Sentencia Social Nº 283/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2048/2010 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 2048/2010, interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, frente a Sentencia 000084/2010 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 1296/2009-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, en reclamación de Prestaciones siendo demandado VELAZMOREN SL, Luis Enrique e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22-2-2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Luis Enrique venía prestando servicios para la empresa codemandada cuando sufrió un accidente el 6-5-2008.

SEGUNDO.- En fecha de 2-09-09 el INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución imponiendo un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad social con cargo a las empresas Velazmoren S.L. como responsable directa y Acciona Infraestructuras S.A. como responsable solidaria por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente sufrido por el citado trabajador con base en Acta de Infracción. Resolución y acta que constan en el expediente administrativo y que se dan por reproducidas.

TERCERO.- La Inspección en su acta de infracción manifiesta que la empresa demandante y demandada son responsables del accidente por omisión de normas preventivas de obligado cumplimiento en este accidente.

CUARTO.- Ha quedado acreditado que el actor, oficial primera encofrador, se encontraba en la fecha del accidente realizando trabajos propios de su categoría profesional en la obra de rehabilitación de Castillo de Mata en la zona de la obra situada sobre el encofrado del forjado que constituye la cubierta del núcleo de comunicaciones.

Dicho forjado se definía en el proyecto de obra como de tipor reticular de casetón perido de hormigón. Dicho encofrado, hecho con materiales suministrados con Sten se había finalizado el día del accidente a falta de colocar las fronteras perimetrales, teniendo los trabajadores la sierra de mesa sobre el encofrado, desplazándose sobre este para ir a cortar las maderas que utilizaban para conformar las fronteras.

En uno de esos desplazamientos don Luis Enrique pisó sobre uno de los tableros que formaba parte del encofrado cuajado y el tablero se desplazó de su guía y el trabajador cayó al nivel inferior junto al tablero desde una altura no inferior a 3.10 metros sufriendo heridas de carácter grave. El trabajador llevaba puesto el arnés pero no lo llevaba atado a la línea de vida. No había red debajo de los encofrados.

QUINTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Acciona Infraestructuras S.A. contra el INSS , Velazmoren S.L. y Don Luis Enrique absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A, frente a la resolución del INSS , de fecha 02/09/09, por la cual se impone un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social con cargo a VELAZMOREN, S.L., como responsable directa y a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., como responsable solidaria por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente sufrido por el trabajador demandado, D. Luis Enrique , en fecha 06/05/08.

Y se absuelva a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la demandante, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos motivos de nulidad, al amparo de la letra a) del art. 191. TRLPL .

En un motivo de revisión fáctica por el cauce procesal de la letra b) del art. 191 TRLPL .

Y, por último , en tres motivos de censura jurídica por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado, respectivamente, por las direcciones legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del demandado, D. Luis Enrique .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra a) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 97.2 TRLPL ; 238.3 L.O.P.J .; y 372.1 º y 2º de la LECiv ; y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de la SSTS de 11/12/1997 - ( RJ 1997/9313 )- y 22/01/1998 - ( RJ 1998, 7)- .

El motivo no prospera.

Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 97 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral , del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el Juzgador de instancia ha vulnerado tales preceptos al elaborar un relato de hechos probados genérico e inconcreto en cuanto a las razones aducidas por la empresa para operar los cambios de funciones impuestos a la actora y al no fundamentar debidamente el fallo de la sentencia, lo que le causa indefensión, por lo que procede reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tales deficiencias.

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Por otra parte, el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en su párrafo 2º que:

'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987 , 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 ).

Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983 , entre otras.

Además, la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo, pues tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio ). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador. Pero la motivación debe ser entendida en sus justos términos, pues no es exigible que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, bastando que exteriorice los fundamentos de su decisión.

Sobre tales premisas, la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia aquí combatida, entiende que este motivo de nulidad merece ser rechazado por cuanto el Magistrado"a quo"hace constar en los hechos declarados probados PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO, los elementos suficientes y necesarios para la adopción de la decisión reflejada en la misma. Y, además, en el Fundamento de Derecho PRIMERO, razona y fundamenta los elementos de convicción que le llevan a concretar dicho relato fáctico. Y, por último , en el Fundamento de Derecho CUARTO, se hace eco, desde la valoración de las pruebas practicadas conforme a las disposiciones legalmente previstas a tal efecto en la vigente ley de Enjuiciamiento Civil ( ley 01/2000, de 07 de enero -)-.

