Sentencia Social Nº 2845/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5226/2012 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2010 0001748

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005226 /2012 IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000833 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA

Procurador/a:, LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), Ofelia , Visitacion , Edemiro

Abogado/a:NEMESIO BARXA ALVAREZ, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ , JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ , JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Graduado/a Social:, , ,

ILMOS/AS SRS/AS MAGISTRADOS/AS

Dª BEATRIZ RAMA INSUA

Dª RAQUEL VICENTE ANDRES

Dª CARMEN NUÑEZ FIAÑO

En A CORUÑA, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005226 /2012, formalizado por D/Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ y D. JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA , en nombre y representación de NAVANTIA S.A. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION , contra la sentencia número 115 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000833 /2010, seguidos a instancia de Ofelia , Visitacion , Edemiro frente a MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL VICENTE ANDRES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ofelia , Visitacion , Edemiro presentaron demanda contra MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS, NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 115 /2012, de fecha dos de Marzo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Plácido , nacido el NUM000 /1933, prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces E.N.Bazan de C.N.M. S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa en la que ingresó el 13/01/1949, inicialmente como Aprendiz del gremio de Monturas a Flote; el 01/10/1952 fue clasificado Oficial 3' Ajustador Montador, en el centro de Monturas a Flote; el 30/08/1963 causó baja por excedencia; el 10/06/1964 reingresa con la misma categoría y en el mismo Centro; el 21/10/1964 cambio al centro de servicio de mantenimiento; el 21/12/1964 cambia al centro de monturas a flote; el 09/06/1965 cambia al centro de taller de maquinaria; el 06/12/1965 cambio al centro de monturas a flote; el 21/04/1972 cambia al centro de ODT propulsión; 11/09/1972 cambia al centro de ajuste y montaje reparaciones; el 21/11/1976 fue clasificado Oficial 2 en el mismo centro; el 21/09/1988 fue clasificado Oficial la en el mismo centro; causando baja en la empresa el 31/08/1991 por pasar a situación de regulación de empleo.

SEGUNDO.- En la prestación de los referidos servicios D. Plácido estuvo expuesto al amianto en su actividad en monturas a flote, sin disponer de medios de protección individuales o colectivos sin que empresa realizaba controles de concentración de polvo de amianto./ TERCERO.- La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., que eliminó la utilización de material de aislamiento con contenido en amianto en buques de nueva construcción desde el año 1980, manejó a partir de entonces amianto cuando se trataba de buques en proceso de reparación dirigiendo en 1982 y 1983 comunicaciones a las compañías auxiliares a efectos de normativa vigente sobre trabajos con amianto y su estricto cumplimiento. La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítuto X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. De 1988 es otro Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tubo también normas internas correspondientes a evaluación de contaminantes en ambientes industriales de 1976, la S-23 sobre prevención de los riesgos de exposición al amianto, la HI-1 de 1982 de instrucciones de higiene industrial en trabajos en los que se manipulaba amianto, la instrucción TF-7 1982 también sobre trabajos en los que se manipulaba amianto y otras posteriores como la TFH de 1985, y la revisión en 1999 de la Instrucción NPB-HI-1 de 1985 sobre normas de prevención en trabajos con riesgo de exposición a amianto. También tuvo normativa sobre normas de prevención de accidentes de trabajo de soldadura (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (S33) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados, y de prevención en oxicorte y soldadura. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección, normativa sobre mascarillas autofiltrantes, adaptador facial, y de filtros contra gases entre otros. En el periodo comprendido entre 1948 y 1991 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de trabajo con el amianto.

