Sentencia SOCIAL Nº 2821/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2436/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02821/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000782
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002436 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000129 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
ABOGADO/A: ÓSCAR ALMANZA ÁLVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ELISA BRUGADA CLIMENT, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 2821/18
En OVIEDO, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002436/2018, formalizado por el LETRADO D.OSCAR ALMANZA
ALVAREZ en nombre y representación de D. Segismundo , contra la sentencia número 372/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000129/2018, seguidos
a instancia de D. Segismundo frente a HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segismundo presentó demanda contra HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 372/2018, de fecha veintiuno de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) Segismundo , nacido el NUM000 -1968, ingresó al servicio de Hulleras del Norte S.A. - HUNOSA el 24-10-2006, accediendo a la categoría de ayudante minero de más de 3 años el 1-10-09, sufriendo un accidente de trabajo el 21-06-16 a las 20:00 h, AT que fue etiquetado como 'leve' por la empresa en el correspondiente parte de A.T.

2º) Con A. Personales entre otros de DM tipo II, obesidad, DL, tabaquismo de 1 paquete/día, enfermedad de Crohn de diagnóstico casual y de tromboflebitis en pierna izda en septiembre de 2014 y nuevamente en 06/15, iniciando tratamiento con Sintrom tras este último episodio, el 30-9-15 fue sometido a reconocimiento de vigilancia de la salud por los Servicios Médicos de HUNOSA calificándosele 'apto con restricciones' en el sentido de que no realizará tareas en el interior o zonas que supongan riesgos de heridas o puntos de trabajo alejados del centro sanitario del Pozo.

Fue destinado entonces al 'embarque exterior' realizando asimismo tareas de mantenimiento exterior, limpieza de baños, taquillas, ... .

3º) Disponía de experiencia como embarcador de exterior de unos 8-9 meses. Desarrolló antes sus labores en interior de mina unos 9 años (octubre 2006 - septiembre 2015).

Las funciones de embarque de exterior y de interior en la planta 11ª del Pozo Santiago no son sustancialmente distintas al encontrarse presentes los mismos riesgos, fundamentalmente por la presencia de material rodante pesado y mecanismos móviles no susceptibles de resguardos por envolvente, tal como son los propios vagones y los sistemas de empuje, tableros, barreras de embarque, ... .

En los distintos PPTT de embarcador: - exterior, - embarcador metiendo cargado en plante y - embarcador metiendo material a jaula, del Área Aller (donde su ubica el pozo Santiago), el sistema de prevención de HUNOSA contempla el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, que se estima de probabilidad baja y consecuencias muy graves, con una estimación de riesgo moderado. Para todos los puestos citados en las correspondientes fichas de gestión de riesgos (medidas preventivas) se identifican los riesgos específicos de atropello o atrapamiento por vagones, choques contra carros embarcadores, tableros, ... , en general referido a partes móviles de la instalación.

Entre las medidas de prevención figura básica advertencia de situarse fuera del recorrido del empujador, no cruzar entre vagones o mesillas, ... .

No se ha acreditado mal funcionamiento del mecanismo empujador el día de autos ni malas condiciones en la instalación.

El demandante contaba con asistencia a diferentes acciones formativas de 24-10-2006 a 30-5-2016 (f.

59 útil y relacionados).

4º) A raíz del siniestro laboral de 21-06-16 estuvo en IT hasta el 27-10-17; del 10-12-16 al 27-10-17 percibió por subsidio de IT - AT el total de 14.147,25 €, reconociéndole el INSS prestación de LPNI por resolución de 7-11-17 en importe total de 2.140 € según baremos números 110, 099, 102. F. 91º y concordantes. Al parecer tendría interpuesto pleito reclamando prestación distinta de la de LPNI (I.

Permanente).

