Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00286/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: TGS
NIG:16078 44 4 2018 0000525
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000508 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
DEMANDANTE/S D/ña:FIGON DEL HUECAR SL
ABOGADO/A:JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En CUENCA, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000508 /2018 a instancia de FIGON DEL HUECAR SL, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,ENNOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-FIGON DEL HUECAR SL presentó demanda en procedimiento de SEGURIDAD SOCIAL contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: impugnación resolución administrativa que desestima recurso de alzada y confirma el Acta de Infracción impuesta a la empresa actora.
Hechos
PRIMERO.-Que en fecha 17 de mayo de 2.017, a las 15:10 horas, se gira visita por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca a la empresa FIGON DEL HUECAR, S.L. (C.C.C. nº 16-101892993), dedicada a la actividad de hostelería y restauración, con domicilio social y de centro de trabajo sito en Ronda Julián Romero, nº 6, de Cuenca, en la que se constató los hechos descritos en el Acta de Infracción nº NUM000 , que obran en las actuaciones y se tienen aquí por reproducidos en su integridad, siendo el dato destacado que ha motivado la imposición de la infracción el que, tal y como se relata en el mismo, en el interior de las dependencias del citado restaurante donde se preparan los platos, bebidas y comidas que han de ser servidos, fuera de la zona de clientes, se constató que, entre otros trabajadores que allí se encontraban prestando servicios (Dª. Emilia , como camarera; Dª. Enma , como personal de limpieza; Dª. Esmeralda , como cocinera; D. Jesús Carlos , como Jefe de cocina; y D. Juan Antonio , como administrador solidario del negocio y de alta en el Régimen Espacial de Trabajadores Autónomos), una persona joven, D. Juan Alberto , que vestía de forma similar al uniforme de camarero (compuesto por una camisa negra con pantalón negro) se encontraba tanto en dicha zona preparando bebidas y cortando pan, como en el comedor atendiendo a los clientes, como también entrando y saliendo de la cocina situada de la planta baja preparando y solicitando los pedidos a la cocina principal situada en la planta segunda por un telefonillo, sirviendo los platos que bajaban en el ascensor a los clientes que se encontraban en el comedor, manifestando a pregunta directa de la Subinspectora actuante que el mismo prestaba allí servicios como 'camarero', dato éste último que ha sido confirmado por la propia persona en el testimonio prestado.
SEGUNDO.-Una vez finalizada la visita se extendió por la funcionaria actuante citación a la empresa a fin de que compareciera en fecha 30 de mayo de 2.017 en las dependencias de la Inspección de Trabajo en Cuenca a fin de que aportara determinada documentación requerida en materia de empleo y Seguridad Social. Una vez aportada dicha documentación por el representante de la empresa, se comprobó que todos los trabajadores identificados en la referida visita de inspección se encontraban de alta, a excepción de D. Juan Alberto , que fue dado de alta por la empresa con fecha 31 de mayo de 2.017, a las 09:09 horas, con efectos de 17 de mayo de 2.017.
TERCERO.-Que teniendo por parte de la Inspección de Trabajo la consideración de que dicho alta fue consecuencia de la visita girada por Subinspectora y que fue tramitada con posterioridad a que el citado trabajador empezara a prestar servicios para la misma, se consideró que dicha actuación constituye una infractora de los artículos 139.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social (L.G.S.S .), y en los artículos 29.1.1 º y 32.3.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, la cual se encuentra tipificada y calificada como infracción administrativa 'grave' en el artículo 22.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (L.I.S.O.S .), lo que motivó que por la Inspección propusiera en Acta de Infracción de fecha 1 de diciembre de 2.017, la imposición de una sanción, en su grado 'mínimo' y en cuantía de 3.126,00 €.
CUARTO.-Que por Resolución de fecha 10 de enero de 2.018, la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cuenca aceptó la citada propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo, y confirmó y elevó a definitiva la misma. Dicha Resolución fue notificada a la empresa en fecha 15 de enero de 2.018.
QUINTO.-Que no estando la citada mercantil conforme con el contenido de dicha Resolución, presentó en tiempo y forma Recurso de alzada contra la misma, el cual fue expresamente desestimado por nueva Resolución de fecha 27 de marzo de 2.018, agotándose con ello el trámite administrativo previo.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados como probados se han obtenido de la prueba aportada con la demanda así como de la practicada y aportada en el acto de juicio oral, en especial, la obrante en el expediente administrativo.
SEGUNDO.-Son datos relevantes sobre los que las partes no han mostrado discrepancia alguna -más allá de la valoración y consecuencias que sobre los mismos se pretenda inferir por cada una de los litigantes- los siguientes:
- En la fecha y horas referidas en el Acta de Infracción, D. Juan Alberto se encontraba en dependencias del negocio de hostelería y restauración en zona no habilitada para clientes, sino en la que se reciben las comandas y preparan los platos y bebidas que a continuación se sirven a los clientes en el comedor.