CUARTO.- Los servicios médicos de la empresa realizaron a D. Plácido reconocimientos médicos ordinarios generales, no específicos para trabajos con exposición a amianto, pero que incluían radiografía de pulmón, en fechas

09/07/1959, 14/08/1973, 13/05/1974, 18/03/1977, 02/11/1980,31/03/1983,08/11/198330/08/198404/11/1984,16/05/1985,16/09/1986, 16/02/1987, 24/05/1988, 20/06/1989, 01/06/1990, y en el reconocimiento de 07/05/1991 se le apreció engrosamiento pleural izquierdo con juicio médico de los servicios de empresa de que se trataba de una afección crónica debida a un proceso pulmonar anterior o por la exposición al amianto. Remitido al Instituto Nacional de Silicosis en él se emitió impresión diagnóstica de placas pleurales bilaterales en paciente expuesto a asbesto./QUINTO.- No fumador, en 2002 se le realizó TAC torácico que objetivó adenopatías derechas calcificadas, placas pleurales calcificadas afectando a la pleura parietal anterior y posterior de ambos hemitorax, placas pleurales calcificadas afectando a ambas pleuras diafragmáticas en relación conafectación pleural por exposición a asbesto, así como en ambos lóbulos inferiores opacidades lineales con tendencia a la ramificación y reticulación en relación con afectación pulmonar con exposición al asbesto; siendo diagnosticado de afectación pleural y parenquimatosa por asbesto. Causó ingreso hospitalario en 2007 por neumonía derecha con derrame pleural asociado controlado posteriormente. En enero de 2009 le fue diagnosticado derrame pleural derecho, realizándosele biopsia pleural ciega con resultado de negativa para malignidad, y posterior biopsia pleural mediante VAIS que objetivo fibrosis y cambios inflamatorios crónicos inespecíficos. Padeciendo también síndrome mielodisplásico a seguimiento por hematología, causó nuevo ingreso hospitalario en julio de 2009 emitiéndose juicio diagnóstico al alta de insuficiencia cardiaca descompensada por anemia, hipoalbuminemia, anemia refractaria con exceso de blastos, asbestosis, insuficiencia tricúspide moderada, HTA pulmonar ligera a moderada. Reingresó en octubre de 2009 a cargo de hematología por persistencia de síndrome general siendo posteriormente trasladado a medicina

interna por deterioro clínico desde el ingreso con

malnutrición energético-proteica, mayor pérdida de peso y

dolor abdominal intenso, secundario a posible isquemia mesética secundaria a trombosis portal. Durante el ingreso en hematología se le realizaron pruebas complementarias que descartaron neoplasia y/o tuberculosis, precisando también soporte con CH periódicamente según cifras de hemoglobina y teniendo también en cuenta su cardiopatía de reciente diagnóstico, y fue también valorado por neurología en relación

a los importantes temblores de MMSS que se habían intensificado durante el ingreso. Fue trasladado a neumología con el diagnóstico de fibrosis pulmonar secundario a asbestosis. Durante el ingreso en neumología presentó persistencia de deterioro clínico con malnutrición energético protéica por lo que se pautó nutrición enteral por SNG, presentando importante dolor abdominal, diagnosticándosele cirrosis hepática y trombosis portal aguda, motivo por el cual se decide anticoagular y pautar dieta absoluta ante la sospecha clínica de isquemia mesentérica. El 16/11/09 presentó vómitos en posos de café con inestabilidad hemodinámica e