En definitiva , la Sala no aprecia la indefensión alegada por la recurrente y, en consecuencia, desestima este motivo de nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra a) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 218 LECiv . Y 97.2 TRLPL , en relación con el art. 24.1 de la Constitución de 1978 .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede, y a los efectos de dar respuesta al motivo que aquí nos ocupa, la Sala trae a colación, por todas, la S.T.S. de fecha 23/11/2012 - ( Rec. nº 104/2011 )- y en cuyo Fundamento de Derecho CUARTO SE SEÑALA , - entre otros extremos, los siguientes:

'CUARTO.- 1.- Como señaló esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de noviembre de 2010 , dictada en el presente procedimiento, y que dio lugar a la nulidad de la sentencia dictada por el Órgano de instancia en fecha 12 de febrero de 2010 , procede por elementales razones de método examinar previamente las infracciones procesales denunciadas: Aquí por FETICO de los arts. 97 LPL que obliga a fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo y del art. 248.3 LOPJ en relación con el art. 24 CE al entender que se aparta de un sólido criterio jurisprudencial y doctrinal al incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, recogido entre otras en las SSTC 15/99 de 22 de febrero , 53/99 de 12 de abril , en relación a la nulidad del art. 9 cuatro 1º y art. 9 cuatro 61 y art. 47.3º ; y asimismo por ANGED, que denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de origen, en relación a que los arts. 9,cuatro 1º, 9.cuatro 6º, y art. 45.3 del convenio se declara la nulidad, no obrando las razones que han determinado dicha nulidad.

Como decíamos allí: 'Conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero , FJ 4 ; 36/2009, de 9/Febrero , FJ 4 ; 61/2009, de 9/Marzo , FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo , FJ 2 ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5. Y SSTS 12/03/08 -rco 111/07 -; 30/06/08 -rco 158/07 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; 03/12/09 -rco 30/09 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución , STC 53/1991, de 11/Marzo , SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 -; 25/04/06 -rco 147/05 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; 27/09/07 -rco 37/06 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). '

Por lo tanto, proyectado ello al supuesto aquí enjuiciado, la Sala, de una mera lectura de la sentencia aquí impugnada, concluye, en contra de lo que mantiene y sostiene la recurrente, que el Magistrado"a quo", si ha dado respuesta a la cuestiones planteadas por la misma y, especialmente, la relativa a la alegación acerca de la improcedencia del recargo al no haber infringido los preceptos legales que se recogen en el Acta de la Inspección. Y así baste con señalar lo esgrimido por el Magistrado de instancia en los párrafos TERCERO y CUARTO del Fundamento de DERECHO y en el Fundamento de Derecho CUARTO. Y es que, cosa bien distinta, es que se haya resuelto en sentido contrario a los intereses de la aquí recurrente y allí parte demandante.

En consecuencia, la Sala desestima este motivo de nulidad de actuaciones.

CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO instada por la recurrente y a cuyo fin propone la adición de dos incisos y en los términos siguientes:

'CUARTO.- Ha quedado acreditado (.) de carácter grave.

El encofrado permaneció estable y sólido, pues no se derrumbó ni cedió ni se desplomó, sino que únicamente se desplazó un tablero de los que conforma el fondo del mismo.

El plan de Seguridad y Salud prevé la red bajo encofrado únicamente para la fase de montaje del encofrado'.

Y ello con apoyo en los folios nº 107 a 113 de los autos.

El motivo no prospera por no reunir los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos a tal fin. Y es que, por una parte, no se indica, con claridad y precisión, el error en el que, presuntamente incurrió el Magistrado"a quo"en la valoración de los indicados folios y que hacen referencia al Acta de Infracción emitida por la Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Sra. Amanda .

Por lo tanto, la Sala desestima este motivo de revisión fáctica.

