única en base a que la fecha de fabricación de la prensa fuese el año 1994, dado que para que dicha excepción operase sería preciso, en primer lugar, que la prensa se hubiese adquirido y puesto en servicio en 1994 y al respecto nada consta en hechos probados ni nada se pretende.

Si hipotéticamente llegásemos a admitir, lo que no ocurre por no resultar de los hechos probados, que la comercialización y puesta en servicio de esta máquina se hubiese producido en el año 1994, antes de la finalización del plazo concedido por la disposición transitoria única del Real Decreto 1435/1992 , le sería de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1495/1986 , dado que las prensas utilizadas en las empresas del sector siderometalúrgico, tanto las de embutición como las demás, se encuentran incluidas en los puntos 1.7 y 1.8 del anexo del citado Real Decreto.

Si fuese de aplicación el Real Decreto 1495/1986, en sus artículos 38 y 39 se contienen las siguientes disposiciones:

Los puestos de mando de las máquinas deben estar situados fuera de toda zona donde puedan existir peligros para los trabajadores. La puesta en marcha de la máquina sólo será posible cuando estén garantizadas las condiciones de seguridad para las personas. La puesta en marcha de la máquina si puede implicar peligro, sólo será posible por una acción voluntaria del operador sobre los adecuados órganos de marcha y, si se trata de máquinas de funcionamiento automático, deberá dotarse a las mismas de suficientes elementos de seguridad. Los órganos de puesta en marcha deben estar situados lejos de zonas de peligro, y protegidos de forma que se eviten accionamientos involuntarios.

La forma de garantizar documentalmente el cumplimiento de dichas disposiciones para que la máquina pudiera ser comercializada sería (artículo 3.2 .a) la autocertificación del fabricante.

De acuerdo con la disposición transitoria única del Real Decreto 1435/1992 , no solamente sería preciso para excepcionar la aplicación del citado Real Decreto que la máquina se hubiese comercializado y puesto en servicio en 1994 , sino también que en dicho momento cumpliese con las especificaciones del Real Decreto 1495/1986 , no solamente desde el punto de vista material (lo que no sucede), sino también desde el punto de vista documental, esto es, que dispusiera de la autocertificación del fabricante conforme al Real Decreto 1495/1986 . Pues bien, no consta probado ni tampoco se pretende incluir en hechos probados el hecho de que existiese tal autocertificación del fabricante. Sin embargo obra al folio 281 de los autos tal autocertificación, en la que el fabricante, Talleres Esna S.A., que no es parte en los autos, certifica que la prensa en la que se produjo el accidente es conforme al Real Decreto 1495/1986. Sin embargo lo hace el 5 de diciembre de 2005 , esto es, después del accidente y casi once años después de finalizado el periodo transitorio establecido en la disposición transitoria única del Real Decreto 1435/1992 . Ello revela claramente la inaplicabilidad al caso de dicha disposición transitoria, dado que a fecha del 31 de diciembre de 1994 la máquina no contaba con dicha autocertificación, lo que se viene a añadir al hecho de que no conste acreditado que la máquina fue adquirida y puesta en servicio antes del 1 de enero de 1995.

Es por tanto de aplicación el Real Decreto 1435/1992. Los puntos 1.2.2 y 1.2.3 del anexo I de dicha norma disponen que los órganos de accionamiento de las máquinas estarán colocados de tal manera que se pueda maniobrar con seguridad, estarán colocados fuera de las zonas peligrosas, estarán situados de forma que su maniobra no acarree peligros adicionales, estarán diseñados o irán protegidos de forma que el efecto deseado, cuando pueda acarrear un peligro, no pueda producirse sin una maniobra intencional y que la puesta en marcha de una máquina sólo deberá poder efectuarse mediante una acción voluntaria ejercida sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto.

La prensa en cuestión está incluida en el punto 9 del anexo IV del Real Decreto 1435/1992 , por lo cual, para poder garantizarse el cumplimiento de dichas exigencias generales, serían de aplicación los procedimientos previstos en las letras b y c del artículo 8.2 , esto es:

Si la máquina se hubiese fabricado sin respetar o respetando sólo en parte las normas nacionales de un Estado miembro de la Comunidad que recojan normas armonizadas cuya referencia se haya publicado en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» y que sean aplicables al tipo de máquina y a los requisitos esenciales de seguridad pertinentes debería haber sometido un modelo de la máquina al examen «CE» de tipo considerado en el Anexo VI del Real Decreto 1435/1992 , previo a la emisión del certificado de conformidad y a la colocación del marcado CE.