5º) Fue asistido en Urgencias del Hospital Álvarez Buylla el 21-06-16 trasladado en ambulancia ya con torniquete en raíz de MII, fue etiquetado de heridas contusas en pierna izda, fractura Maissoneuve tobillo izdo sin desplazar, rotura completa de LCA, contusiones óseas, fx de espina tibial medial, fx - arrancamiento cóndilo lateral externo de Rodilla izda.

Durante su ingreso en COT se realiza tratamiento antibiótico intravenoso, curas de heridas con buena evolución solicitándosele consulta a Cirugía Plástica para valorar cobertura en pierna izda: - pérdida de sustancia en herida posterior gemelar de 8 x 4 cm (afecta piel, tcsc, gemelos y sóleo) - pérdida de sustancia en herida antext circular de 3 cms de diámetro (afecta piel y tcsc).

El 3-8-16 se le realiza desbridamiento e injerto de piel de úlceras en cara posterior de pierna y tobillo izdos (injerto extraído de muslo derecho).

Estudio neurofisiológico de 5-10-16 evidenciaba entonces signos de axonotmesis peroneal izda.

El 13-9-16 es diagnosticado de tx de estrés postraumático.

Recibió el alta de rehabilitación el 21-3-17 por situación estacionaria con tobillo edematoso a nivel del maléolo externo con dolor en inserción del LLE. No se objetivan signos de inestabilidad mediolateral en el mismo. Dolor y parestesias en dorso del pie con flexión dorsal de 0º y plantar de 50º, con BM dentro de la normalidad, acortamiento de estructuras del compartimento posterior de la pierna que condicionan la flexión dorsal del tobillo. Rodilla izda con signos de inestabilidad mediolateral y anterior.

6º) El 30-V-16 recibió idéntica calificación de aptitud con mismas restricciones que el 30-9-2015.

7º) El 21-06-16 por escasez de efectivos recibe orden del vigilante don Agapito de pasar a trabajar en el embarque interior planta 11ª en compañía de don Alexis , ayudante electromecánico que llevaba desempeñando funciones de embarcador de interior desde enero 2011. Era la 1ª vez que trabajaban juntos los 2 en esas funciones, teniendo que embarcar material en planta 11ª hacia el exterior.

De la planta 11ª al exterior hay 300 - 350 metros.

El AT se produce tras quedar bloqueado el dispositivo empujador de vagones del embarque de la 11ª planta del Pozo Santiago, el mecanismo en cuestión facilita la carga del material rodante, en este caso una mesilla, mediante un dispositivo que empuja cada unidad rodante al interior de la jaula para su evacuación a superficie. La liberación del vástago del mecanismo empujador, vástago que había quedado trabado por la parte inferior del tope de la mesilla que estaba cargando en la jaula, fue comenzada por Alexis golpeándolo con una pieza de madera, modo de proceder que contraviene la normativa preventiva de HUNOSA, acudiendo a ayudarles dos operarios de la sala de baterías, imitando el proceder de Alexis el hoy accionante, lo que determinó que se produjera la brusca retracción del vástago y a la vez el retroceso de la mesilla, con el resultado de que el actor viese atrapada por la maquinaria su pierna izda al estar a diferencia de otros sito en la trayectoria del empujador y al alcance de la mesilla.

Dicha forma de liberación no fue ordenada por el capataz superior de ambos operarios, que dio aviso al vigilante y éste a mecánicos que estaban en el exterior para que procediesen a liberarlo, se utilizó al efecto un soplete que por razones de seguridad no se encontraba inicialmente en el interior de la mina, personándose tan pronto pudo hacerlo la ATS del Pozo para estar presente en las operaciones de liberación de la pierna atrapada del operario.

La operación de evacuación se prolongó durante espacio de unos 50 minutos.

8º) El 9.3.17 el actor solicitó del INSS se acordase el recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas del siniestro laboral, solicitándose información por la entidad gestora al Servicio de Seguridad Minera.