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 123 TRLGSS; 54, 62 y 138.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común ; así como del art. 16 de la Orden de 18/01/1996; así como de la jurisprudencia contenido en las sentencias del los Tribunales Superior de Justicia.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y siendo así que tanto del tenor literal de la Resolución de fecha 02/09/2009 -(folios nº 56, 57 y 58 de autos)-; de la Reclamación administrativa previa -(folios nº 43 a 49)-; del escrito de descargo -(folios nº 59 a 63 de autos)-; así como del escrito de descargo de fecha 11/12/08 -(folios nº 81 a 85)-, la Sala concluye que, evidentemente, si se ha procedido, en la Resolución administrativa impugnada por la recurrente, a razonar y motivar adecuadamente la misma. Y, en consecuencia, la Sala no aprecia la indefensión alegada por la misma y, por lo tanto, la Sala acuerda desestimar este motivo de censura jurídica. Y en tal sentido baste con citar aquí la sentencia de esta Sala de fecha 11/01/2011 -(Rec. nº 1420/2008 )-.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 123 del TRLGSS; Anexo IV Parte C, apartados 11 b) y c) del RD 1627/1997 de 24 de octubre ; y 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias del 12/07/2007 ; 08/10/2001 y 19/01/1996 .

Asimismo, denuncia la infracción el art. 1105 del Código Civil , y ello en un nuevo motivo QUINTO de censura jurídica.

Ambos motivos no prosperan.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación sus sentencias, entre otras y por todas, las de fechas 18/10/2010 -(Rec. nº 759/2008 ) y 26/11/2008 -(Rec. nº 1557/2006 )-.

Y así, en la dictada el 18/10/2010, en cuyos Fundamentos de Derecho CUARTO y QUINTO y SEXTO se señala:

'CUARTO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para denunciar la infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional 4.2.1 de la Ley 42/1997 , reguladora de la Inspección de Trabajo (hay que entender que en relación con el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ).

El motivo se desestima. Sostiene la recurrente en su discurso impugnatorio que en el acto del juicio oral aportó los medios de prueba necesarios para destruir la presunción de veracidad del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En síntesis afirma que los documentos aportados por la empresa probarían que no existe la necesaria relación de causalidad entre el accidente laboral sufrido por el trabajador y la omisión por parte de aquélla de las medidas de seguridad en el trabajo y que, en consecuencia, se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte del juez a quo, dado que, siguiendo el discurso de la recurrente, la causa del accidente fue motivada por la impericia del trabajador, que realizó un mal paso, resbaló y cayó sobre las escolleras a una altura de 1,80 metros; quedando desvirtuada la veracidad del acta de infracción dado que la empresa tenía asignada una persona como delegada de prevención de riesgos laborales, en el Plan de Seguridad y Salud redactado para la obra en la que se produjo el accidente se incluían medidas de prevención específica respecto del riesgo de caída en altura, la empresa había dado formación al trabajador sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo, y, por último, la caída del trabajador se produjo a menos de dos metros de altura. Sin embargo, dicho alegato obvia un dato fundamental que la Inspección de Trabajo y Seguridad refleja en el acta de infracción en los términos siguientes:

'En el borde la escollera no existía protección perimetral rígida (barandillas) y el trabajador no disponía de medios de protección personal. El ancho de la zona de trabajo era de 60 cms. y en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa contratista principal no consta ningún procedimiento específico relativo a la retirada de hormigón del muro de la escollera.'

Por lo tanto, la inexistencia de barandillas como elementos de protección y la falta de puesta a disposición del trabajador por parte de la empresa de medios de protección personal -extremos estos no refutados por la recurrente- constituyen una manifiesta infracción de las más elementales normas de seguridad, sin que sea aceptable, como pretende la empresa, culpar al trabajador del accidente por el hecho de que diera un mal paso y cayera a las escolleras, porque lo incuestionable es que, dada la estrechez del espacio sobre el que aquél y su compañero desarrollaban su prestación de servicios (tan sólo 60 cms), y teniendo en cuenta que al realizar el trabajo el Sr. Hipolito manejaba un martillo neumático, la empleadora debió reforzar las medidas de seguridad para evitar en la medida de lo posible que el siniestro se produjera, en cumplimiento de la obligación que le impone expresamente el artículo 14. 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

QUINTO.- Con correcto amparo también en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente en el tercer motivo de su escrito impugnatorio la infracción por aplicación indebida del Anexo IV Parte C del Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y correlativamente la vulneración del principio de tipicidad en materia de infracciones en el orden social.