insuficiencia respiratoria presumiblemente secundaria a

broncoaspiración siendo exitus horas más tarde./ SEXTO.- En informe de necropsia figura como juicio diagnóstico: «-EXITUS.-CIRROSIS HEPÁTICA. TROMBOSIS PORTAL AGUDA.-HEMORRAGIA DIGESTIVA ALTA POSIBLEMENTE SECUNDARIA A SANGRADO POR VARICES ESOFÁGICAS.-INSUFICIENCIA RESPIRATORIA SECUNDARIA A BRONCOASPIRACIÓN.FIBROSIS PULMONAR EN PROBABLE RELACIÓN A ASBESTOSIS DE LARGA EVOLUCIÓN -SINDROME MIELODISPLÁSICO TIPO CITOPENIA REFRACTARIA CON DISPLASIA MULTILINEA Y SIDEROBLASTOS EN ANILLO, ESTABLE-TEMBLOR ESENCIAL-LOS QUE CONSTAN EN ANTECEDENTES PREVIOS»El informe de patología autópsica refiere: «DIAGNÓSTICO DIAGNÓSTICOS FUNDAMENTALES:SÍNDROME MIELODISPLASICO POR ANEMIA REFRACTARIA. ASBESTOSIS ENFERMEDADES INDEPENDIENTES Atrofia pancreática: lipomatosis.Arterisclerosis.Focos de bronconeumonía (cultivo de BAS/BAL)».El informe de estudio de amianto en pulmón de D. Plácido realizado en el Hospital Vali d'Hebron de Barcelona, al que le fue remitido un fragmento de pulmón del cual se analizó una muestra de 0.08 gr.de peso de tejido seco, refleja hallazgos en el recuento de cuerpos ferruginosos (CF) de una cifra de CF de 4660059 CF/gr. de tejido seco. El informe del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona refiere también que la cantidad hallada excede claramente de los valores de referencia de su laboratorio y que se sitúa por encima del dintel de 1000 CF/gr. de tejido seco, aceptado internacionalmente como potencialmente causante de la enfermedad respiratoria por amianto./ SÉPTIMO.- En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio por el Dr. Amador en relación a D. Plácido se emiten las siguientes conclusiones: 1'.-No figura en su historial ningún parámetro que permita objetivar que la asbestosis que padeció fuera severa y progresiva, y que le produjera una insuficiencia respiratoria que le llevara al fallecimiento. 2a.-Padeció un SMD, enfermedad potencialmente fatal, claramente evolucionado hacia el empeoramiento.- 3a.Desarrolló una serie de patologías muy graves, consecuencia directa de su SMC, y que pueden considerarse las causas directas del fallecimiento.La Doctora Damaso , en pericial propuesta por la parte demandante, incide en que tenía placas pleurales y fibrosis pulmonar, que sí tenía asbestosis, fibrosis pulmonar por amianto, que se le diagnóstico de asbestosis en 2002 y que tuvo un derrame pleural asbestósíco en 2009./ OCTAVO.- D. Plácido estaba casado con Ofelia . Visitacion , nacida en 1967, y D. Edemiro , nacido en 1971 son sus hijos. Ofelia tiene reconocida por el INSS indemnización a tanto alzado por fallecimiento por enfermedad profesional por el importe total líquido ITA de 14237,13 euros, así como en relación a la contingencia de enfermedad profesional de su pensión de viudedad se emitió en fecha 28/05/2010 en el que el médico evaluador el EVI concluye: «PRIMERA. Don Plácido ha estado expuesto ambientalmente al asbesto en su ocupación laboral de mecanicajustador-montador en el Centro de Monturas a Flote durante el período de actividad indicado en la empresa IZAR.

SEGUNDA. La asbestosis pleuropulmonar en la causa directa de su muerte. TERCERA. Procede estimar ENFERMEDAD PROFESIONAL como contingencia encuadrable en el epígrafe 400105.»./ NOVENO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cadíz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001.Izar

Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro

Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública

autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de Navantía S.L., y a su vez Navantía S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A. inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE NUM001 , autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros./ DÉCIMO.- La empresa NAVANTIA suscribió póliza de seguro que entre otras exclusiones de cobertura alude a las derivadas de cualquier tipo de enfermedad profesional./ UNDÉCIMO.- El 23/11/2010 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 04/11/2010, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, resolviendo en el sentido expresado en el fundamento de derecho único en relación a las excepciones opuestas a la demanda interpuesta por Dª Ofelia , Dª Visitacion , y D. Edemiro contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., y la aseguradora MAPFRE-MUSSINI, y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas al pago a la parte demandante de la cantidad de 30.651,17 euros; con absolución de la aseguradora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23.10.2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21.05.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Social número uno de Ferrol se dicta sentencia de fecha dos de marzo de 2012 en cuya parte dispositiva se expresa ' que resolviendo en el sentido expresado en el fundamento de derecho único, en relación con las excepciones opuestas a la demanda interpuesta por DÑA. Ofelia , Dña. Visitacion y D. Edemiro contra las empresas Izar Construcciones Navales SA, en liquidación y Navamtia SA y la aseguradora MAPFRE MUSSINI y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas al pago a la parte demandante de la cantidad de 30.651,17 euros, con absolución de la aseguradora .'