El 27-4-17 el Jefe del Servicio de Seguridad Minera en su informe concluye que: '1º.- Si bien se puede considerar que, en sentido estricto, el cambio del puesto de trabajo desde el embarque de exterior al embarque de 11ª planta transgrede el criterio médico establecido, al destinar al trabajador a un puesto de interior, no apreciamos grado de causalidad entre este cambio de lugar de trabajo y la ocurrencia del accidente, ya que factores, como los ambientales, no parecen concurrir, siendo los riesgos identificados los mismos para ambos lugares de trabajo. En todo caso, dejamos este aspecto abierto al mejor criterio médico, en cuanto a la compatibilidad del puesto de trabajo con las condiciones del trabajador.

2º.- No apreciamos una actitud negligente por parte de la empresa HUNOSA en cuanto al estado material de las instalaciones y de la actividad preventiva en materia de riesgos laborales. No se han determinado incumplimientos reglamentarios en materia de seguridad minera, regulada por el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera e instrucciones técnicas que lo desarrollan.

Se pueden considerar en relación con el accidente analizado que la empresa HUNOSA había identificado el riesgo laboral y establecido medidas de prevención.

En cuanto a la formación preventiva recibida por el accidentado, se concluye que, en su contenido es suficiente para el desarrollo de las labores que realizaba.

3º.- Entendemos que la actuación del accidentado es imprudente, por poco cuidadosa, si bien movida por el afán de realizar su tarea y, en todo caso, exenta de temeridad, pero contrapuesta a las normas básicas de prevención establecidas para el puesto de trabajo. De otro lado, siendo responsabilidad del empresario extender su previsión a este tipo de actuaciones, no apreciamos una actitud claramente negligente, dada la previsión de riesgos establecida y la gran variedad de situaciones que se pueden presentar, para las que la prevención básica, en el caso de material rodante y máquinas e instalaciones con dispositivos móviles es la separación de las trayectorias de dichos elementos, toda vez que no resulta posible, de modo general, el empleo de resguardos envolventes.' 9º) Efectuadas las alegaciones correspondientes por las partes y acompañadas al expediente declaraciones escritas de testigos del siniestro, el INSS dictó resolución el 23-10-17 declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el AT ocurrido el día 21-06-16 sufrido por el trabajador Sr. Segismundo . Así lo había dictaminado el EVI en informe-propuesta de 28-9-17 (folios 69 a 71 útiles).

10º) La reclamación previa del interesado fue desestimada a medio de resolución del INSS de data 1-2-18, acudiéndose el 28-2-18 a la vía judicial social.

11º) El 30-10-17 volvió a ser calificado apto con iguales restricciones por los Servicios Médicos de HUNOSA.

12º) Desde 1-11-17 quedó incluido en ERE NUM001 finalizando el 9.1.2030, teniendo acceso a la jubilación ordinaria el 10-1-2030; el 16-11-2017 firmó en conformidad comunicación empresarial del siguiente tenor literal: 30 de Septiembre de 2017 Segismundo NUM002 AYTE.MIN.MAS DE 3 AÑOS 0046-0054-Area Aller Estimado/a Sr./Sra.

En relación a su incorporación al Expediente de Regulación de Empleo 1/14 la Dirección de la Empresa le comunica: . Que durante su permanencia en el Expediente de Regulación de empleo la Empresa le garantiza un complemento tal que sumado a las prestaciones del Inem, le supongan unas percepciones brutas que sean equivalentes a la menor de las dos cantidades siguientes: -El 80% del salario bruto de referencia.

-La pensión máxima de jubilación vigente en la fecha en la que se extingue la relación laboral.

. La cantidad bruta garantizada, que en su caso concreto asciende a 1.786,13€/mes, se actualizará al ínicio de cada año natural en el mismo porcentaje que las pensiones de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, teniendo las revisiones carácter acumulativo.

Asimismo, le garantiza las cotizaciones necesarias a la Seguridad Social, según las bases normalizadas vigentes cada año, que se harán efectivas mediante la firma de los correspondientes convenios especiales, hasta la edad de la jubilación ordinaria.