Si la máquina se hubiese fabricado con arreglo a las normas nacionales de un Estado miembro de la Comunidad que recojan normas armonizadas cuya referencia se haya publicado en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» y que sean aplicables al tipo de máquina y a los requisitos esenciales de seguridad pertinentes el fabricante podía elegir entre:

-constituir el expediente previsto en el Anexo VI y comunicarlo a un Organismo de control para que, tras acusar recibo de dicho expediente, lo conservase; o

-presentar el expediente previsto en el Anexo VI al Organismo de control, para que éste comprobase si las normas contempladas en el apartado 2 del artículo 5 habían sido aplicadas correctamente y, en caso afirmativo, expidiese un certificado de adecuación de dicho expediente; o

-presentar el modelo de la máquina al examen «CE» de tipo contemplado en el Anexo VI .

Pues bien, en relación con las condiciones de seguridad de las prensas verticales desde 1986 existía la norma UNE 81-602-86, incluida dentro de la serie de normas de seguridad aplicables a las máquinas. En dicha norma UNE se describía el doble mando manual como elemento de seguridad aplicable a las prensas verticales cuando no se limitaba el acceso a la zona móvil de las mismas, siendo evidente que dicho mecanismo no se ha seguido en este caso, apartándose así de la norma voluntaria. Hay que destacar que dicha norma UNE es mencionada en la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la utilización de los Equipos de trabajo elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en cumplimiento de la disposición final primera del Real Decreto 1215/1997 , guía que constituye un elemento de referencia para identificar y evaluar los riesgos del equipo (la prensa en este caso) conforme al artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997 . Resulta especialmente llamativo que, como se verá, un organismo de control como SIMECAL ignore la existencia de la norma UNE y de la Guía Técnica a la hora de emitir un certificado como el que después será analizado.

Hoy en día dicha norma UNE no está ya vigente, habiendo sido sustituida por otras normas UNE que incorporan normas armonizadas EN, emanadas del Comité Europeo de Normalización (CEN), como, por ejemplo, la norma UNE-EN 12622:2002 (Seguridad de las máquinas herramienta. Prensas plegadoras hidráulicas), la UNE-EN 13736:2003 (Seguridad de las máquinas- herramienta. Prensas neumáticas), con su actualización de 2005, la UNE-EN 13985:2003 (Máquinas-herramienta. Seguridad. Cizallas-guillotina), la UNE-EN 14656:2007 (Seguridad de las máquinas. Requisitos de seguridad de las prensas para extrusión de acero y metales no férreos), la UNE-EN 14673:2007 (Seguridad de las máquinas. Requisitos de seguridad para prensas hidráulicas para forjado en caliente de acero y metales no férreos), UNE-EN 289:2005 (Maquinaria para plásticos y caucho. Prensas. Requisitos de seguridad), UNE-EN 692:2006 (Máquinas-herramienta. Prensas mecánicas. Seguridad) o la UNE-EN 693:2001 (Máquinas-herramienta. Seguridad. Prensas hidráulicas).

En cualquier caso ni el fabricante en su certificación de 2005, ni SIMECAL a la hora de certificar la adecuación de la prensa al Real Decreto 1215/1997 manifiestan que dicha máquina cumpla norma UNE o EN de ningún tipo. Por consiguiente, de cara a la aplicación del Real Decreto 1435/1992, dado que se trataba de una prensa (incluida en el anexo IV del dicho Real Decreto) y no se había seguido norma armonizada alguna en su diseño, no cabía sino someter dicha máquina a un examen CE de tipo, lo que no se había hecho cuando la prensa se comercializó, ni se ha hecho con posterioridad en momento alguno, antes o después del accidente.

En definitiva la máquina no cumple ni materialmente ni formalmente los requisitos de seguridad exigibles. Podría discutirse si el empresario usuario de la máquina puede ser considerado responsable de dichas deficiencias, pero ello solamente podría ser hipotéticamente admisible si, como mínimo, hubiese cumplido con la diligencia que le resulta exigible en cuanto a la exigencia de las certificaciones de seguridad aplicables. Y, lo cierto, es que en el momento de producirse el accidente, la máquina carecía de certificación alguna de entre las exigibles. Esto consta así en los hechos probados y no es objeto de modificación ni siquiera en la redacción de los hechos probados que se propone.

