Sentencia SOCIAL Nº 286/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2793/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00286/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001860
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002793 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 302/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
RECURRIDO/S D/ña: Luis Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
Sentencia núm. 286/2019
En OVIEDO, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2793/2018, formalizado por el Letrado D. Luís Jesús Bárcena
Sánchez, en nombre y representación de D. Luis Alberto y por el Letrado de la Seguridad social en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 386/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL 302/2018, seguido a instancia del primero frente al citado organismo recurrente y a la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Luis Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 386/2018, de fecha siete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Luis Alberto , nacido el NUM000 de 1.954, figura afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión la de veterinario, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 6 de junio de 2.016, cuando realizaba tal actividad por cuenta propia, agotando el plazo máximo de incapacidad temporal el 5 de junio de 2.017, acordándose, por resolución de 5 de diciembre de 2.017 iniciar expediente de incapacidad permanente.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 14 de diciembre de 2.017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

La reclamación previa formulada el 2 de febrero de 2.018 fue desestimada el 21 de marzo de 2.018.

3º.- El demandante presenta: Síndrome subacromial con tendinopatía calcificante de supraespinoso derecho y signos degenerativos, intervenido mediante CAR en enero de 2.017. CPC criptogenéticas, episodio sincopal con fractura de huesos propios de la nariz en febrero de 2.017.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 5 de diciembre de 2.017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.255,92 euros mensuales y la fecha de efectos el 5 de diciembre de 2.017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro a D. Luis Alberto afectado de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 1.255,92 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 5 de diciembre de 2.017.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones del actor Luis Alberto y del codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de diciembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso declara al accionante afectado de un grado de invalidez permanente total derivado de contingencia común otorgándole la correspondiente prestación económica, interponen ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación, siendo impugnado de contrario el del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fundamentan, en el caso de aquél, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, mientras que en el de la referida Entidad éste último es el único motivo esgrimido. Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Los presupuestos que anteceden concurren en la variación fáctica propuesta, sustentada en los informes de antecedentes profesionales y de períodos de cotización que figuran en las actuaciones, medio probatorio al que el ya citado artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , otorga validez y eficacia al fin pretendido. Así las cosas en el Hecho Probado Primero de la Resolución recurrida ha de hacerse constar que el actor 'formalizó su baja en el RETA el 31 de Diciembre de 2017, causando alta en Convenio Especial el día 1 de Enero de 2018'.



SEGUNDO.- En el apartado reservado a infracciones normativas denuncia la Entidad Gestora la vulneración de los artículos 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social y 45 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1969. Por su parte el demandante invoca la violación de los preceptos 196.2 del primer texto legal, 38.1 del Decreto 2530/1970, de 29 de Agosto, 3 del real Decreto 463/2003, de 25 de Abril, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el escrito de formalización.

La incapacidad permanente total se configura como el grado de invalidez que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad. La Jurisprudencia viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle con la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de la invalidez cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable el desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

La proyección de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa permite afirmar que no cabe apreciar la infracción normativa denunciada en el recurso formalizado por la Entidad Gestora demandada puesto que las residuales que integran el no atacado cuadro patológico que presenta el demandante, constatado en la Sentencia de instancia, consideradas en su conjunto y puestas en relación con su edad y profesión, ponen de manifiesto y son suficientemente relevantes para generarle a día de hoy un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de veterinario (grandes animales), el cual, conforme constata la Juzgadora a quo en su fundamentación jurídica con valor de hecho probado, requiere la ejecución de una serie de actividades que exigen continuadas 'sobrecargas de pesos en extremidades superiores', así como la conducción de vehículos, especialmente 'por terrenos complicados', como es su caso dada la orografía de la zona en la que trabaja.



TERCERO.- Contraria suerte, por tanto estimatoria, ha de merecer el recurso del accionante ya que si bien es cierto que el artículo Tercero c) del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril , sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia, exige como requisito para que proceda el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que 'el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo', no lo es menos que en el supuesto enjuiciado el accionante acredita haber formalizado su baja en el RETA el 31 de Diciembre de 2017 y suscrito Convenio Especial al día siguiente, fechas ambas anteriores a la de la declaración de invalidez permanente, no constando en las actuaciones haber sido nunca titular de alguna de aquéllas explotaciones o establecimientos.

Tratándose de la prueba de un hecho negativo, ha de surtir plenos efectos la solicitud efectuada en demanda ante el Órgano judicial, partiendo en buena lógica de la concurrencia de los requisitos para el devengo del incremento de dicho 20%, habiéndose dado posibilidad de contradicción, refutación y comprobación a la Entidad Gestora demandada, y ello sin perjuicio de las facultades de revisión y eventual solicitud de reintegro a la misma atribuidas para el caso de resultar acreditado que no se cumple el concreto requisito antes analizado.

Fallo

FALLAMOS Rechazando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimando el formulado por Luis Alberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Oviedo, dictada el 7 de Septiembre de 2018 en proceso promovido por el primero frente al segundo y a la Tesorería General de la Seguridad Social seguido en materia de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el único sentido de declarar el derecho del demandante a percibir el incremento del 20% de la base reguladora de pensión de invalidez permanente total derivada de contingencia común que en la instancia le ha sido reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento y a la precitada Entidad Gestora al abono del referido incremento con los efectos reglamentarios.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación sumado el incremento correspondiente y con los efectos reglamentarios, y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.