13º) Uno de los operarios de la sala de baterías que acudieron a ayudar al demandante y su compañero embarcador lo fue Gustavo .

Tras bajar los mecánicos del exterior con arneses a auxiliar/liberar al accidentado lo hicieron después con el soplete el vigilante Agapito y la ATS. La ambulancia que estaba avisada esperaba fuera.

14º) Obran en autos -ramo de prueba del INSS- procesos anteriores de IT del accionante. Desde 1.11.17 percibe prestación por desempleo - extinción.

15º) Los efectos económicos lo serían de 9-12-16, 3 meses anteriores a la solicitud del demandante'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Segismundo , debo absolver y ABSUELVO de sus pretensiones en materia de Recargo de Prestaciones de la Seguridad Social a los demandados INSS, TGSS y empresa Hulleras del Norte S.A. - HUNOSA. Sin costas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa de 23 de octubre de 2017 que declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación con el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 21 de junio de 2016, se alza en suplicación la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.

193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando en definitiva que se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada, imponiendo a la empresa demandada, HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA) un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas del expresado siniestro laboral.

Impugna el recurso la representación letrada de la empresa HUNOSA solicitando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad.

Segundo.- Solicita el Letrado recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales tercero y séptimo. En el primer caso postula las siguientes modificaciones: a) Que se precise que el actor no contaba con experiencia como embarcador, pues nunca había realizado tales labores.

b) Que los riesgos de embarque interior deben considerarse de mayor índole que los de embarque en el exterior.

c) Que la formación recibida no resultaba relevante para la labores de embarque.

En el caso del ordinal séptimo pretende que se precise que el capataz se hallaba presente durante todo el tiempo en el que ambos trabajadores procedían a la liberación del empujador y que no puso objeción alguna al modo de proceder empleado por ambos. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica tal como aparecen recogidas en la STS de 21 de mayo de 2015 (rec. 257/2014 ): '1º) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2º) Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3º) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4º) Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical.

5º) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6º) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

7º) Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

También hemos de recordar que el motivo no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 )'.

A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones que el recurrente pretende introducir en el tercero de los ordinales pues en apoyo de la misma invoca la prueba testifical de los Srs. Alexis y Agapito , que, como más arriba se ha indicado, resulta inhábil a los fines revisorios aquí perseguidos.

La circunstancia de que el actor fue declarado apto con restricciones en el sentido de que no debía realizar tareas en el interior o en zonas alejadas del centro sanitario del pozo ya aparece recogida en el segundo de los ordinales, y, por tanto, no se aprecia el error u omisión que el actor denuncia en segundo lugar.

La misma adversa consideración merece la última de las puntualizaciones o rectificaciones que se pretende introducir en el expresado ordinal tercero en cuanto que, como soporte de la misma, se hace un remisión genérica al folio 298 y siguientes, siendo así que, para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión.

Carente de prueba fehaciente tampoco puede prosperar la modificación postulada para el ordinal séptimo en cuanto que lo que se califica de documental es en realidad una testifical encubierta, como el propio recurrente no puede dejar de admitir al señalar que se trata de las testificales incorporadas al expediente de Seguridad Minera, alguna de ellas como la del embarcador Sr. Alexis , la del capataz Sr. Obdulio o la del vigilante Sr. Agapito se reiteraron en el acto del juicio. Solo de modo excepcional la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. En cualquier caso, el hecho de que el capataz se halla ba presente durante la maniobra no ha resultado controvertido entre la partes.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción del Art. 164 de la la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo dispuesto en el reglamento general sobre Normas básicas de Seguridad Minera y de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Insiste en que el actor tenía prohibido realizar tareas en el interior y, no obstante ello, la empresa lo destino a realizar unas labores como embarcador en el interior que jamás había realizado -en el exterior se limitaba a realizar tareas de mantenimiento y aseo- y para las que no contaba con la preparación requerida, tal como quedo acreditado con las testificales practicadas. En cualquier caso, sigue diciendo, la prestación de la actividad laboral encomendada se desarrolló bajo las órdenes directas y la supervisión de un capataz e imitando a su compañero el Sr. Alexis , que si tenía la cualificación de embarcador, por lo que no se le puede atribuir imprudencia alguna por el hecho de haberse colocado por detrás del empujador para desatascarlo.

