Sentencia SOCIAL Nº 2814/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1382/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1382/18-B Sent. Núm. 2814/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª EVA GOMEZ SANCHEZ

Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 20 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2814/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lucía y Dª Macarena contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 1500/13, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Lucía y Dª Macarena contra Texbi S.L y Administración Concursal Benigno, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.-Dª Lucía, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Texbi S.L., desde el 14.3.2009, con la categoría profesional de dependienta, en el centro de trabajo sito en centro Comercial Metromar 'Suite Blanco', Mairena del Aljarafe,.

II.-En autos consta:

* Contrato de trabajo por tiempo indefinido, a tiempo parcial, de 14.3.2009, de 24 horas semanales, distribuidas de lunes a sábado 4 horas diarias según turno de empresa (folios 60 y 61).

* En fecha de 1.5.2010 se pactó la ampliación de jornada a 40 horas semanales (folio 62).

III.-Dª Lucía estuvo en situación de I.T. desde septiembre de 2012.

IV.-La empresa no le ha pagado la nómina de abril de 2013, ni la indemnización por extinción de contrato.

V.-La actora comunicó a la empresa, por escrito de 24.4.2013, la voluntad de extinguir su contrato de trabajo con efectos de 1.8.2013, en los términos que constan en folio 58, que se da por reproducido. La empresa, por escrito de 22.4.2013, le comunicó la aceptación de su petición (folio 59).

VI.-Dª Macarena, N.I.F. NUM001, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Texbi S.L. desde el 9.12.2008, con la categoría profesional de dependienta, en el centro de trabajo sito en Centro Comercial Metromar Suite Blanco, Mairena del Aljarafe.

VII.-En autos consta:

Contrato de trabajo por tiempo indefinido, de 9.12.2008, con una jornada de 24 horas semanales distribuidos de lunes a sábado 4 horas diarias según turnos de empresa (folios 77 y 78).

* En fecha de 1.2.2009 se modificó la jornada a tiempo completo (folio 79).

* En fecha de 30.10.2012, tras la solicitud de la trabajadora de la reducción de jornada por guarda legal, la empresa le comunicó que su horario de trabajo sería de lunes a sábados de 10:00 a 15:00 horas, a partir del día 3.12.2012 (folio 80).

VIII.-Dª Macarena, por escrito de 19.4.2013, solicitó la extinción del contrato con efectos de 26.4.2013, en los términos que constan en folio 124, que se da por reproducido. La empresa le comunicó por escrito de 26.4.2013 la aceptación de la extinción del contrato (folio 125).

IX.-La empresa no le ha abonado la nómina de abril de 2013 ni la indemnización por extinción de contrato.

X.-El Juzgado de lo Mercantil nº 18 de Madrid, en los autos 386/2013, dictó auto de 12.6.2013 por el que declaraba a la demanda en situación de concurso voluntario, nombrando a KPMG Concursal S.L.P y BBVA S.A. como administradores concursales (folio 101).

XI.-La relación laboral se regía por el Convenio colectivo para comercio textil, quincalla y mercería de Sevilla (folios 28 a 57).

XII.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 27.09.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 14.10.2013 (folio 5 y 6), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-En la demanda origen de las presentes actuaciones las dos actoras desglosaron y cuantificaron de forma individualizada las diferentes partidas integrantes de la cantidad pretendida por cada una de ellas. De ellas, siete eran comunes -la indemnización por la rescisión del contrato motivada por la modificación sustancial de las condiciones laborales impuesta por su empleador, el salario de los días trabajados en el mes de abril de 2013, la parte proporcional de las pagas extraordinarias de junio y Navidad de 2013, de la ayuda familiar y de las vacaciones devengadas a la fecha de su cese y los atrasos sin mayor concreción- y, las tres restantes, - comisión, festivo y asistencia - privativas de una trabajadora.