Frente a dicha sentencia recurre la empresa Izar Construcciones Navales SA en liquidación alegando como primer motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b de la LJS la revisión del hecho probado tercero de la sentencia con la adicción al final del mismo del siguiente párrafo: ' en el art. 58 del Reglamento de régimen interior para el funcionamiento de medidas preventivas sobre accidentes de trabajo de 1944 se establecía la obligatoriedad de la empresa de dotar a los trabajadores de ' aparatos respiratorios de tipo aislante ciclo cerrado o del tipo máscara en comunicación, mediante tubería, con una fuente exterior de aire puro para aquellos trabajos imprescindibles de realizar en atmósferas peligrosas y cualquier otro elemento o prenda que pueda proteger al obrero contra los riesgos propios de su profesión; es obligatorio del trabajador la utilización o uso de todos los aparatos y dispositivos de protección, incluidos los de índole personal; no estando el obrero obligado a continuar su trabajo sobre todo si al hacerlo en tales condiciones sin la debida protección supone riesgo evidente para su salud o vida.' 'En el art. 128 del Capítulo X del Reglamento de trabajo de 1950 se establecía que ' se procurará dentro de lo posible, en cuanto se refiere a la protección de los trabajadores, proporcionar a estos los siguientes útiles o elementos preventivos: 1máscara o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria de trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud; 7 Aparatos respiratorios de tipo aislante (ciclo cerrado) o del tipo de máscara en comunicación mediante tubería con una fuente exterior de aire para aquellos trabajos a realizar imprescindiblemente en atmósferas altamente peligrosas; 8º Cualquier otro elemento dispositivo o prenda que pueda proteger al productor contra los riesgos propios de la profesión.'

Y basa el recurrente la revisión del primer párrafo propuesto, relativo al art. 58 del Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento de medidas preventivas sobre accidentes de trabajo de 1994, en el folio 320 de las actuaciones y en el doc. 9 de la prueba documental de Izar, amparando el segundo de los párrafos que propone en el doc.10 de la prueba documental obrante en las actuaciones. Señala el recurrente que de los documentos referidos se deduce que a todos los trabajadores de la empresa que prestaban servicios en contacto con polvo se les dotaba de medios de protección respiratoria y que los locales en los que realizaban las actividades, estaban provistos de aparatos de ventilación y aspiración, estando obligados los trabajadores a la utilización de tales dispositivos e incluso teniendo derecho a no realizar los trabajos cuando no tuvieran a su disposición los medios necesarios.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 EDJ 1998/2732 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 EDJ 2000/1633 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos conlleva que la pretendida adición del texto propuesto al hecho probado tercero de la resolución no pueda prosperar dado que tal texto se limita a transcribir el articulado de dos normas jurídicas cuya transcripción resulta innecesaria en sede de hechos probados dado que la normativa aplicable si se estima infringida debe abordarse en sede de infracción de normas jurídicas y por tanto tal adición debe desestimarse máxime sin con la misma se postula una diferente valoración de la prueba practicada por el juzgador a quo sin identificarse error alguno en tal valoración.

SEGUNDO:En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193c de la LJS, denuncia como infringidos: el art. 59.1 del ET , los artículos 1968 y 1969 del CC y loa doctrina jurisprudencial de la sala de lo social del TS y de las salas de lo social de los TSJ en materia de prescripción.

Señala el recurrente que el plazo de un año para el ejercicio de la acción establecido en los artículos 59 del ET y 1968 del CC empezó a computarse desde el año dos mil dos, fecha en la que el Sr. Plácido fue diagnosticado de asbestosis y dado que la papeleta de conciliación no se presentó sino hasta el cuatro de noviembre de 2010, la acción debe considerarse prescrita, sin que el fallecimiento suponga que el cómputo del plazo vuelva a iniciarse para sus herederos.

Según una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación ( STS/IV de 10 de diciembre de 1998 EDJ 1998/30730 ,; 22 de marzo de 2002 EDJ 2002/27078 ,; de la Sala 1 ª del mismo TS de 10 de octubre de 1995 EDJ 1995/5220 ,; 3 de septiembre de 1996 EDJ 1996/4743 ,; 30 de diciembre de 1998 EDJ 1998/33140 ,; y de este TSJ de Galicia de 23 de diciembre de 2004, Recurso n° 2745/2002 , 17 de enero de 2005, Recurso de suplicación n° 3338/02 y 23-9-2005, recurso 950/2003 EDJ 2005/305438 ), la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones según dispone el art. 1969 del Código Civil EDL 1889/1, se inicia desde el momento en el que pudieron ser ejercitadas y esta fecha, cuando se trata de indemnización de daños y perjuicios, solo se inicia cuando los efectos lesivos han quedado definitivamente fijados, esto es, cuando el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las dolencias y secuelas que padece a consecuencia del accidente, y de la merma que las mismas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico, sin que quepa acudir a la fecha de un concreto informe médico o, incluso, a la del alta médica.

Por tanto siguiendo la jurisprudencia anteriormente reseñada el dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción no tiene por qué ser la fecha del informe médico en el que se diagnostica la dolencia como postula el recurrente, sino el momento en que se tiene un cabal conocimiento de las dolencias y secuelas que padece a consecuencia del accidente. Y en este punto debe respetarse la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia a la hora de determinar el momento inicial en el plazo de la prescripción, el cual lo sitúa en el conocimiento de la existencia del daño, esto es la fecha del fallecimiento, ( fundamento jurídico único punto b). Es decir para el juzgador a quo valorando la prueba practicada de conformidad con las reglas de la sana crítica el cabal conocimiento a que se refiere la jurisprudencia se adquiere en el momento del fallecimiento, en tanto que (HP2) en el informe de patología autópsica se indica cuales son los diagnósticos fundamentales en la causación de la muerte: el síndrome mielodisplásico por anemia refractaria y la asbestosis, por lo que a tal interpretación habrá de estarse y ello conlleva que el motivo debe desestimarse.

TERCERO:EL recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c como motivo tercero de su recurso denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1101 y 1902 del CC , la Orden de 31 de enero de 1940 y el Decreto de 13 de abril de 1961, Decreto de 30 de noviembre de 1961, Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, Orden Ministerial de 12 de enero de 1963, LGSS 1966 y 1974, Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971, Real decreto de 1995/1978 y jurisprudencia del TS y los TSJ en materia de indemnización por daños y perjuicios.

En primer lugar y antes de entrar a analizar los términos de la infracción propuesta, hemos de señalar que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, obedeciendo tal doctrina a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , por lo que no se estima correcta la mera alusión genérica a la Orden de 31 de enero de 1940 y el Decreto de 13 de abril de 1961, Decreto de 30 de noviembre de 1961, Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, Orden Ministerial de 12 de enero de 1963, LGSS 1966 y 1974, Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971, Real decreto de 1995/1978, sin concretar el precepto específico que se estima infringido.

Entiende el recurrente que la sentencia incurre en infracción de los artículos 1101 y 1902 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta, toda vez que de lo acreditado en el procedimiento no se deduce la concurrencia de ninguno de los requisitos indispensables para la declaración de responsabilidad empresarial. Dice el recurrente que partiendo de lo dispuesto en el fundamento jurídico único aparatado d, si bien el juzgador de instancia resuelve la existencia de daño con fundamento exclusivo en el padecimiento por el trabajador de una asbestosis, pese a reconocer que en el fallecimiento del mismo en concurrencia con la misma, tuvieron una importante incidencia otra serie de circunstancias y patologías, es sorprendente que el juzgador a quo entienda concurrente el requisito del daño con el mero argumento de que resulta imposible deslindar asbestosis, única patología de las concurrentes que según reconoce, puede relacionarse con el amianto y en definitiva con la actividad laboral desempeñada para la empresa recurrente. Señalando que en su criterio resulta evidente que no concurre la prueba que acredite con carácter de exclusividad que la asbestosis, enfermedad que fue diagnosticada en el 2002, fuera la causa del fallecimiento en el 2009 y que ni tan siquiera está acreditado que tal patología tuviera incidencia alguna en el fallecimiento de un trabajador que a los 76 años también padecía de síndrome mielodisplásico e insuficiencia cardiaca, con todas las patologías residuales asociadas a tales importantes enfermedades. Y en cuanto al incumplimiento empresarial, alega el recurrente que con independencia de que el juzgador identifique la normativa vigente en el periodo en el que el trabajador desempeñó su actividad laboral en contacto con el amianto, no se imputa a Izar Construcciones Navales SA la infracción de precepto específico alguno en materia de prevención de riesgos en actividades relacionadas con el amianto porque la sentencia aplica un criterio cuasi objetivo o por riesgo y no un criterio subjetivo de infracción culposa o dolosa de un deber específico de seguridad. No obstante como a continuación expondremos no existe error alguno del juzgador a quo el cual acertadamente utiliza un criterio de atribución de responsabilidad conforme a los criterios jurisprudenciales existentes sobre la materia. Finalmente en cuanto a la causalidad nuevamente insiste el recurrente en que es imposible determinar que el trabajador falleciera como consecuencia de una enfermedad relacionada con el amianto descartando otras graves patologías además de su edad no relacionadas con el amianto, citando en apoyo de su postura diversas sentencias de distintos TSJ que como ya tiene establecida nuestra doctrina más reconocida no son hábiles para sustentar el recurso de suplicación. ( STS 11 de octubre de 2001 ).

En el caso que nos ocupa se estima oportuno citar las numerosas sentencias dictadas ya por esta Sala recaidas en supuestos muy similares al que ahora nos atañe, así entre otras la STSJ Galicia de 6 de junio de 2012 ( STSJ Galicia de 3 de julio de dos mil doce ) nos indica cuál era la normativa vigente en las fechas sobre trabajos con asbesto o amianto, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2012 EDJ 2012/3775 y la STS. de 18 de mayo de 2011 (rcud. 2621/2010 ) EDJ 2011/147457,' la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto , también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...)' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18- 03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola , entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL 1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto , amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el' polvo nocivo 'y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL 1961/63 (, 1923 y) (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (722) (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo EDL 1978/2478 , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa , y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto ) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto , de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto , -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto , se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto , en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto , en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto .- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso...'.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril EDL 1983/7805 (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto , estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo EDL 1978/2478 , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto , aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto , que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto .- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado '(art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa , seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto '.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24- 06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos '(art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto , puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto '.

Y en cuanto a la doctrina aplicable al nexo causal como recuerda la STS de 18 de mayo de 2011 EDJ 2011/147457, 'tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador '.(...). Como dice el Tribunal Supremo, indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto , ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ) EDJ 2010/201558 , 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) '. A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de dicha Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC EDL 1889/1 , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv EDL 2000/1977463 , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL 1889/1 y 15.4 LPRL , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Por tanto a tenor de la doctrina jurisprudencialmente expuesta el motivo tercero del recurso debe desestimarse y ello porque aunque la recurrente insista en primer lugar en que no concurre el elemento daño ya que hay otras patologías graves como el síndrome mielodisplásico y la insuficiencia cardiaca que pudieran ser por sí mismas las causantes del fallecimiento del trabajador y reproche al juzgador de instancia que entienda concurre tal requisito, lo cierto es que el juzgador a quo tras la valoración de la prueba practicada consistente en documental, testifical y pericial alcanza la convicción de que la asbestosis fue causa del resultado muerte ( teniendo en cuenta que los efectos nocivos del amianto sobre la salud son conocidos desde 1927 y normativamente aparece en el Decreto de 10 de enero de 1947, en el D. 792/61 de 13 de abril y en el RD 1995/78 de 12 de mayo EDL 1978/2478) al ser una enfermedad concomitante con otras en la causa del fallecimiento y por tanto haber concurrido en la producción del daño: el fallecimiento del trabajador (HP6), sin que los reproches del recurrente, no unidos a una prueba clara y patente de que el juzgador a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, sean suficientes para justificar sus pretensiones. Y precisamente esa concurrencia de causas en la muerte del trabajador (daño) es la que lleva al mismo a moderar el quantum indemnizatorio FJ 4.

En cuanto a la segunda y tercera alegación relativa a la culpa y causalidad, como ya indicamos el recurrente argumenta que el juzgador a quo utiliza un criterio cuasiobjetivo y no culpabilístico en la atribución de responsabilidad, pero siguiendo la doctrina del TS ( STS 18 de mayo de 2011 ) esta responsabilidad cuasiobjetiva es la que se predica en este tipo de supuestos. Doctrina que acertadamente aplica el juzgador a quo al razonar en la fundamentación jurídica, con base al relato fáctico que ha permanecido inalterado, que pese a que se constata que el 1º el trabajador llegó a desarrollar trabajos con exposición al amianto : hecho probado primero ' d. Plácido prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces EN Bazan posteriormente Izar construcciones navales, empresa en la que ingresó el 13 de enero de 1949... .' , y 2º que el mismo estuvo expuesto al amianto (HP 2) ' en la prestación de los referidos servicios D. Plácido estuvo expuesto al amianto en su actividad en monturas a flote, sin disponer de medios de protección individuales o colectivos sin que la empresa realizara controles de concentración de polvo de amianto .', así como ( HP 3 ) 3º la existencia de normativa y reglamentación sobre seguridad e higiene que obligaba al empresario a adoptar medidas de seguridad, higiene y prevención, convirtiéndolo en deudor de seguridad, lo cierto es que el empresario incumplió tal deber, ya que como decimos el trabajador no disponía de medios de protección individuales o colectivos, ni existían controles de comprobación de polvo de amianto. Quebrantando así el empresario la normativa vigente que se detalla en el HP3 ( STSJ Galicia de 3 de julio de 2012 ) y sin que en modo alguno el empresario halla acreditado que se adoptaron las adecuadas medidas de seguridad , ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL 1889/1 y 15.4 LPRL , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

En definitiva no existe infracción alguna de la normativa aludida ni de la jurisprudencia citada por lo que el recurso debe desestimarse.

CUARTO:Formula recurso la entidad Navantia SA alegando como motivo único del recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 193. C de la LJS que se ha producido infracción del art. 44 del ET por aplicación indebida del mismo, alegando que no se ha producido una sucesión de empresa específica de Navantia respecto de Izar predicable respecto del causante porque su contrato de trabajo se había extinguido por Regulación de empleo muchos años antes de producirse la segregación de rama de actividad (más de 13 años).