El motivo, como afirma el impugnante, se halla defectuosamente formulado, pues la exigencia del art.196.2 L.R.J.S . (' ... citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos ') se traduce en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por lo que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 L.R.J.S ., admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. En este sentido las referencias que se hacen al reglamento general sobre Normas básicas de Seguridad Minera y a la Ley 31/1995 resulta inapropiada, al constituir una referencia normativa genérica, existiendo preceptos legales más concretas sobre la materia discutida.

El Art. 164.1 de la LGSS establece que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

La doctrina unificada sobre la cuestión aquí suscitada aparece recogida en el voto particular a la STS 25 de octubre de 2016 (rec. 2943/2014 ), en los siguientes términos: ' a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que ' a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) ' ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que ' El concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25.

27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo . La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto ', que ' ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales.

El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art.

4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ...' ', concluyendo que ' ... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa ' ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 -atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 - rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones ; se ha interpretado por esta Sala de casación que ' La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones , porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley ... ' y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que ' Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las ... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que ... ,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ,' ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 )'.

Y añade 'para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento.'.

En definitiva, el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que, de acuerdo con el Art. 14.2 de la LPRL , aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa ( STS 26 de marzo de 1999 ).

Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar en cada caso concreto que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones específicas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores, de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible ( STS de 8 de octubre de 2001 ), ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa ( STS de 2 de octubre de 2000 ); como último requisito para su imposición se exige finalmente por la doctrina jurisprudencial que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque la naturaleza sancionadora del recargo determina que esa relación de causalidad no se presuma ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Cuarto.- En el presente recurso de suplicación no se cuestiona el vínculo causal y, de hecho, la relación entre la lesión y el quehacer profesional salta a la vista desde el momento en que el trabajador resulto lesionado al quedarle atrapada la pierna izquierda entre dos máquinas (un empujador y una vagoneta) cuando trataba de desengancharlas, al haber quedado trabadas entre sí cuando procedía a introducir la vagoneta en la jaula del pozo Santiago de HUNOSA a la altura de la planta 11ª, que era el trabajo que se le había encomendado por la empresa. Si se niega, por el contrario y con diversos argumentos como se ha visto, la existencia de una negligencia empresarial, que es, por tanto, el elemento que a continuación se procede a examinar.

La resolución de instancia concluye afirmando que no puede considerarse acreditado que en la producción del accidente haya mediado una actitud negligente por parte de la empleadora en cuanto al estado material de las instalaciones, la actividad preventiva en materia de riesgos laborales o en la información y en formación impartida al trabajador en la forma que dice la Inspección de Trabajo, y, dado que el Art. 164 LGSS no ampara la utilización del recargo con carácter sancionador, cuando la infracción empresarial no es la causa del siniestro, ello debe conducir a la desestimación de la demanda, al no poder imputarse responsabilidad o culpa a la empresa por haber omitido una medida de seguridad que no ha quedado probado que haya existido, ni que la misma haya sido la causa determinante de la producción del siniestro.