El motivo se desestima. Insiste la recurrente en que no incumplió la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, que el accidente se produjo por una imprudencia del trabajador y, además, que la norma cuya infracción denuncia por aplicación indebida no exige la colocación de barandillas u otros elementos de seguridad similares, dado que dicha exigencia sólo la refiere dicha norma respecto de las plataformas de trabajo situadas a más de 2 metros del suelo. No obstante, la redacción literal del repetido precepto legal es la siguiente:

'3. Caídas de altura:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia.

.

5. Andamios y escaleras:

a) Los andamios deberán proyectarse, construirse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente.

b) Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o están expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos.'

Como se desprende de la redacción que se ha trascrito el apartado b) del número 3 del repetido Anexo IV exige la utilización de dispositivos de protección colectiva para los trabajos en altura, sin que se establezca a tal efecto una altura mínima, y expresamente menciona dentro de dichos dispositivos la instalación de barandillas y termina diciendo que en aquellos supuestos en que no fuera posible tales medios de protección colectiva será ineludible la utilización de cinturones de seguridad con anclajes u otros medios de protección equivalentes. Pues bien, la empresa ahora recurrente incumplió dichas obligaciones por cuanto no procedió a instalar ningún dispositivo de protección colectiva en la plataforma en que se desarrollaban los trabajos ni, tampoco, proporcionó al trabajador accidentado el equipo de protección individual que supliese la falta de aquellos dispositivos de protección colectiva. En este sentido, es también de destacar la obligación asumida por España al ratificar, mediante instrumento de 12 de junio de 1958, el Convenio núm. 62 de la Organización Internacional del Trabajo, de 23 de junio de 1937, relativo a las prescripciones de seguridad en la industria de la edificación, y que, por imperativo de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , forma parte del ordenamiento interno. Se dispone en la referida norma internacional lo siguiente:

'Parte IV. Disposiciones Generales Relativas al Equipo de Protección y a los Primeros Auxilios

Artículo 16

1. Todo el equipo necesario de protección personal deberá estar a disposición de las personas empleadas en el tajo, y deberá conservarse siempre en condiciones que permitan su uso inmediato.

2. Los trabajadores estarán obligados a utilizar el equipo puesto a su disposición y los empleadores deberán velar por que los interesados hagan del mismo un uso prudente.'

Como conclusión de lo expuesto resulta evidente el incumplimiento por parte de la empresa de las más elementales normas preventivas en materia de seguridad sin que, en modo alguno se pueda considerar, como hace la recurrente, que dado que el trabajador cayó desde una altura inferior a dos metros, dicha caída no es constitutiva de infracción alguna.

SEXTO.- En el motivo cuarto, y al amparo del apartado c) del artículo 19 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la vulneración del principio de culpabilidad o de responsabilidad subjetiva en materia de infracciones y sanciones, así como la jurisprudencia que lo desarrolla. El motivo no prospera.

Llegados a este punto es preciso resaltar que, conforme a la doctrina elaborada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, los requisitos exigidos para la imposición del recargo de prestaciones son los siguientes:

-Existencia de un accidente de trabajo;

-Reconocimiento de una prestación económica por causa del accidente de trabajo;

-Infracción acreditada de medidas generales o particulares en materia de seguridad y salud laboral; y

-Relación de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado lesivo

La concurrencia de los referidos requisitos en el supuesto que nos ocupa es palmaria, pues los dos primeros no se ponen en cuestión y los dos restantes, es decir, la infracción de las más elementales normas de seguridad y la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el resultado lesivo han quedado plenamente acreditados, como hemos expuesto anteriormente.

