Sentencia Social Nº 2862/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1539/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2862/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1539/07, interpuesto por Dª Amanda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de ALMERÍA en fecha 19 de enero de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Amanda en reclamación sobre Incapacidad Temporal contra I.N.S.S. y MUTUA CESMA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2.007, por la que se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por Dª Amanda , contra el INSS y al Mutua Cesma, debía absolver y absolvía a los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora, Dª Amanda , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , titular de un establecimiento destinado a cafetería, en fecha 27/01/05 causó baja médica, iniciando proceso de IT por la contingencia de enfermedad común, en cuya situación permaneció hasta 19/08/05 en que fue dada de alta por curación.

2.- La actora tiene concertada la cobertura de la contingencia de enfermedad común con la Mutua demandada "CESMA".

3.- El 27/01/05 la actora ingresó en la UCI del Hospital de Torrecárdenas tras sufrir accidente de tráfico con TCE y seis puntos en la Escala de Glasgow, siendo conectada a ventilación mecánica tras intubación OT y presentando anisocoria derecha, gran scalp parieto-temporal izquierdo y herida supraciliar izquierda.

4.- La actora fue dada de alta en el hospital de Torrecárdenas el 27/01/05, habiendo mejorado en esa fecha su cuadro de desorientación e incoordinación y siendo auto suficiente para sus cuidados básicos, aunque a fecha de 13/04/05 aún padecía disfonía funcional.

5.- Fueron presentados ante la Mutua demandada partes de baja de la actora en fechas 17/02/05, 11/03/05, 11/05/06, 14/06/05, 05/07/05, 21/07/05 y 31/08/05.

6.- El 11/05/05 la actora presentó ante la Mutua solicitud de pago directo de IT así como la Declaración de Situación de la Actividad.

7.- La Mutua ha hecho efectiva a la trabajadora la prestación de IT desde 11/05/05.

8.- Disconforme la actora planteó reclamación previa ante la Mutua en fecha 27/05/05 y ante el INSS el 29/06/06, siendo ambas desestimadas. La demanda de autos fue presentada el 01/03/06.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Amanda , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos que integran el presente recurso, se hace necesario decidir sobre su admisión o no, máxime cuando la Mutua recurrida ha dedicado la alegación primera de su escrito de impugnación a cuestionar el acceso al recurso de suplicación, al entender que se está no ante una denegación o reconocimiento de una prestación de incapacidad temporal, ya que la misma ha sido reconocida y pagada a la actora desde el 11 de mayo de 2005 y hasta su extinción por alta en 19 de agosto de 2005, sino ante la reclamación de un abono por un periodo anterior cuya cuantificación económica no alcanza los 1803,04 euros, estando en aplicación de la doctrina del TS que cita ante un supuesto, no de prestación de seguridad social del artículo 189.1 c) de la LPL , sino de cantidad del artículo 189.1 . Sin embargo el recurso debe ser admitido y ello tanto porque la retroacción de efectos desde el cuarto día a partir del 27 de enero de 2005 en que se produjo el accidente hasta el 10 de mayo de 2005, supera dicha cifra, partiendo para ello de la base reguladora indiscutida en el expediente administrativo de 25,18 euros sobre la que aplicar los porcentajes reglamentario, esto es desde el 4º al 20º de la baja, ambos inclusive, el 60% y a partir del día 21º, el 75%, lo que suponen 1938 euros, como porque además se contiene en la demanda una petición de exigencia de responsabilidad administrativa frente a la Mutua ante la vulneración de los preceptos alegados en la demanda, cuyo componente declarativo da acceso al recurso por la vía del artículo 189.1 de la LPL .

SEGUNDO.- Los motivos primero a quinto, los dedica la trabajadora autónoma recurrente a solicitar la revisión de hechos probados. En cuanto a las revisiones fácticas pretendidas, debe tenerse en cuenta que el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Aplicando dicha doctrina, solo cabe rectificar los errores crasos que se contienen en la sentencia y en concreto la fecha en que causó alta la demandante en el Hospital Torrecardenas donde estuvo ingresada, que no puede ser el 27 de enero de 2005, ya que esta fue la fecha en que la actora quedó ingresada en la UCI tras el grave accidente, sino la de 21 de febrero de 2005, tal y como revela el folio 6 de las actuaciones, de lo que resulta que en el hecho probado cuarto de la sentencia y en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo de la misma debe figurar como fecha del alta hospitalaria la de 21 de febrero de 2005. Y por las mismas razones de error evidente debe sustituirse el año 2006, por el año 2005 referido a los partes médico presentados ante la Mutua el 11-5, ya que así se desprende de los folios 48 a 53.