Del relato fáctico de instancia resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos: a) el siniestro tuvo lugar sobre las 19,50 horas del día 21 de junio de 2016, cuando el trabajador siniestrado junto con otro operario, el Sr. Alexis , se disponían a embarcar una vagoneta vacía en la jaula desde la zona de embarque de la planta 11ª del pozo Santiago, a unos 300 metros de profundidad, para su evacuación a la superficie de la mina, momento en el que el vástago del dispositivo empujador de la vía izquierda quedo trabado en el agujero del tope de la vagoneta o mesilla, paralizándose la maniobra.

b) A la vista de ello los dos operarios que intervenían en la maniobra con auxilio del capataz intentaron destrabar el vástago del empujador sin conseguirlo, razón por la que este último dio parte por teléfono al vigilante para que enviase a unos mecánicos del exterior de la mina a desatascar el empujador.

c) En el ínterin llegaron a la zona dos trabajadores de baterías y se pusieron a ayudar a los dos embarcadores para ver si eran capaces entre todos de destrabar el vástago del empujador, para ello mientras estos operarios de baterías pinzaban con unas barras el vástago, el actor y su compañero lo golpeaban con unas maderas de llave, habiéndose situado el actor por la parte de atrás de la vagoneta, al lado del hastial, cuando de repente el empujador se destrabó y, yéndose hacia atrás la vagoneta, golpeó al actor y le atrapó la pierna entre la rueda y el freno.

d) De resultas del siniestro el actor sufrió: heridas contusas en pierna izquierda; fractura Maissoneuve izquierda, rotura compela del LCA, fractura de espina tibial media, fractura arrancamiento del cóndilo lateral externo y contusiones óseas. Permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 27 de octubre de 2017 y fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de 7 de noviembre de 2017.

e) El actor, con la categoría de ayudante minero, había venido prestando servicios en el interior de la mina desde su ingreso en octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2015, fecha esta última en la que, al haber sido diagnosticado de enfermedad de Crohn y haber sufrido dos episodios de trombofletis, a tratamiento con Sintrom, los Servicios Médicos de empresa lo calificaron como apto con restricciones en el sentido de que 'no podía realizar tareas de interior o zonas que supongan riesgos de heridas o puntos de trabajo alejados del centro sanitario' y fue destinado al embarque exterior, realizando asimismo tareas de mantenimiento.

A la vista de estos datos considera la juzgadora a quo que el siniestro se produjo por la exclusiva responsabilidad del trabajador pues, contaba con la experiencia necesaria en este tipo de trabajos y, por tanto, era a él a quien incumbía haberse cerciorado de que no se hallaba colocado en la zona de recorrido del empujador ni entre vagones o mesillas, para evitar precisamente los riesgos de atropello o atrapamiento por vagones, tal como se establece en las normas de prevención de la empresa.

Criterio que no se puede compartir en esta alzada porque, en primer lugar, ninguna duda cabe, que existe un nexo causal entre los métodos o medios inidóneos utilizados en la prestación del servicio y el resultado lesivo para el trabajador y también que tal modo de proceder no fue ordenado por el capataz quien, como señala la juzgadora a quo, diseñó un plan alternativo y seguro para desatacar la pieza dando aviso al vigilante para que este enviase unos mecánicos del exterior para proceder a la liberación de la maquina, pero tampoco cabe duda alguna de que tal operación se llevo a cabo bajo la presencia del expresado capataz quien, a su ciencia y paciencia, no solo vio llegar a los dos operarios de baterías sino que consintió en la utilización de aquellos defectuosos equipos de trabajo y la forma de proceder con los mismos, sin prohibir su utilización ni paralizar la operación, probablemente porque, entre otras razones, la vagoneta estaba obstruyendo la jaula y, por ende, la vía de comunicación con el exterior, existiendo el riesgo de incremento del nivel de metano (Ch4) en el interior de la galería al haber sido cortada la corriente, o porque semejante forma de proceder ya se hubiera utilizado en ocasiones anteriores sin daño.