El motivo alegado debe desestimarse en tanto que la sucesión de empresas se ha producido con independencia de la fecha de extinción del contrato de trabajo, esto es el hecho de que el trabajador finalmente no llegara a integrar la plantilla de Izar SLU Navantia SA no puede impedir la consideración de sucesión empresarial y así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, la STSJ de Galicia de 17 de julio de dos mil doce señala que 'la actualNAVANTIA SA ha sucedido en dicha actividad económica en el sentido definido por la Directiva 2003/23 y del artículo 44 ET EDL 1995/13475 (que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria) a IZARCONSTRUCCIONES NAVALES SA y en dicha actividad económica o rama de actividad estaba integrado el actor. El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol, que se transmitió, no pasaran a la empresa NEW IZAR SLU -que luego pasó a ser NAVANTIA SA- no puede impedir la consideración de sucesión empresarial y ese traspaso de personal, que junto con el traspaso de medios materiales, conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial entre las empresas codemandadas'.Y es que como de manera reiterada se viene sosteniendo por este Tribunal, ( STSJ Galicia de 19 de junio de 2012 ) no cabe desconocer que NAVANTÍA asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN SA quien a su vez sucedió a BAZAN, en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en STS, de 25 septiembre 2008 EDJ 2008/209854 y 29 de mayo de 2008 EDJ 2008/155884, entre otras ' la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET EDL 1995/13475 exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», es lo que permite hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14 /febrero); Directiva 1998/50 / CE, de 29 /junio; y Directiva 2001/23 / CE, de 12 /marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria (STCE 65/1986, de 18/marzo/86), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» (STCE 212/2000, de 26/septiembre, Asunto C-175/1999 EDJ 2000/24721'. Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que la recurrente asumió en su día unas instalaciones con una maquinaria y una plantilla determinada, para continuar con la actividad que se venía desarrollando con anterioridad en dichas instalaciones, por lo que no cabe más que concluir con la existencia de una sucesión de empresas entre las codemandadas, siendo el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva, determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1996, Spijkers y de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997 45), Süzen EDJ 1997/18615). Igualmente se viene sosteniendo que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995 , Rygaard EDJ 1995/12035), y el concepto de 'entidad' hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada)', requisitos que concurren en el presente litigio sin que se halla producido infracción alguna en la interpretación del art. 44 del ET por el juzgador a quo, lo que lleva a desestimar el motivo formulado y con él el recurso.

QUINTO:Recurre asimismo la sentencia los actores Dña. Ofelia , Dña. Visitacion y D. Edemiro y al amparo del art. 193. C entiende que la sentencia en el fundamento jurídico 4e vulnera la jurisprudencia del TS en concreto la STS 17 de julio de 2007 , dado que en la misma se señala que la indemnización por daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso y que si bien se reconoce la plena libertad del juzgador para la determinación del quantum indemnizatorio y de la utilización del baremo de tráfico, en este supuesto en concreto, la utilización del baremo con una corrección a la baja de un 30 por cien, impide la íntegra compensación de los daños. Dice la parte recurrente que ' o recurso a táboas de indemnizaions pretasadas ten sentido cando do que se trata é de compensar danos ocasionados dentro dun contexto no que cada un dos operadores implicados, aceptou un nivel de risco vinculado á ventaxa ou utilidade que reporta o emprego dun vehiculo a motor, tal situación non é en absoluto extensible ao contexto que marca o contrato de traballo dada a necesidade de ofrecer a propia forza de traballo para garantizar o acceso a dereitos sociais como pensión contributiva de vellez etc é polo tanto un condicionante constitutivo do cidadán'.

El recurso fue impugnado por Izar Construcciones Navales SA EN liquidación, señalando que conforme establece la STS 17 de julio de 2007 y reconoce la propia parte recurrente en su escrito de recurso corresponde en exclusividad al Juzgador de instancia la fijación del quantum indemnizatorio a cuyo fin puede ampararse en la aplicación de baremos

En el caso que nos ocupa no se produce por el juzgador a quo vulneración de la doctrina jurisprudencial aducida por el recurrente porque el mismo obvia que en la fijación de la cuantía indemnizatoria habrá de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en el caso concreto. Y no incurre en error alguno el juzgador a quo al ponderar el quantum indemnizatorio con base en la concurrencia de causas en la causación del resultado lesivo, estimándose en todo punto ponderada su apreciación. En este sentido y como constatan múltiples declaraciones jurisprudenciales (STSJ Andalucía (Mál), el 'quantum ' indemnizatorio si bien sólo es revisable en suplicación cuando la cuantía resultante sea claramente desproporcionada, pues en otro caso la valoración corresponde al juez «a quo». Por todo ello el recurso debe desestimarse.

SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LJS se impondrán las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

El art. 2d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita señala que el derecho de asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la SS .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LJS se dará a las cantidades consignadas el destino que legalmente corresponda.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACIÓN, NAVANTIA SA y Ofelia , Visitacion y Edemiro contra la sentencia dictada el Dos de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de FERROL en autos núm. 115-2012, confirmando la resolución que se mantiene en su integridad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.