Sentencia SOCIAL Nº 2844/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002953 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000929 /2019 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000780 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Maite
ABOGADO/A: EUGENIO MOURE GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 929/2019, formalizado por Maite , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 780/2018, seguidos a
instancia de Maite frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maite presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Maite nacida el NUM000 de 1978, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Carnicería-charcutería y una Base Reguladora de 781'86 euros mensuales.

SEGUNDO.- La actora solicitó pensión de Invalidez el 8 de marzo de 2018, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 3 de abril de 2018 y dictándose Resolución por el instituto Nacional de la Seguridad Social el 5 de abril de 2018 por la que se denegó su petición por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha de hecho causante de la prestación de la prestación y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- La actora acredita cotizados 6.648 días entre el 22 de mayo de 1997 y el 10 de octubre de 2017, siendo perceptora del subsidio de desempleo desde el 26 de noviembre de 2017.

CUARTO.- La actora padece las siguientes dolencias: -Coxaigia derecha referida tras artroscopia con anclaje de labrum. -Dupuitrem incipiente y quiste en mano dominante. Tendinopatia de hombro no dominante.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 28 de mayo de 2018, es desestimada por Acuerdo de fecha 12 de setiembre de 2018 y agotada la vía administrativa previa, la actora formuló demanda en el Decanato el 25 de octubre de 2018.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Maite contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, absolviendo a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: *En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

CUARTO. - La actora padece las siguientes dolencias: -Coxalgia derecha referida tras artroscopia con anclaje de labrum. -Dupuitrem, incipiente en ambas manos y quiste en mano dominante. -Tendinopatla de hombro no dominante. - Lumbociática derivada de Hernia Discal L5-S1. - Radiculopatía C5 y C7.' *También se solicita la adición al relato fáctico de un hecho nuevo, como ordinal 6º, con la redacción siguiente: '

SEXTO.- La actora se encuentra limitada para marcha continuada por terreno irregular (marcha con cojera), trabajos contrarrestencia mantenida por encima de la horizontal con miembro superior no dominante, tareas de manipulación contrarresistencia intensa y mantenida con mano dominante'.

No acogemos ninguna de las revisiones interesadas, por cuando el juzgador de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración e la prueba pericial ( art. 97.2 L.P.L . y 348 de la L.E.C .) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI. sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador, cuando la documental en que se apoya la revisión ya fue valorada por el juzgador de instancia, debiendo prevalecer su criterio valorativo frente al interesado y subjetivo de la parte recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula la parte actora dos motivos de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando, en el primero de ellos la infracción, por no aplicación, del artículo 194.1.b) de la LGSS RDL 8/2015, de 30 de octubre que define la incapacidad permanente total, argumentando, en síntesis, que el Juzgador de instancia no analiza correctamente las limitaciones funcionales de la actora en relación con los requerimientos de la profesión de carnicera, toda vez que los reduce a la marcha por terreno irregular (que en cualquier caso el INSS reconoce en grado 2, lo que implica que se produce deambulación continuada por terreno irregular -desniveles, rampas, escaleras y escalones- así como por terreno resbaladizo - por la existencia de fluidos, agua y hielo en las cámaras frigoríficas- hasta el 40% de la jornada), añadiendo que la actora se encuentra limitada para trabajos 'contrarresistencia mantenida por encima de la horizontal con miembro superior no dominante y tareas de manipulación contrarresistencia intensa y mantenida con mano dominante', según el EVI, y estas limitaciones tienen una incidencia notoria en los quehaceres de la profesión de carnicera, en la cual se exige la manipulación de pesos, la realización de movimientos repetitivos de los miembros superiores con carga sobre la horizontal, el cuelgue y descuelgue continuo de piezas pesadas etc.

Con el mismo amparo procesal se articula un segundo motivo de recurso, también destinado a examinar la infracción de las siguientes normas sustantivas: artículo 194.3 (en relación con la DT 26ª de la LGSS ) del RD 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señalando que las limitaciones sufridas por la trabajadora, de no considerarse tributaria de una incapacidad permanente total, disminuyen su rendimiento normal para su profesión habitual en más de un 33%, habida cuenta de su cuadro clínico residual y de las limitaciones funcionales constatadas.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora le inhabiliten para las fundamentales tareas de su profesión de carnicera-charcutera, o bien suponen una limitación en mas de un 33% de su capacidad funcional, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante alguna, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, la trabajadora recurrente presta servicios por cuenta ajena, ejerciendo la actividad de carnicera-charcutera, y se halla diagnosticada del siguiente cuadro clínico residual: 'Coxalgia derecha referida tras artroscopia con anclaje de labrum. -Dupuitrem incipiente y quiste en mano dominante.

Tendinopatia de hombro no dominante'. Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión, porque ninguna de dichas dolencias reviste, por ahora, entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología tendinosa de hombro (en las fases álgidas de dicha enfermedad), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal.

De las distintas patologías que padece la actora, sin duda la que más afecta a su profesión es la tendinopatía de hombro (el Dupuytren se califica como incipiente, y la coxalgia tampoco aparece calificada como grave o severa). Y en relación con dicha patología, el dictamen del EVI, en el epígrafe de Conclusiones, pone de relieve que mantiene abducción a 110º, con rotación completa mano-nalga-contorno similar en ambos brazos. Asimismo, dicho dictamen recoge los resultados de una pruebas objetiva como es la ELECTROMIOGRAMA de miembro superior izquierdo, conforme a la cual: 'No hay evidencias de neuropatía focales. Irritabilidad aislada, con pérdida leve de unidades motoras en C-5 y C-7. No hay datos de sufrimiento radicular agudo'. Por todo ello, parece claro que, por el momento, la actora no presenta ninguna dolencia que la limite funcionalmente para el desarrollo normal de su profesión.

Y a la vista de las dolencias más arriba reseñadas, es evidente que las mismas no representan tampoco un menoscabo funcional superior al 33%, por cuanto, dichas dolencias no tienen gran repercusión funcional, y puestas en relación con su profesión de carnicera-charcutera no comportan ningún menoscabo funcional significativo, no siendo constitutivas tampoco del grado de incapacidad permanente parcial, pues debe señalarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las dolencias o lesiones existentes impidieran el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige por encima de un 33%, y es evidente que las referidas dolencias no provocan tal limitación. En resumen, a la vista del cuadro clínico, el menoscabo funcional de dichas dolencias puede calificarse, por el momento, de discreto-moderado para su profesión de carnicera-charcutera, por lo que cabe concluir que dichas dolencias no limitan con carácter permanente, ni comporta un estado invalidante incardinable en ninguno de los apartados del art. 194de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Maite , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de Ourense, de fecha 5 de diciembre de 2018 , en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente a los demandados el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.