La empresa pues ni vigiló la correcta utilización de los equipos de trabajo de los estaban haciendo uso los cuatro trabajadores, ni adoptó todas las medidas de precaución posibles en atención a la forma en que llevaron a cabo los tareas de desatascar la mesilla y el empujador, infringiendo con ello sus deberes de vigilancia y seguridad y en concreto los impuestos por el Art. 3.1 y 3 del Real Decreto 1215/1997, 8 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en cuya virtud 'el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo', debiendo tomar en consideración 'los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo'; existiendo el nexo causal entre tal omisión y el acaecimiento del accidente, lo que no se rompe porque en la conducta del trabajador no existió imprudencia temeraria, tal como se concluye en el informe del Servicio de Seguridad Minera.

En efecto, podemos entender que existe una cierta imprudencia en la actitud del trabajador al colocarse por la parte de atrás de la mesilla para golpear el vástago con un madero de llave, pero en cualquier caso de ningún modo puede calificarse dicha imprudencia de temeraria, sino que lo que se advierte es que no existió una correcta operativa de trabajo, dejándola a la improvisación y al factor suerte, lo que no resulta admisible en derecho, siendo evidente lo peligroso de la actividad realizada. No obstante lo cual, atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado, en particular la conducta general de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y su política de formación, el hecho de que el trabajador, tal como afirma la juzgadora a quo, contaba con la formación necesaria y había intervenido en operaciones de embarque en el exterior, siendo conocedor de las normas de prevención y de los riesgos que tal operación comportaba, por lo que se considera más ajustado establecer un recargo en las prestaciones en la cuantía del 30 % y en tal sentido debe ser revocada la resolución de instancia, al estimarse infringido el Art. 164.1 de la Ley General Seguridad Social , pues la empresa, que conocía la las dificultades y los riesgos que entrañaba la operación, no debió permitir que los cuatro trabajadores implicados en la maniobra prosiguieran con la ejecución de aquella tarea dirigida a la liberación de la vagoneta, sin supervisar la operación.

Recuerda la STS de de 27 de septiembre de 2016 (rec. 1671/2015 ), en aplicación del Art. 43 de la LGSS ( Art. 53 del texto de 2015) que 'La incoación del procedimiento administrativo de imposición del recargo de prestaciones del artículo 123 LGSS ( artículo 164 del vigente Texto Refundido) ante el INSS , y, por ende, la declaración del recargo, corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( artículo 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio de Ordenación del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 4.1 a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ; Órgano éste, que será el que normalmente lo incoará. Ahora bien, también están legitimados para iniciar el procedimiento los beneficiarios del recargo (trabajador afectado por el accidente de trabajo o enfermedad profesional) o sus derechohabientes, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el mismo artículo 4 del Real Decreto 1300/1995 . En el presente caso, conforme a la doctrina expuesta, no habiendo sido la Inspección de Trabajo la que interesó la incoación del expediente, sino la viuda del trabajador fallecido la que solicitó del INSS, en fecha 16-11-2012 el recargo de prestaciones , la fecha de efectos económicos debe retrotraerse a los tres meses anteriores a dicha solicitud, o sea al 16-08-2012. Esta es la doctrina que se sienta en las sentencias recaídas en los recursos de casación unificadora 3770/2015 ; 3346/2015 ; y 1411/2015 deliberados el mismo día'. En consecuencia, en el presente supuesto habiendo sido el trabajador siniestrado el que formulo su solicitud el día 9 de marzo de 2017, el reconocimiento del derecho habrá de retronarse al 9 de diciembre de 2016.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Segismundo , frente a la Sentencia de 21 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo , en los autos núm.

129/18, seguidos a su instancia contra la empresa 'HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA).', en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, previa la revocación de aquella resolución, declaramos la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidenté sufrido por el actor el día 21 de junio de 2016, reconocemos el derecho del trabajador recurrente a percibir un incremento del 30% de todas las prestaciones de seguridad social reconocidas y que se pudiesen reconocer en el futuro derivadas de dicho accidente laboral con efectos económicos desde 9 de diciembre de 2016, condenando a la empresa HUNOSA a su abono, con absolución del resto de las entidades demandadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.