Todo ello es un punto de partida inexcusable para analizar lo que se pretende incluir en los hechos probados respecto del estudio de adecuación al Real Decreto 1215/1997 realizado por SIMECAL. Al respecto hay que indicar en primer lugar que no han de confundirse los Reales Decretos 1435/1992 y 1215/1997, como parece que se pretende por el indebido cambio de la norma de referencia a la hora de emitir su certificación por el organismo de control SIMECAL. Frente a lo pretendido, el Real Decreto 1215/1997 no es "certificable", ni contempla "estudio de adecuación" alguno. El Real Decreto 1215/1997 es una norma de prevención de riesgos laborales y, por tanto, la comprobación de su cumplimiento debe llevarse a cabo mediante el sistema de identificación y evaluación de los riesgos y planificación preventiva mediante la actuación de trabajadores designados o servicios de prevención, tal y como disponen el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 39/1997 . Nada se pretende añadir en la relación de hechos probados al respecto, llamando la atención de esta Sala que en el documento de evaluación de riesgos aportado en los autos (folios 285 a 306) elaborado por Fraternidad Muprespa antes del accidente (en las fichas anexas figuran como fechas las de 17 de marzo, 18 de abril y 18 de mayo de 2005) se dice expresamente para el operario de prensas (folio 295) que debe "utilizar el dispositivo de protección de la prensa, mando a dos manos, correctamente, es decir, accionar cada mando con una mano" y ello debe hacerlo "siempre". El resultado, por tanto, del proceso de gestión preventiva que debe garantizar el cumplimiento empresarial del Real Decreto 1215/1997 no pasa por un certificado de un organismo de control, sino por la evaluación de riesgos (entendida en sentido amplio, desde la identificación del riesgo hasta la propuesta de medidas preventivas y su planificación) realizada por el servicio de prevención. Y de este proceso resultaba que era obligatorio el uso de doble mando manual.

Ha de recordarse que el citado Real Decreto 1215/1997 es aplicable a la prensa objeto de la litis desde el 27 de agosto de 1998 , años antes del accidente producido, conforme a la disposición transitoria única del citado Real Decreto. Cabe anticipar que, en el mismo sentido de las normas anteriormente vistas (el Real Decreto 1495/1986 y el Real Decreto 1435/1992 ), los puntos 1.1 y 12. del anexo I del Real Decreto 1215/1997 disponen que los órganos de accionamiento de los equipos de trabajo (como puede ser una prensa) deben estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales, no deben acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria y la puesta en marcha solamente se ha de poder efectuar mediante una acción voluntaria sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto. La identidad de las disposiciones reglamentarias con las contenidas en el Real Decreto 1435/1992 ha de llevar a una pareja interpretación.

La novedad esencial contenida en la reforma de la relación de hechos probados que se pretende consiste en decir que SIMECAL, un organismo de control acreditado, extendió el 14 de julio de 2006 un certificado de adecuación de la prensa sin exigir para ello modificación alguna de la misma. Analizando los folios que se citan (folios 284 y 495 de los autos, que reproducen un mismo documento) resulta que el 14 de julio de 2006 se expide un denominado "certificado de adecuación de equipos de trabajo conforme al R.D. 1215/1997 " en el que se dice "certificar" que se ha procedido a una denominada "inspección de adecuación" con resultado "favorable" del equipo de trabajo cuyos datos se detallan y que corresponde a la prensa con la que se produjo un accidente. Ese certificado se emite por un denominado "inspector de SIMECAL", llamado Iván Díaz de Geras Navarro, que dice actuar en representación de SIMECAL, empresa cuya denominación social completa es "Seguridad industrial, medioambiente y calidad S.L., con domicilio en la Avenida de los Reyes Leoneses 14, 4º J, edificio Europa, de León. El certificado se encabeza con la aseveración de que SIMECAL es un organismo de inspección acreditado para la aplicación del Real Decreto 1215/1997 , Directiva 89/655/CEE , modificada por la Directiva 95/63 /CE, sobre equipos de trabajo, de acuerdo con el punto 4 del artículo 4 de dicho Real Decreto .

La existencia y contenido de este certificado causa perplejidad a esta Sala a la vista de todo lo expuesto anteriormente y teniendo en cuenta también lo siguiente: El artículo 4 del Real Decreto 1215/1997 obliga al empresario a comprobar mediante personal competente antes de su primera utilización o después de cada montaje la seguridad de aquellos equipos de trabajo "cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación". Esto es, cuando los equipos de trabajo no se utilicen tal y como son suministrados por el fabricante y sea preciso instalar los mismos, de forma que su seguridad pueda ser condicionada por la forma en que se hayan instalado, se obliga al empresario a comprobar que esa instalación es correcta desde el punto de vista de la seguridad y para ello requiere que lo haga mediante personal competente. Sin embargo dicha instalación no es certificable en el sentido del Real Decreto 1435/1992 y el Real Decreto 1215/1997 no establece tampoco ningún sistema de certificaciones.

La emisión de un llamado "certificado" respecto de la instalación carece por tanto de toda base jurídica y por tanto únicamente habría de tomarse como una declaración formal por parte del técnico que ha comprobado la instalación del equipo. Lo asombroso es que la entidad SIMECAL y el técnico que dice representar a la misma se exceden notablemente de todo apoyo reglamentario y dicen certificar la adecuación del equipo al Real Decreto 1215/1997 .

Como se ha dicho, no existe vía alguna para certificar con efectos jurídicos la adecuación de un equipo de trabajo al Real Decreto 1215/1997 . La comprobación de que un determinado equipo de trabajo cumple con el citado Real Decreto es una actividad de evaluación de riesgos conforme al artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuya realización a instancias de los empresarios está reservada por el artículo 31.3 de la misma Ley a los servicios de prevención de riesgos laborales acreditados por las autoridades laborales, de manera que la conducta de SIMECAL y de su técnico supone el ejercicio de una actividad propia de los servicios de prevención sin contar con la acreditación exigible, lo que constituye una infracción administrativa tipificada como muy grave por el artículo 13.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000 ).

El artículo 9.5 de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que los Juzgados y Tribunales facilitarán a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de la misma, los datos de trascendencia para la función inspectora que se desprendan de las actuaciones en que conozcan y que no resulten afectados por el secreto sumarial. Por ello se dispone que se deduzca testimonio de esta sentencia y del folio 283 de los autos y sea dirigido a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de León a los efectos de la práctica de las diligencias que correspondan para dilucidar eventuales responsabilidades administrativas.

Es cierto que existirían otras dos vías para realizar comprobaciones de los equipos fuera del ámbito de la evaluación de riesgos laborales y de los servicios de prevención:

La primera, que es la prevista por el artículo 4 del Real Decreto 1215/1997 , sería la comprobación de la instalación del equipo. Pero en este caso no estamos ante un certificado que compruebe la instalación, a pesar de la cita forma del artículo 4.4 del Real Decreto 1215/1997 , puesto que expresamente se dice que se "certifica" la adecuación del equipo al Real Decreto 1215/1997 , lo que tiene un alcance mucho mayor. Por otra parte la instalación de la prensa no guarda relación con la forma de producción del accidente, el cual tiene que ver con el diseño de la máquina suministrada por el fabricante. En este sentido llama la atención que la empresa SIMECAL, que según se dice es un organismo de control acreditado, acceda a certificar la indicada adecuación después de haberse producido el accidente, por lo que claramente ha de ser consciente de la confusión que introduce cuando dice certificar dicha adecuación, máxime cuando el accidente ya revelaba con toda claridad, incluso si se ignorasen cuestiones básicas sobre seguridad que cualquier profesional debe conocer, que el manejo de la prensa con pedal no cubría los requisitos generales de seguridad exigibles.

La otra vía de comprobación de equipos de trabajo fuera del sistema de evaluación de riesgos laborales es, en el caso de las máquinas sujetas, como es ésta, según se ha visto,

al Real Decreto 1435/1992 , la emisión de una declaración de conformidad CE, actividad reservada por el artículo 15 de la Ley 21/1992, de Industria , por los artículos 41 y siguientes del Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre , y por el propio Real Decreto 1435/1992 , a los organismos de control acreditados. En este caso SIMECAL dice ser en el certificado un "organismo de inspección acreditado", figurando en el certificado el símbolo de la entidad acreditadora ENAC, pero es destacable que, pese a ello, no se procede a certificar la máquina conforme al Real Decreto 1435/1992 , sino a certificar la adecuación como equipo de trabajo al Real Decreto 1215/1997 . Se introduce así una grave confusión sobre el alcance jurídico de la actividad desarrollada que obvia las diferencias conceptuales de ambas actividades y, sobre todo, el hecho de que la máquina en cuestión no había sido sometida a un examen CE de tipo y carecía de declaración de conformidad según el Real Decreto 1435/1992 .

Por otro lado no es pensable que en este caso estemos ante la aplicación de un plan de puesta en conformidad con arreglo a la disposición transitoria única del Real Decreto 1215/1997 . La prensa estaba en funcionamiento y puesta a disposición de los trabajadores antes del 27 de agosto de 1997 , día de entrada en vigor del citado Real Decreto, según su disposición final tercera , por lo que, conforme a la disposición transitoria única del Real Decreto, sus exigencias le serían aplicables a partir del día 27 de agosto de 1998 , como ya se ha dicho, lo que para este caso ninguna transcendencia tiene, dado que la prensa incumplidora de las exigencias de dicho Real Decreto seguía en funcionamiento en la misma empresa años después en el momento en que se produce el accidente objeto de la litis. Pero los planes de puesta en conformidad a los que alude esa disposición transitoria única son resoluciones de las autoridades laborales relativas a todo un sector económico, lo que en este caso no consta que se hubiese producido. Incluso si así hubiese sido hay que recordar que el plazo máximo para su aprobación sería de doce meses desde la entrada en vigor del Real Decreto y tendría un plazo máximo para su aplicación de cinco años, que se habría agotado por tanto, como máximo, el 27 de agosto de 2003, años antes del accidente. Finalmente hay que tener en cuenta que la misma previsión reglamentaria contenida en la disposición transitoria única del Real Decreto 1215/1997 respecto a los planes de puesta en conformidad es ilegal por ser contraria a la Directiva 89/655/CEE y por tanto es nula y ha de ser considerada como inexistente, de acuerdo con la sentencia de 14 de septiembre de 2004 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-168/2003. Es por tanto impensable que la certificación emitida en julio de 2006 por SIMECAL pudiera pretender ampararse en algún tipo de plan de puesta en conformidad.

La situación es sin duda grave si se toma en consideración que estamos ante una prensa operada mediante pedal, claramente contraria a norma, que incumple de forma palmaria la reglamentación de seguridad aplicable de forma que es imposible que se le escape a cualquier técnico con un mínimo nivel de formación, de manera que solamente de forma extraordinariamente negligente o dolosa es pensable que se pueda llegar a certificar favorablemente tal tipo de máquina. En tales condiciones se concluye fácilmente que el organismo de control, si tal fuese la condición legal de SIMECAL, ha incumplido las obligaciones que le impone el artículo 47.1, puntos.h, i y j, del Real Decreto 2200/1995 , haciendo justamente lo contrario de lo que dicha norma prescribe. Estamos por tanto ante una conducta de infracción grave tipificada en los puntos e y/o f del artículo 31.2 de la Ley 21/1992, de Industria , lo que incluso puede ser considerado como infracción muy grave, conforme al artículo 31.1 , si tomamos en consideración las circunstancias, esto es, que expresamente se actúa para mantener en servicio una máquina que produce un riesgo grave e inminente para la seguridad e integridad física de sus usuarios y precisamente porque ya se ha producido un accidente grave para uno de ellos, en sentido precisamente inverso al que debe inspirar la filosofía de un organismo de control.

Con todo lo dicho anteriormente se concluye con facilidad que la modificación solicitada por la empresa recurrente, intentando ampararse en la certificación emitida por SIMECAL para justificar el cumplimiento por la prensa de la legalidad vigente, carece de todo fundamento y es una alegación que debe ser por completo rechazada por esta Sala, dando lugar incluso a que, como se ha dicho, se comuniquen los hechos a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que por parte de ésta se pueda exigir las responsabilidades administrativas a las que haya lugar a la entidad denominada SIMECAL, según lo que anteriormente se ha expuesto. Si la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que se remite el testimonio de esta sentencia ordenado, estimase que la competencia para la investigación y sanción de algunas de las posibles infracciones corresponde a la Consejería de Industria de la Junta de Castilla y León, podrá en su caso remitir el resultado de sus actuaciones al órgano competente.

CUARTO.-La última modificación fáctica pretendida, con el mismo amparo procesal, intenta suprimir del ordinal tercero de los hechos probados la parte en la que se dice que la máquina de referencia carecía de resguardos o dispositivos que impidieran el acceso a las zonas peligrosas o que detuvieran las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas, tal como dispone el anexo I, punto 1.8, del Real Decreto 1215/1997 . Efectivamente el contenido estrictamente jurídico de este hecho probado ha de tenerse por no puesto, dado que su lugar natural son los fundamentos de Derecho, pero ello no significa estimar este motivo de recurso en cuanto tal, dado que carece de virtualidad para alterar el sentido del fallo.

QUINTO.-Al amparo de la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se esgrime otro motivo de recurso en el que se denuncia la vulneración del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que ninguna infracción de las normas de prevención de riesgos laborales sería imputable a la empresa.

Por todo lo que ya se ha dicho hasta ahora se concluye fácilmente que el motivo ha de ser desestimado.

A la prensa en cuestión le es aplicable el Real Decreto 1435/1992. La fecha relevante a tales efectos no es la de su fabricación (1994 , según los hechos probados), sino la de su comercialización y puesta en servicio, que no consta que sea anterior al 1 de enero de 1995. En todo caso, si fuese anterior, no podría ser anterior al 1 de enero de 1994, dado que fue fabricada dicho año. En ese caso, para beneficiarse de las previsiones transitorias del Real Decreto 1435/1992 sería preciso que la máquina cumpliese los requisitos del Real Decreto 1495/1986 , cosa que no ocurre, ni formalmente, dado que en tal fecha faltaba la autocertificación del fabricante (que no se emite hasta casi once años después, una vez producido el accidente), ni materialmente, dado que, como ya se dijo anteriormente, el diseño del modelo de máquina (prensa con mando de pedal) incumple los requisitos de dicho Real Decreto.

Por tanto la prensa está incluida también ratione temporis en el anexo IV del Real Decreto 1435/1992 , por lo que le era de aplicación el procedimiento agravado de certificación de conformidad a las exigencias generales de dicho Real Decreto mediante la intervención de un organismo de control y, en la medida en que no se ampara en norma UNE que sigua norma armonizada EN, mediante un procedimiento agravado denominado "examen CE de tipo", el cual no se ha seguido y mediante el cual se debería haber comprobado que el nivel de seguridad resultante del modelo de máquina cumplía las exigencias generales del Real Decreto 1435/1992 y, como mínimo, era superior al resultante de aplicar las normas armonizadas en su caso aplicables.

Es cierto que la responsabilidad de obtener la declaración CE de conformidad correspondía al fabricante de la prensa y no a su comprador. Sin embargo la diligencia profesional exigible a un usuario profesional, como es una empresa, que adquiere para su uso una máquina, incluye la obligatoriedad de que compruebe si la misma dispone de las declaraciones, marcados o certificaciones legalmente aplicables. Si así lo hace se podría discutir hasta qué nivel de comprobaciones y profundidad habría de llegar la actividad de identificación y evaluación de riesgos laborales que compete al usuario que es a su vez empleador, puesto que parece obvio que cuando se adquiere una máquina o equipo sujeto a un sistema legal de certificación de conformidad a norma no puede exigirse su completa reiteración máquina a máquina a través del procedimiento de evaluación de riesgos. Tal cuestión no es preciso resolverla aquí, porque cuando, como en este caso sucede, la máquina que se adquiere carece de las declaraciones, marcados o certificaciones de conformidad exigibles, entonces el empresario no puede ampararse en las mismas para eximirse de aspecto alguno relativo la identificación y evaluación de riesgos laborales de dicha máquina. Todo ello con independencia de las posibles acciones que en vía de regreso pudiera ejercitar contra los fabricantes y suministradores, cuya responsabilidad en el ámbito del recargo o indemnizatorio de cara al trabajador, resultante del artículo 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , no es preciso dilucidar aquí al no figurar como partes del proceso. No existe litisconsorcio pasivo necesario al encontrarnos ante un supuesto de responsabilidad solidaria, en el cual el deudor puede demandar a uno o a varios de los responsables hasta el cobro total de la deuda, sin perjuicio de las acciones que en función de sus relaciones internas puedan dirigirse estos entre sí en el orden jurisdiccional que corresponda.

Esta conclusión no se ve alterada por la existencia del certificado emitido por SIMECAL, sobre el cual ya hemos indicado su absoluta falta de base jurídica, además de su carácter gravemente incorrecto en relación con el pronunciamiento de fondo. Esto es así no solamente por cuanto dicho certificado es posterior a la fecha del accidente, sino también porque no puede suplir a un examen CE de tipo que es el que debería pasar la máquina conforme al Real Decreto 1435/1992 . Por otra parte hay que recordar que, aún cuando la máquina estuviese certificada y marcada correctamente, el empresario no puede seguir usando la misma si comprueba que presenta defectos de diseño o de construcción que afectan a la seguridad y salud de las personas, incluidos los trabajadores. Y, en este caso, aún en la hipótesis de que previamente hubiera existido una declaración de conformidad y marcado subsiguiente a un examen CE de tipo, un análisis con un mínimo de profesionalidad del accidente de trabajo producido a través de sus trabajadores designados o servicios de prevención debería haber concluido que la máquina no cumplía con las exigencias generales de seguridad del Real Decreto 1435/1992 ni con las del Real Decreto 1215/1997 , algo que ya había puesto de manifiesto el servicio de prevención de Fraternidad Muprespa en su evaluación de riesgos previa al accidente cuando exigía el uso del doble mando manual. Ese conocimiento no puede ser obviado por la posterior emisión de un certificado por un organismo de control, ni siquiera si dicho certificado se acomodase, cosa que tampoco ocurre, a las exigencias de un examen CE de tipo del Real Decreto 1435/1992 . Por tanto el documento emitido por SIMECAL no solamente es gravemente incorrecto y contrario a la práctica que sería exigible a un organismo de control, como ya se ha dicho, sino también perfectamente inútil para la finalidad pretendida por la empresa recurrente.

En este sentido hay que tener en cuenta que, como ya se ha dicho y reiterado, a la prensa en cuestión le es de aplicación desde el 27 de agosto de 1998, años antes del accidente, el Real Decreto 1215/1997 , cuyas exigencias en relación con lo que aquí nos ocupa son iguales a las contenidas en el Real Decreto 1435/1992 .

Dichas exigencias implican, como ya se dijo, que las zonas peligrosas de las máquinas, como es la matriz, no deben ser accesibles, al menos cuando las mismas están o puedan ponerse en movimiento. Esa configuración de la máquina es posible si su sistema de alimentación fuese mecanizado o automático o si, aún siendo manual, la posibilidad de puesta en marcha quedase restringida al momento en que se enclavase una protección o resguardo. Es cierto que, no siendo automática la alimentación, el segundo sistema reduciría enormemente el ritmo de trabajo y, por tanto, la producción. Es por ello que ha venido admitiéndose como excepción, entendiendo la misma permitida por las citadas normas, que, en el caso de las prensas de alimentación manual, que se deje abierta la zona de acceso, siempre y cuando quede garantizado que en el momento del accionamiento el trabajador usuario de la máquina no pueda acceder al interior de la matriz. Esto se podría lograr mediante el alejamiento del mando respecto de la zona de riesgo, lo que implicaría igualmente grandes pérdidas de productividad, por lo que se viene admitiendo que, incluso estando accesible la matriz, el mando pueda estar situado en la zona de operaciones para permitir un trabajo a ritmo, siempre y cuando ese mando sea manual y además exija el uso simultáneo de ambas manos, de manera que sea imposible que baje el troquel cuando alguna de las manos no esté ocupada pulsando el mando de accionamiento.

Se señala en la Nota Técnica de Prevención 256 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (NTP-INSHT 256), relativa a prensas verticales, que el mando a dos manos es "aquel que necesita necesariamente el uso simultáneo de ambas manos, para generar la señal de embrague" y puede ser por botones o por palanca, añadiéndose que la idiosincrasia de este método de protección, es ocupar ambas manos del operador fuera del espacio peligroso del troquel, durante todo el ciclo de la máquina que, evidentemente, es cuando en fase de producción tiene el operador el máximo riesgo de accidente. Se añade que este sistema tiene muchas limitaciones, deficiencias y efectos negativos, tanto técnicos, humanos así como económicos y que en todo caso debe cumplir una serie de prescripciones conforme a las normas UNE aplicables. En todo caso no sería aceptable, según la NTP-INSHT 256, en el caso de prensas con embrague positivo de revolución total, siendo aceptable únicamente en prensas con embrague de fricción de revolución parcial. Para ello es exigible que la prensa disponga de dispositivo antirrepetidor y su alimentación sea manual, operando golpe a golpe. El mando debe ser colocado a una distancia de seguridad suficiente. Ese sistema además solamente protege frente al riesgo de atrapamiento (no de proyecciones u otros) y en el uso normal de la máquina (no en operaciones de mantenimiento).

En concreto las características del mando de accionamiento a dos manos se tratan en la Nota Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene número 70, que se remite para mayor precisión a las normas UNE entonces existentes (20109 - 20119 - 20127 - 20324 - 20416), debiendo recordarse que hoy ya existe norma armonizada EN que sería aplicable, en concreto la norma UNE-EN 574:1997 (Seguridad de las máquinas. Dispositivos de mando a dos manos. Aspectos funcionales. Principios para el diseño). Hay que destacar que la NTP-INSHT 256 fue elaborada en 1989 y sustituyó a la NTP-INSHT 69, que databa de 1983. A su vez la NTP-INSHT 70 data de 1983.

Por otro lado no cabe olvidar que estamos refiriéndonos en este caso a la protección del trabajador que maneja la prensa, pero que obviamente un sistema así exige también garantizar que ningún otro trabajador pueda acceder a la zona de la matriz en el momento en que el usuario de la máquina pueda accionar la misma. En todo caso esta es otra cuestión que carece de incidencia en este supuesto concreto.

En conclusión, cuando menos desde la entrada en vigor del Real Decreto 1495/1986 ha de entenderse obligatorio que en las prensas cuya zona de alimentación esté abierta en el momento de ser accionadas y bajar el troquel, las mismas cuenten como menos con doble mando manual que cumpla los requisitos aplicables, estando desde luego proscrito el pedal como método de accionamiento de las mismas si no va acompañado de otras medidas de seguridad. Una prensa accionada mediante pedal en la cual el trabajador esté a una distancia que le permita introducir las extremidades superiores en la zona de la matriz sin otra medida de seguridad eficaz que lo impida es desde luego ilegal y no puede ser comercializada ni usada, habiendo de considerarse que el riesgo que supone para la vida e integridad física de los trabajadores usuarios es de extrema gravedad. Este principio desde hace ya muchos años es algo notorio y forma parte del acervo de conocimientos básicos de cualquier técnico de seguridad o ingeniero, habiendo de considerarse que su desconocimiento es constitutivo de una negligencia profesional grave.