Afirma la recurrente que 'la sentencia de instancia al imponer a la empresa el recargo de prestaciones aplica la derogada técnica de la responsabilidad objetiva' y que ello no es admisible porque, sigue diciendo, estamos en presencia de 'una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por vía de culpabilidad'. Pero es que, como hemos declarado, la empresa ha vulnerado las normas preventivas que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, infracción que le hace merecedora del recargo de prestaciones. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo, entre otras, en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2006 (AS 20071816, recurso núm. 1707/2003 ), que en su fundamento de derecho sexto dice:

'En primer lugar hemos de decir que las obligaciones de seguridad y salud laboral, como deber genérico de protección eficaz del trabajador que incumbe al empresario como condición de trabajo ( artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), son de naturaleza contractual, al ser contenido esencial del contrato de trabajo, por lo que la responsabilidad por su incumplimiento, cuya satisfacción pretende la actora, es contractual y no extracontractual.

Como indica, en esencia Luque Parra ('La Responsabilidad Civil del Empresario en Materia de Seguridad y Salud Laboral'), si tanto la responsabilidad genérica del empresario por actos propios, como la específica en materia de seguridad y salud laboral se han calificado como responsabilidades contractuales, no cabe duda que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil , exige un comportamiento culpable del empresario.

Pero en el ámbito de las relaciones laborales, en el que el sujeto afectado es normalmente un trabajador al que su régimen de subordinación le dificulta enormemente la prueba del comportamiento culpable del empresario, exigir la constatación del referido comportamiento culpable del empresario puede generar en muchos casos el no resarcimiento del daño. Los comportamientos exigibles al empresario no podrán ir más allá de verificar la capacidad técnica y profesional del trabajador (culpa in eligendo), darle buenas instrucciones y una formación suficiente (culpa in instruendo) y verificar cada determinado tiempo su actividad (culpa in vigilando o in controlando).

Por ello, la adecuación del régimen jurídico previsto en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil a la responsabilidad civil del empresario por actos propios se ha efectuado mediante una progresiva objetivación de esa responsabilidad en base a la aplicación de la denominada 'teoría del riesgo', según la cual, quien crea las condiciones para que el riesgo se produzca debe responder de ello, de forma que se invierte la carga de la prueba sobre la concurrencia del requisito de la culpa empresarial, hasta el punto de que solo la concurrencia del caso fortuito o de culpa exclusiva de la víctima impiden la imputación de dicha responsabilidad al empresario, pudiéndose afirmar que nos encontramos ante supuestos de responsabilidad cuasi-objetiva. La tendencia judicial objetivadora de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral se reconduce, por tanto, a dos aspectos:

el trabajador dañado solo debe probar la relación de causalidad entre el daño y la acción y omisión antijurídica del empresario;

la diligencia exigida al empresario no se agotará con la demostración cumplida de que observó todas las prevenciones legales y reglamentarias específicas en la materia, sino que deberá probar que agotó la diligencia necesaria (una diligencia que en muchas ocasiones se traduce en probar que ha concurrido una situación de las que interrumpe el nexo causal, singularmente, el caso fortuito, la fuerza mayor o la negligencia temeraria del trabajador).

.

Por lo tanto, acreditado que la empresa demandada se valía del trabajador accidentado como auxiliar para el desarrollo de su actividad, que la misma ejecutaba una obra en altura en la que no se habían adoptado las medidas reglamentarias de seguridad para evitar las caídas del personal y la relación causal de su actividad (omisión en este caso) antijurídica respecto de un incumplimiento contractual que ha causado un daño (la muerte) al trabajador accidentado, es clara la responsabilidad de la empresa de reparar el daño causado por falta del preciso control sobre la actividad desarrollada.'

Igualmente, la sentencia de fecha 26/11/08 -(Rec. nº 1557/2006 )-, en sus Fundamentos de Derecho TERCERO y CUARTO, señala:

'TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 4, apartado 4º de la Ley 31/1995, de 08 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el art. 123 TRLGSS. El motivo no prospera.

En la materia que ahora nos ocupa, además de los razonamientos que acertadamente se efectúan por el Magistrado"a quo"en la sentencia aquí impugnada, se ha de partir del relato fáctico de la misma y, especialmente, de su Ordinal CUARTO y del que se desprende, sin género de duda alguna, que nos encontramos ante la existencia objetiva de un riesgo grave e inminente en los términos que se describen en el art. 4, 4ª de la Ley 31/1995, de 08 de noviembre, de Prevención de Riesgo Laborales . Y basta indicar, para concluir lo anterior, la operativa que debía seguir el trabajador accidentado para realizar la tarea que, a la postre, provocó el citado accidente de trabajo; la ausencia de barandilla o plataforma de carga y descarga tipo volada o similar; y la falta de colocación por el operario del cinturón de seguridad anticaidas, sin bien no existía lugar adecuado para su enganche o sujeción.