- El mismo vestía indumentaria de color negro, idéntica (según la Inspección) o similar (según la parte actora) a la propia de un camarero del citado restaurante (si bien alega que llevaba unas zapatillas deportivas, dato éste que no consta referido en el Acta).
- El Sr. Juan Alberto a preguntas de la Subinspectora actuante manifestó por propia voluntad que se encontraba allí prestando servicios profesionales como 'Camarero'.
- La citada persona en el momento de la visita inspectora no se encontraba dada de alta en la Seguridad Social, la cual se produjo con posterioridad a la visita inspectora y con fecha de efectos de la misma.
- Además de la actividad que estuviera realizado el Sr. Juan Alberto , la única persona que en ese momento prestaba servicios como 'Camarero' en el restaurante era la trabajadora Dª. Emilia , el cual lo venía realizando desde hacía dos meses, aproximadamente, y mediante un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial.
- Dicho negocio consta, entre otras dependencias repartidas en tres plantas, de una zona de comedor y de la cocina de la planta baja, de la cocina y del comedor de la planta primera y en la segunda planta se localiza otro comedor con dos habitaciones/despachos.
Aún no siendo un dato fáctico sino como análisis de los medios o instrumentos de prueba aportados por la parte actora, la prueba propuesta para desacreditar la veracidad del relato fáctico expuesto en el Acta de Infracción ha consistido, esencialmente, en tres testigos, que son: (1) la madre del Sr. Juan Alberto , que no se encontraba presente en la fecha y lugar de los hechos descritos en el mismo, y que ha reconocido que mantiene una relación de amistad prolongada e intensa con el administrador de la mercantil, hasta el punto de pedirle al mismo que tutelara e intentara reconducir laboralmente el futuro de su hijo, que en los últimos tiempos se encontraba un poco desorientado personal y laboralmente; (2) el propio Sr. Juan Alberto , que ha manifestado que durante un tiempo estuvo alojado en el citado restaurante (en cuyo tercer piso se ubica la vivienda particular del administrador de la sociedad) y que éste le ayudó durante un tiempo en su formación, habiendo ratificado que efectivamente manifestó a la Subinspectora a preguntas de ésta sobre el particular que estaba allí prestando servicios como 'camarero', aunque 'no sabe muy bien por qué lo hizo'; y (3) el Jefe de Cocina del restaurante y responsable de personal del mismo, que ha ratificado la presencia del anterior en dependencias de las cocinas y servicios del restaurante, mirando como se trabajaba allí aunque no prestando efectivos servicios profesionales. Los tres han manifestado que les une una relación de amistad con el administrador solidario de la empresa. Sobre ello es dable recordar que si bien el proceso laboral no cabe la tacha de testigos ( artículo 92.2 de la L.R.J.S .), que sí se encuentra prevista en el ordinario común ( artículo 377 de la L.E.C .), sí que el testimonio prestado por personas que se encuentran vinculadas al empresario o que posean posible interés real en la defensa de las posiciones empresariales en las que hayan participado se haya muy mediatizado y condicionado por la propia norma rituaria laboral ( artículo 97.3 de la L.R.J.S .). En consecuencia con ello, aunque los mismos han negado la conclusión alcanzada -que existiera una efectiva prestación de servicios como 'Camarero' por el citado Sr. Juan Alberto -, no lo han hecho de ciertos (y reveladores) extremos fácticos de los expuestos en el Acta de Infracción de los que se podría inferior dicha conclusión como son los anteriormente expuestos.
Alega también el empresario demandante que la relación existente entre él y el hijo de su amiga sería o bien un trabajo de carácter amistoso o uno de buena vecindad, encuadrable en el artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), que establece '3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:[...]d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad'.A este respecto es dable destacar lo contradictorio que resulta dicha argumentación con lo anteriormente manifestado, ya que la alegación anterior partía de la premisa de que no existiría una prestación de servicios (ya que el Sr. Juan Alberto estaba realizando su preparación como socorrista y monitor y simultáneamente se formaba como camarero), mientras que con esta otra alegación de realizar trabajos amistosos, la parte actora manifiesta lo contrario ya que se parte y se reconoce que sí existiría esa prestación de servicios, pero que ésta sería de carácter amistoso y por tanto estaría excluida del Estatuto de los Trabajadores, en aplicación del precepto anteriormente citado. Sin embargo, esta segunda línea argumental no se expuso por ninguno de los trabajadores a la Inspección en momento alguno, ni tampoco por el hoy demandante, pero, en cualquier caso, la misma carece del imprescindible soporte probatorio que así lo pudiera corroborar y dar fe de su veracidad.
Además de ello, es necesario también recordar que la totalidad de los hechos referidos en el Acta de Infracción emitida por la Inspección de Trabajo gozan de la presunción de certeza que aparece recogida en el artículo 23 de la Ley 23/2.015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , y que deriva de lo expuesto en el artículo 53 de la L.I.S.O.S ., en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997 , y con el artículo 151.8, párrafo segundo, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S .), si bien dicha presunción, al seriuris tantum, puede ser combatida, admitiendo prueba en contrario, pero en el caso de que la prueba propuesta por la parte interesada fuera tan débil o ineficaz para alcanzar el fin pretendido de acreditar lo que con ella se pretende, habría de considerarse veraces los hechos protegidos por tal presunción de veracidad. Presunción de certeza perfectamente compatible con la presunción de inocencia, tal y como refriere las Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1.990, de 15 de febrero ; 76/1.990, de 26 de abril ; y 90/1.994, de 17 de marzo ; así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1.991 , de 25 marzo de 1.992 , de 8 de mayo de 2.000 y de 4 de diciembre 2.009 , que establecen que:
'La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias entre otras de 18 de enero y 18 de marzo de 1.991 ), presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales Actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba de contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia Acta como puedan ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 )'.
No obstante ello, dada la propia naturalezaiuris tantumde la presunción que beneficia a las Actas de Infracción levantadas, tiene el carácter de prueba de cargo y deja abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario, si bien la misma implica el desplazamiento de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar, con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección; pruebas que, analizando las que se han practicado y aportado en el presente caso, no son de entidad acreditativa suficiente como para considerarlas arrumbadoras de la citada presunción de certeza que no ha sido desvirtuada.
Es por ello que en el presente caso, por tanto, procede razonablemente entender que el Sr. Juan Alberto estaba prestando servicios como 'Camarero' cuando se personó la Subinspección de Trabajo y, sin embargo, no se encontraban en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo tramitada ésta con posterioridad, y como consecuencia de la actuación inspectora, infringiéndose así los artículos 16.2 , 139.1 y 140.1 de la L.G.S.S ., que establecen:
'Art. 139. Afiliación, altas y bajas.
1.- Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadorespara que sean dados respectivamente, de alta y baja en el Régimen General.'
Y el artículo 140, que lleva por rúbrica 'Procedimientos y Plazos', establece: '1. El cumplimiento de las obligaciones que se establecen en los artículos anteriores se ajustará, en cuanto a la forma, plazos y procedimientos, a las normas reglamentarias'.
Y el desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones, en sus artículos 7 , 29 , 30 y 32 , y este último en su apartado 3 establece:
'3. Las solicitudes de alta baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:
1.- Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligadoscon carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella.
(...)'.
En consecuencia si no se tramita el alta en los plazos previstos como así ha sucedido en el presente caso, se produce una infracción grave de las establecidas en el artículo 22.2 de la L.I.S.O.S . (aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), que establece que serán infracciones graves:
'2. No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de la actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.'
En virtud de lo así dispuesto, serían dos las infracciones que se habrían cometido: (1ª) solicitar el alta como consecuencia de la actuación inspectora; y (2ª) no solicitar el alta inicial de los trabajadores que ingresen a su servicio. En consecuencia a estas infracciones es de aplicación el artículo 40.1.e), apartado 1, de la LI.S.O.S ., que dispone que la infracción señalada en su art. 22.2 se sancionará:
'1. La infracción grave del artículo 22.2 se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo de 3.126 a 6.250 euros; en su grado medio de 6.251 a 8.000 euros y en su grado máximo de 8.001 a 10.000 euros'.
(...)
No obstante, cuando con ocasión de una misma actuación de inspección se detecten varias infracciones de las contempladas en este apartado, la sanción que en su caso se proponga para cada una de ellas, graduada conforme a los criterios contenidos en el artículo 39.2 que procedan, se incrementará en:
- Un 50% en cada infracción cuando se trate de cinco o más trabajadores, beneficiarios o solicitantes.'
Y la Inspección de Trabajo en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 39 de la L.I.S.O.S . decidió imponer una sanción en función de los criterios en él establecidos entre los que se encuentran la falta de culpabilidad, así como el criterio de proporcionalidad para rebajar la sanción y que ya han sido tenidos en cuenta por la Inspección para imponer la sanción, pues ésta se ha impuesto en su grado mínimo y en su cuantía mínima, en función de lo establecido en el artículo 40.1.e) de la citado norma sancionadora laboral que, en su grado mínimo, establece una sanción de 3.126,00 €.
Por todo ello procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la Resolución y el Acta recurridas.
TERCERO.-Se advertirá a las partes que contra la presente sentencia no cabe recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMO la demanda formulada por D. Juan Antonio (en nombre y representación de la empresa FIGÓN DEL HUECAR, S.L.), sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (SANCIÓN), en contra de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las peticiones deducidas de la demanda, confirmando la Resolución recurrida en todos sus extremos.
Contra la presente sentencia no cabe recurso de suplicación.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