En definitiva el accidente de trabajo se ha producido debido exclusivamente a una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Dicha infracción es imputable desde luego al empresario, con independencia de cualesquiera otras responsabilidades de fabricantes, suministradores y técnicos que pudieran exigirse o dar lugar a acciones de repetición. Esto es así porque el empresario estaba legalmente obligado a garantizar la vida y seguridad de sus trabajadores proporcionando a los mismos equipos de trabajo adecuados y que cumplieran las normas de seguridad y, sin embargo, no lo hizo, al no haber exigido de su suministrador que la máquina estuviera debidamente certificada conforme a las normas aplicables, resultando que carecía de los dispositivos necesarios para que los trabajadores pudieran desempeñar su actividad y manejar la misma con el nivel de seguridad exigido. Debido a ello se produjo el accidente, causando grave daño a la integridad física del trabajador usuario de la máquina. Se cumplen por tanto los requisitos de infracción de normas de prevención y causalidad exigidos por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-En último lugar y con carácter subsidiario se esgrime otro motivo con el mismo amparo procesal que el anterior en el que se vuelve a denunciar vulneración del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta vez para sostener que, en el caso de que se apreciase que procedía la imposición del recargo, el porcentaje del mismo debería quedar reducido al mínimo del 30%.

El recargo de prestaciones tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se construye una figura con elementos propios del Derecho sancionador. La finalidad originaria del recargo de prestaciones a partir de la fijación de una responsabilidad objetiva con indemnización tasada en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 es modular dicho sistema, abriendo un resquicio para una indemnización superior a la tasada en aquellos casos en los que se pueda imputar culpa al empresario como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. Al recargo se le confiere además una funcionalidad de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral, en la medida en que la prohibición de su aseguramiento busca incitar al empleador a adoptar las medidas preventivas exigidas, al no poder transferir el coste de los incumplimientos a una compañía aseguradora.

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la Entidad Gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. A dicha fijación se le ha dado con ello un significado sancionador, en la medida en que lo relevante para la fijación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50% supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo.

Ahora bien, el silencio de la norma legal sobre los criterios de fijación del porcentaje de recargo no deben interpretarse como la apertura de un espacio de discrecionalidad administrativa, puesto que en ese caso se incurriría en una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Por el contrario, al situarnos en un terreno punitivo, han de aplicarse los criterios propios del Derecho Punitivo, si bien a este respecto nos encontramos con dos opciones. La primera de ellas sería la de acudir analógicamente a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , así como a los artículos 21 y 22 del mismo en los que se relacionan las circunstancias atenuantes y agravantes. Sin embargo, buscando la misma ratio legal que inspira el procedimiento de recargo de prestaciones, no ha de ser esa la referencia, sino aquélla que presenta una mayor analogía, que es la contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales. Son estos mismos criterios los que, debidamente acreditados en la relación de hechos probados, deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo aplicado y, en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa, han de servir como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación. No obstante el expediente de recargo es distinto al procedimiento sancionador que en su caso se tramite y, por tanto, no puede entenderse que a la hora de dictar la resolución del recargo el órgano administrativo o judicial esté en modo alguno vinculado a la tipificación de la infracción administrativa y la graduación de la sanción propuesta en el acta de Inspección.

Por otro lado ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, puesto que en caso contrario, en aquellos supuestos en los que fuesen varios los sujetos responsables solidarios del recargo, no sería posible diferenciar porcentajes distintos para cada uno de ellos, con independencia de las acciones que posteriormente ejerciten entre sí para repartir entre ellos el coste económico del recargo en función de sus propias relaciones internas como codeudores.

Pues bien, en este caso la valoración de la gravedad del riesgo producido mediante la infracción, la potencialidad lesiva de la situación de incumplimiento y los perjuicios que por ello se podían causar y el nivel de culpabilidad o negligencia grave implicado en la infracción existente, teniendo en cuenta la omisión de la diligencia mínima exigible tanto en el plano documental de certificación como en el material de medidas de seguridad, prolongándose además el incumplimiento durante muchos años, llevan a la conclusión de que el recargo debía imponerse en un grado elevado. No existen motivos por tanto para rebajar el mismo respecto del 40% impuesto por la Administración.

El motivo es desestimado y, con ello, el conjunto del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 300 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por Manufacturas de Aluminio San Antonio S.L. contra la sentencia de 16 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social número uno de León (autos 743/2007 y acumulados 751/2007 del Juzgado de lo Social número 3 de León), confirmando el fallo de la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 300 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se dispone que se deduzca testimonio de esta sentencia y del folio 283 de los autos y que se remita tanto a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de León a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.