Así pues, la Sala concluye que no se aprecian las infracciones denunciadas por recurrente y, por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 1.105 del Código Civil y de la jurisprudencia citada en el mismo. El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede se ha de precisar que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 12.07.2007 -(Rec. nº 938/2006 )-, señala, en su Fundamento de Derecho SEGUNDO, lo siguiente:

'SEGUNDO.- 1.- Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal denunciada por el recurrente: 'el artículo 123 de la LGSS EDL1994/16443 puesto en relación con el artículo 16º del Convenio N º 155 de la O.I.T. de 22 de junio de 1981 , artículos 14 º, 15 º y 17º de la vigente Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales EDL 1995/16211, en conexión con el apartado 8.1 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio de 1997 EDL1997/24168.'.

Previamente al conocimiento del recurso debe señalarse que la sentencia recurrida en motivación escueta, desestima la pretensión actora, argumentando, (Fundamento de derecho único) que 'el accidente se produjo cuando el trabajador oficial 1ª con 15 años de experiencia, que había recibido instrucciones de seguridad por escrito y con protección expresa de introducir las manos en el bolsillo sin parar previamente la máquina de lavado plástico, hizo justo lo contrario, y la máquina le atrapó los dedos de la mano derecha y sin que conste que se omitiera ninguna medida de seguridad concreta, no basta decir que no se adoptó ninguna medida, debe citarse al menos una concreta, con relación a la causalidad entre la infracción y el accidente que en este caso no se dan ..... produciéndose el accidente por una imprudencia del trabajador, que debió parar la máquina que estaba provista de parada de emergencia'.

2.- La Sala llega a conclusión contraria a la resolución impugnada al entender que si existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido, en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer:

1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales EDL1995/16211 ( LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución EDL1978/3879, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto EDL1995/16211(art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 EDJ2000/44303) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 EDJ1999/6094).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 EDJ1998/3214).

2) En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, dado que, siendo cierto que la empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores en las que se les prohibía 'intentar meter las manos en los cilindros del laminador cuando se caiga un cuerpo extraño (hecho probado quinto), no lo es menos que 'En la evaluación de riesgos, efectuada el 2-5- 2001 por el Servicio de Prevención Sermesa concertado por la actora se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal procedente el de aparcamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotando de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros' y que (hecho probado sexto) 'A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina'.

Fue, pues, la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de los cilindros de la máquina, la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, 'a priori y no a posteriori' del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia.

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ1998/3214, 30 de junio de 2003 EDJ2003/139947 y 16 de enero de 2006 EDJ2006/4063). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS EDL1994/16443 y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) EDJ2001/49262 del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

4.- Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 30% fijado en la sentencia del Juzgado de lo Social que tomó en cuenta, al efecto de tal determinación, 'la existencia de cierta negligencia en la actuación del trabajador'.

Asimismo, del relato fáctico de la sentencia de instancia que recordemos no ha sido objeto de impugnación por la recurrente, se aprecia las infracciones constatadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y confirmadas en dicha resolución judicial. Y así tenemos que se evidencia la infracción R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, regulador de la seguridad y salud en las obras en construcción a tenor del cual:

'De conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los principios de la acción preventiva que se recogen en su artículo 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades: La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación.'

Así como la parte B del Anexo II del RD 1627/1997 EDL1997/24683, que enumera en la relación de trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y salud de los trabajadores, lo que implica el reforzamiento de los dispositivos de seguridad en este caso, 'los trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo', situación que también concurre en el supuesto enjuiciado, y que, lejos de relajar la vigilancia debida en virtud del art. 14, así como del 15 LPRL , debió haberla incrementado o reforzado al objeto de evitar que se pudieran producir incidentes como el que aconteció. Por otra parte, la parte C), número 3, del citado Anexo en su apartado tercero establece la obligatoriedad de barandillas en lugares que supongan riesgo de caída de altura superior a dos metros, que deberán ser resistentes, tener una altura mínima de 90 centímetros, y disponer de un reborde de protección:

a. Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b. Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c. La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia'.