TERCERO.- En el motivo sexto y entrando en el examen del derecho aplicado denuncia la infracción por no aplicación de la Disposición Adicional decimoséptima bis punto uno, del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina contenida en la Sentencia de 15 de febrero de 2005 y en el séptimo la vulneración de la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2004 . Pues bien, la lectura de la STS de 15 de febrero de 2005 , pone de manifiesto que la tesis de esta sentencia unificadora en relación a la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores autónomos es, que la presentación extemporánea de la «declaración sobre la persona que gestione el establecimiento mercantil» a la que se refieren la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2319/1993 (RCL 1993, 3613 y RCL 1994, 273 ), desarrollada por Resolución del INSS de 1-3-1994, únicamente puede dar lugar a la «suspensión cautelar» del subsidio, pero no ¿si se reúnen los requisitos precisos para lucrarlo? a la pérdida del correspondiente al período anterior a la presentación de dicha declaración.

Dicha doctrina ha de ser a su vez matizada por la sentada en la posterior sentencia de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2005 donde se ha distinguido el supuesto en el que la declaración en cuestión se presenta mientras la situación de incapacidad temporal sigue vigente, de aquel otro en el cual la declaración se presenta cuando la situación de incapacidad temporal ya ha llegado a su término, señalando que en este último caso sí se produce la pérdida de la íntegra prestación.

Razona la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el documento en cuestión tiene por finalidad el que la entidad gestora o, en su caso colaboradora, pueda realizar un control de la realidad de la situación de baja, pues las distintas situaciones de los trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena, aconseja un tratamiento diferente. Por tanto, presentado el parte de baja sin el documento referido, mientras la situación de baja persiste, debe requerirse al beneficiario para la entrega del documento, de conformidad con lo prescrito en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ). Pero si los partes se presentan después que se ha extendido el de alta, ni es posible el requerimiento, ni se puede efectuar el control de veracidad de la situación del beneficiario.

Es por ello que el supuesto enjuiciado, debe acomodarse a la doctrina de la citada STS de 15 de febrero de 2005 , ya que del relato de hechos probados se desprende que el accidente y baja se produjo el 27 de enero de 2005 y aunque se presentara la declaración de actividad el 11 de mayo de 2005 y por lo tanto fuera del plazo de 15 días, y ello aunque se cuente dicho plazo desde el 21 de febrero de 2005 en que se produjo el alta hospitalaria, habiendo recibido anteriormente la Mutua los partes de bajas médicos presentados en 17 de febrero y 11 de marzo de 2005, persistía la situación de baja en el momento de la presentación de la declaración, ya que el alta médica no se produjo sino hasta el 19 de agosto de 2005, por lo que la Mutua al reconocerle el subsidio, tenía que haberle pagado no desde el 11 de mayo de 2005 como hizo, sino desde el 30 de enero de 2005, lo que determina en este aspecto la revocación de la sentencia de instancia que así no lo entendió.

CUARTO.- En el octavo y último motivo, denuncia la recurrente que existe infracción por no aplicación de la sentencia de instancia de la disposición adicional vigésimo quinta. Normas de Procedimiento, punto uno, del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de la Disposición Adicional primera del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social, referido a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y ello referido a no haber acordado, exigir responsabilidad administrativa a la Mutua ante la vulneración de los preceptos enumerados en la demanda de la actora , esto es los artículos 3.1,35 g), 41.1, 41.2, y 89.2 de la Ley 30/1992 , pero en dicha vulneración no ha incurrido la sentencia recurrida, ya que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la LGSS , son Entidades de colaboración en la gestión del sistema de la Seguridad Social, constituyéndose como asociaciones debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, asumiendo tal denominación, sin ánimo de lucro y con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan, por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad mancomunada y con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social, sin perjuicio de la realización de otras prestaciones, servicios y actividades que le sean legalmente atribuidas, no siendo por lo tanto Entidades Gestoras como el INSS, Instituto Nacional de la Salud, etc, que se constituyen como entidades de Derecho público, con capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines (artículo 59 de la LGSS ) que actúen bajo la dirección del Departamento ministerial o de la Comunidad Autónoma correspondiente (artículo 57 LGSS ), que es a la que puede exigirse la responsabilidad a que se refiere el artículo 41 de la Ley 30/1992 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, estableciéndose en el artículo 1.2 del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo ) por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Publicas en materia de responsabilidad patrimonial dedicado a regular el ámbito de aplicación que: "Las disposiciones de este Reglamento son de aplicación a los procedimientos que inicien, instruyan y resuelvan todas las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial por su actuación en relaciones de derecho público o de derecho privado. Ello sin perjuicio de las especialidades procedimentales que, con respeto a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y a este Reglamento, establezcan las Comunidades Autónomas que tengan asumidas competencias normativas en materia de responsabilidad patrimonial", responsabilidad que además ha de seguir en su exigencia la tramitación administrativa prevista en dicha Ley y en el presente Reglamento y en su caso ulterior impugnación contencioso administrativa ante los tribunales de dicho orden.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería de 19 de enero de 2007 , dictada en autos 201/06 seguidos a virtud de demanda promovida por dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra MUTUA CESMA, debemos revocar como revocamos la mencionada resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando a la nombrada Mutua a que abone a la recurrente el subsidio de incapacidad temporal correspondiente a la baja iniciada el 27 de enero de 2005, desde el 30 de enero de 2005 al 10 de mayo de 2005 y confirmándola en cuanto a los demás pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1539.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.