II.-Contra la sentencia que estimó en parte la demanda dirigida frente a quien fue su empleadora, que se encuentra en situación de concurso, recurren ahora en suplicación a través de un único motivo fundado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Letrada que las representa estructura su argumentación en tres apartados, aunque formalmente no aparezcan configurados como tales, en los que expresa su disconformidad con el montante de la indemnización reconocida, con la desestimación de las demandas en relación al concepto 'atrasos', y, por último, con el pronunciamiento referido al alcance de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial. En su desarrollo denuncia varias infracciones legales de distinta naturaleza y significación, lo que en buena técnica suplicacional debió dar lugar al planteamiento de motivos independientes, si bien tan defectuosa formulación no impide su examen en aras de la más completa tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- I.-En lo que respecta a la pretensión indemnizatoria el órgano de instancia ha reconocido a las Sras. Macarena y Lucía la suma de 1.862,95 euros y 3.739,17 respectivamente, importes de los que disiente la parte recurrente argumentando que dado que la primera disfrutaba de reducción de jornada por cuidado de hijo el salario que se debe tomar en consideración para su cálculo conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 18 del Estatuto de los Trabajadores es el correspondiente a la jornada completa, que cifra en 43,77 euros. En cuanto a la segunda aduce que el montante reconocido es inferior al que le corresponde en razón del salario diario computable de 47,93 euros.

II.-El reproche referido a la Sra. Macarena merece ser estimado pues la sentencia de instancia ha cuantificado la indemnización por cese a partir del salario correspondiente a la jornada reducida infringiendo la norma cuya vulneración se le achaca, En consecuencia partiendo de la antigüedad de 9 de diciembre de 2008 y del salario correspondiente a la jornada completa establecido en el convenio colectivo aplicable para su categoría profesional de dependiente de 865,86 euros más un cuatrienio de 43,39 euros, y computando doce mensualidades y cuatro pagas extraordinarias, la suma resultante es de 39,85 euros diarios (909,25 x 16: 365), sin que pueda adicionarse suma alguna en concepto de promedio de comisiones cuyo importe no especifica la recurrente ni figura en la relación de probanzas, el montante de la indemnización que le corresponde asciende a 3.519,95 euros (88,33 días x 39,85 euros).

En lo que respecta a la Sra. Lucía la indemnización a la que tiene derecho en razón de una antigüedad de 14 de marzo de 2009 y del salario diario de 39,85 euros es de 3.320,70 euros (83,33 días x 39,85 euros), resultando aplicables las mismas consideraciones en relación a las comisiones que las que hemos efectuado respecto de la Sra. Macarena. Consiguientemente, siendo superior la suma reconocida en la instancia procede desestimar en este punto el recurso dada la prohibición de la reformatio 'in peius'.

TERCERO.- I.-En lo que a la cuestión abordada en el segundo apartado del motivo se refiere la razón por la que la sentencia impugnada no acoge la partida relativa a los atrasos radica en que las trabajadoras se limitaron a solicitar en la demanda la cantidad de 1019,20 euros por tal concepto pero sin 'aclarar a qué corresponde ni constar documentalmente ni de otro modo de que se trata, siendo así que es a ellas a quien les corresponde la carga de la prueba, conforme al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

II.-Las recurrentes se oponen a esta argumentación señalando que la empresa no puede eludir su responsabilidad alegando indefensión 'como si de algo sorpresivo y desconocido se le estuviera hablando', máxime, añaden, cuando en su ramo de prueba figuran las nóminas donde se recoge una retribución inferior a la que deberían haber percibido de conformidad con lo establecido en la Tablas Salariales del Convenio Colectivo aplicable en el sector de comercio del sector textil de la provincia de Sevilla, publicadas en el Boletín Oficial de la provincia de 13 de diciembre de 2012, extendiéndose seguidamente con amplitud sobre las cantidades que deberían haber percibido por los distintos epígrafes remuneratorios en el año 2012 y en los meses trabajados de 2013 teniendo además en cuenta la reducción de jornada de la Sra. Macarena y concluyendo que la demandada ha de ser condenada al pago de las diferencias reclamadas en aplicación del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con lo dispuesto en el art. 1 del Código Civil.

III.-El intento de que esta Sala entre a valorar por primera vez la procedencia y ajuste numérico de las cantidades reclamadas en concepto de atrasos en los términos que ahora se plantean está condenado al fracaso pues como ya se ha indicado el motivo por el que la juzgadora rechazó esa partida no fue de carácter jurídico-sustantivo sino procesal al entender en suma que las alegaciones efectuadas al respecto por la Letrada de la parte actora en el acto de juicio entrañaban una variación sustancial de la demanda como asumen tácitamente la propia parte recurrente al razonar en la forma en que lo hacen.

Pues bien, ante la manifestación vertida por el Letrado de la parte demandada en el acto de juicio en el sentido de que lo apuntado de contrario en relación a ese concepto le generaba indefensión, la Letrada de las trabajadoras pudo solicitar la suspensión de la vista a fin de subsanar la demanda, lo que no hizo, guardando silencio en relación a lo aducido de contrario. Una vez dictada la sentencia en el sentido reseñado, si las trabajadoras no estaban conformes con la decisión adoptada por entender que la ampliación de la demanda realizada en la vista oral no comportaba una alteración sustancial lesiva del derecho de defensa de la contraparte o que en su caso la juzgadora tuvo que acordar la retroacción de las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda para que la pudiesen subsanar, debieron utilizare la vía del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la anulación de las actuaciones de forma que el órgano de instancia se pronunciase sobre el fondo de dicha pretensión, o se repusiesen los autos al trámite procesal señalado, lo que no han hecho.

Resta señalar que las consecuencias adversas para la actoras que derivan de lo hasta aquí razonado son imputables exclusivamente a su propia actuación tanto por los argumentos expuestos como porque en su demanda, redactada con asesoramiento jurídico, se limitaron a solicitar una cantidad a tanto alzado en concepto de 'atrasos' sin especificar cuál era su causa ni el período al que correspondían ni ninguna otra circunstancia identificativa. Conducta que esta Sala no puede ignorar para entrar a conocer, 'per saltum', de una cuestión que no fue analizada por el órgano de instancia al apreciar un óbice procesal que no se ha sido combatido adecuadamente en el recurso. De proceder así este Tribunal no ejercería la función revisora que legalmente tiene atribuida sino que ejercería una competencia como si fuese un órgano de instancia que no puede asumir por la vía procesal escogida por la recurrente y vulneraría las garantías de contradicción y no indefensión de la contraparte.

CUARTO.- I.-Como última cuestión a resolver, que conforma el tercer apartado del motivo, queda la referida al alcance de la responsabilidad legal y subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en el pago de las cantidades reconocidas, respecto de la cual la sentencia de instancia ha excluido tanto la indemnización por la rescisión de la relación laboral al no figurar incluida esa causa de extinción en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, pronunciamiento que las recurrentes no cuestionan lo que impide a la Sala manifestarse al respecto por mor de la obligada congruencia, como la ayuda familiar y las comisiones sobre la base de su supuesto carácter extrasalarial, al que se oponen las trabajadoras recurrentes.

II.-En contra de lo que mantiene la juez 'a quo' las comisiones derivadas de las ventas efectuadas por las actoras constituyen un complemento por cantidad de trabajo que tiene por finalidad estimular y compensar el esfuerzo en el desempeño de las funciones comerciales, que tiene una clara e indiscutible naturaleza salarial de acuerdo a lo dispuesto n los apartados 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores lo que justifica la revocación de la sentencia de instancia en este punto.

III.- La ayuda familiar es un complemento previsto en el art. 44 convenio colectivo aplicable en el sector del comercio textil de la provincia de Sevilla (BO 8- 4-08) en favor de todo trabajador casado, viudo con hijos a su cargo, o soltero cabeza de familia, consistiendo en una cantidad que se abona en el mes de septiembre de cada año y cuyo importe en 2012 era de 216,22 euros. A la vista de esta regulación su naturaleza es la propia de una mejora voluntaria de la protección familiar de la Seguridad Social que se abona al inicio del curso escolar en una cuantía que no resulta en modo alguno desproporcionada, atendiendo a la situación familiar del trabajador y que por lo tanto encuentra encaje en el art. 239 de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente no ha aportado ningún elemento de juicio que pueda desvirtuar ese carácter, más allá de que está sujeto a cotización a la Seguridad Social lo que no resulta determinante a los efectos perseguidos, reconociendo por el contrario que se trata de un concepto con el que se trata de favorecer a los trabajadores con responsabilidades familiares, lo que corrobora que no se abona como contraprestación a los servicios sino como una 'ayuda' para que hagan frente a esas responsabilidades, lo que impide acoger la tesis que defiende.

QUINTO.-Cuanto se deja razonado en los fundamentos precedentes conduce a la estimación parcial del recurso de las actoras sin que haya lugar a la imposición de costas dado el signo del mismo y no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Lucía y Dª Macarena contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 1500/2013, seguidos a su instancia frente a Texbi, S.L., los administradores concursales de dicha sociedad y el Fondo de Garantía Salarial, que se revoca en parte en el sentido de fijar el importe de la indemnización que le corresponde a la Sra. Macarena en 3.519,95 euros y de declarar que la responsabilidad del FOGASA alcanza a las comisiones, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1382-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-1382-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.