Por último, en materia del concepto de caso fortuito - art. 1105 del Código Civil - el Tribunal Supremo- Sala Primera- viene señalando, entre otras, en sentencia de fecha 11.10.2005 -(Rec. nº 995/1999 )- lo siguiente:

'TERCERO.- Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo de este recurso denuncia infracción del art. 1105 del Código Civil EDL1889/1 y de la doctrina de esta Sala en sentencias de 10 de diciembre de 1985 , 27 de junio de 1986 EDJ1986/4486 y 8 de julio de 1988 EDJ1988/5993.

Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105 EDL1889/1, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 11 de mayo de 1983 , 8 de mayo de 1986 EDJ1986/3026 , 16 de febrero EDJ1988/1248 y 8 de julio de 1988 EDJ1988/5993 , y 23 de junio de 1990 EDJ1990/6712); en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la sentencia de 4 de noviembre de 2004 EDJ2004/159612. Asimismo tiene declarado esta Sala que 'la aplicación del repetido art. 1105 EDL1889/1 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho' ( sentencias de 2 de febrero de 1989 EDJ1989/910 y 23 de junio de 1990 EDJ1990/6712 ), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004 EDJ2004/159612, 'desde la óptica casacional, se considera la problemática del caso fortuito y de la fuerza mayor, con carácter general, como cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia ( sentencias de 31 de julio de 1996 EDJ1996/6218 , 29 de julio de 1998 EDJ16391 , 12 de julio de 2000 )'. Declarada en la instancia la previsibilidad de los acontecimientos acaecidos sin que tal declaración fáctica haya sido desvirtuada en este recurso a través de la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, no puede prosperar el motivo que, por ello, se desestima'.

Así pues, en concordancia con todo lo que queda expuesto y razonado anteriormente, y atendiendo al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, en modo alguno, nos encontramos ante un supuesto de hecho o caso fortuito, en los términos que se han dejado interesados anteriormente. Y si, por contra, tal y como acertadamente razona el Juzgador de instancia, nos encontramos ante una conducta incardinable, además de las disposiciones normativas ya citadas en el artículo 1.104 del Código Civil . Y sin que, además, concurran circunstancias o motivos que comporten una exoneración o, en su caso, una aminoración del recargo impuesto a la mercantil recurrente, Asfaltos Telde S.A.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye lo siguiente:

1º) La existencia del indicado accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, Sr. Luis Enrique , en fecha 06/05/08.

2º) El incumplimiento, por la demandante, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., de las medidas de Seguridad relativas al trabajo en altura sobre encofrado y, en concreto, la fatal de enganche del arnés a la línea de vida; así como la ausencia de red debajo de los encofrados.

3º) La existencia del nexo causal entre dicho incumplimiento y el accidente sufrido por el demandado, Sr. Luis Enrique .

4º) La ausencia de un hecho fortuito en la producción del siniestro pues, evidentemente, tal omisión de la medida de seguridad comporta por si misma y de manera tácita el riesgo previsible de la producción del siniestro que a la postre se produjo. En definitiva, la falta de diligencia en la empresa demandante en la adopción de las medidas de seguridad excluye, en el supuesto de autos, que nos encontramos ante un hecho fortuito.

Por todo lo cual, concurriendo todos los criterios, requisitos, condiciones, presupuestos y elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para calificar como determinante la ausencia u omisión de medidas de seguridad en los términos recogidos en la Resolución de fecha 02/09/2009 -(folios nº 56; 57 y 58 de autos)-, es por lo que la Sala acuerda desestimar ambos motivos de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 202 TRLPL , procederá efectuar los pertinentes pronunciamientos.

OCTAVO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 233 TRLPL , se imponen a la recurrente las costas causadas en el presente recurso de suplicación y que, incluidos los honorarios de las letradas del INSS, y del demandado, Sr. Luis Enrique , ascienden a 300 euros para cada una de ellas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 22 de febrero de 2010 en reclamación de Prestaciones y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir al que se dará el destino legal pertinente.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de los letrados de las partes contrarias que se calculan en 300 Euros para cada letrada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/ pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe