Sentencia SOCIAL Nº 2867/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8017096
mm
Recurso de Suplicación: 1491/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 14 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2867/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín y Mapfre Empresas Compañia de Seguros
y Reaseguros, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 27 de mayo de 2016
dictada en el procedimiento nº 356/2013 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial, Estructuras y Obras
Hermanos Soto, S.L., Acieroid, S.A., Hune Maquinaria, S.L., Seguros Bilbao, S.A. y Plus Ultra Seguros
Generales, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, declarando la falta de legitimación pasiva de HUNE RENTAL, SL., y las aseguradoras PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES DE VIDA, SA., de Seguros y Reaseguros y SEGUROS BILBAO, SA. y estimando en parte la demanda planteada por Don Joaquín contra ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL., ACIEROID, SA. y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA., debo condenar y condeno solidariamente a dichas empreses demandadas y en su condición de aseguradora de las mismas a MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA., a abonar al actor la cantidad total de 188.592,73 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido en NUM000 /1974, ha estado prestando sus Servicios para la entidad demandada ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL., con la categoría profesional de encargado, con una antigüedad desde 21/11/2008 y habiendo percibido un salario de 2.527,98 euros mensuales brutos, con inclusión de gratificaciones extraordinarias (informe de vida laboral, folios 845-846 y hojas de salario, al expediente administrativo remitido por el INSS y al ramo de prueba de la parte actora, folios 935 a 937, en extremos no controvertidos).



SEGUNDO.- La empleadora del actor, ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL., era subcontratista de la también codemandada, ACIEROID, SA., para la ejecución de la estructura de hormigón de la obra de la Escola Sant Gregori, de Barcelona (no controvertido).



TERCERO.- En 01/09/2009, cuando el actor conducía un Dumper con el que se dirigía a recoger unos materiales, circulando en pendiente por la calle Carles Ribes se percató de que el vehículo no frenaba, y al dar un golpe de volante para esquivar a un autobús, el vehículo volcó, produciéndose el actor atrapamiento de la extremidad inferior izquierda, con resultado de graves lesiones (parte de accidente de trabajo, al expediente administrativo del INSS, folio 76 vuelto, reiterado varias veces y atestado de Ayuntamiento de Barcelona, folios 827 a 836, por reproducido).



CUARTO.- El Dumper conducido por el actor es de la marca M. Z. IMER, núm. de bastidor NUM001 , modelo mz 1500-HDA, fabricado en 2007. En 09/06/2009 se habían cambiado las ruedas pinchadas, revisado el nivel del aceite, tensado los frenos y pruebas. En 24/08/2009 se había tensado el cable del freno de mano (documentación obrante al ramo de prueba de HUNE RENTAL, SL., folios 948 y siguientes).

El vehículo pertenecía a la demandada HUNE RENTAL, SL. y había sido alquilado por ACIEROID, SA.

para la realización de la citada obra (informe de la Inspección de Trabajo de mayo/2010, folios 172 a 176 y 402 y siguientes y contrato de alquiler, folio 958, por reproducidos).



QUINTO.- El informe de investigación del accidente del actor, realizado por EUROPREVEN, el Servicio de prevención externo de la empleadora ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL. señala como causa del accidente: Fallo en el pedal de freno hidráulico, no detectado en revisiones periódicas, en una vía de pronunciada pendiente. Y señala como medidas correctoras o preventivas a adoptar: -Insistir en el procedimiento de verificación de la maquinaria antes de su uso. -Reforzar la formación de los trabajadores en procedimiento de uso de maquinaria (informe de investigación del accidente, al ramo de prueba de la parte actora, folios 837, que se da por íntegramente reproducido).



SEXTO.- En fecha 2 de mayo de 2010 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, en relación al expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empleadora y en relación al trabajador demandante, por el accidente sufrido en 01/09/2009. En dicho informe la Inspección de Trabajo señala como causa del accidente que en la carretilla el asiento del conductor es abierto y no está dotado de mecanismo alguno que proteja al trabajador en caso de vuelco.

Y establece que las empresas codemandadas ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL. y ACIEROID, SA. han incurrido en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, iniciando procedimiento sancionador (informe de Inspección de Trabajo, a folios 172 a 176 y 402 y siguientes, que se da por íntegramente reproducido).

En fecha 01/06/2010 la Inspección de Trabajo levantó sendas Actas de Infracción a las referidas empresas: La número NUM002 a ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL., con propuesta de sanción de 2.046 euros; y la número NUM003 a ACIEROID, SA, con propuesta de sanción de 12.000 euros; por haber incurrido ambas en la falta grave prevista en el artículo 12.16.b) del Real Decreto 5/2000 de 4 agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones (actas de infracción de la Inspección de Trabajo, obrantes al expediente administrativo remitido por el INSS, folios 408 a 413, por reproducidas y al ramo de prueba de la parte actora, folios 821 a 826, por reproducidas).

La sanción propuesta a la demandada ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL., ha sido confirmada por la dirección de Serveis Territorials del Departament de Treball, en resolución de 11/11/2010 (folios 106-107, por reproducida), sin que conste si la misma fue impugnada, o si es firme y sin que conste si se confirmó la sanción a ACIEROID, SA.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha de salida 24/08/2010, la Dirección provincial del INSS ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial de ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL. por falta de medidas de Seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Joaquín en 01/09/2009, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en un 30 por 100 con cargo a la empresa indicada (resolución al expediente administrativo del INSS, folio 113 y al ramo de prueba de la parte actora, folio 811 a 813, por reproducidos).

OCTAVO.- El actor había recibido formación e información específica en materia de prevención de riesgos laborales y de manipulación de dumper y carretillas.

En el dumper en que se accidentó el actor el asiento del conductor es abierto, sin estar dotado de mecanismo alguno de protección del trabajador en caso de vuelco (informe y actas de infracción de la Inspección de Trabajo, obrantes a folios 402 a 413, por reproducidas).

NOVENO.- El actor inició en 01/09/2009 un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo, por 'Fractura de ambas mesetas tibiales de la rodilla izquierda + contusión pie derecho y erosión antebrazo izquierdo'. Causó alta médica en 08/03/2011 por agotamiento del plazo máximo, si bien continuó en tal situación hasta la declaración de incapacidad permanente. En total ha estado 545 días en situación de incapacidad temporal, de los que 121 han sido hospitalarios (partes de baja y alta médica, al expediente administrativo del INSS, folio 80 anverso y reverso).

DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal es de 2.527,98 euros/mes, equivalente a 84,26 euros/día (nómina de agosto/2009, mes anterior a la baja, al expediente administrativo remitido por el INSS y al ramo de prueba de la parte actora, folio 936).

La empleadora demandada ha abonado al actor durante el período de incapacidad temporal en que ha efectuado el pago delegado, hasta 31/07/2010, un complemento hasta el 100 por 100 de esa base reguladora de 2.527,98 euros (nómina de septiembre/2009, al ramo de prueba de la actora, folios 937).

La MUTUA ASEPEYO ha abonado al actor durante el período de incapacidad temporal, de 01/08/2010 a 13/11/2011, la cantidad total de 29.514,40 euros, lo que equivale a la cantidad de 62,63 euros/día (certificación obrante a folio 545).

DÉCIMO
PRIMERO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS, de fecha 14/11/2011, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de encargado de obra de construcción, por presentar las siguientes lesiones: 'Fractura conminuta de ambas mesetas tibiales izquierdas. Síndrome compartimental pierna izquierda, intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones con mala evolución, pendiente de prótesis de rodilla izquierda. Marcha con ayuda de muletas.

Marcada limitación funcional'. En la resolución se fija una base reguladora de 25.095,12 euros anuales, con derecho a una pensión de 1.150,19 euros/mes más revalorizaciones y con efectos de 27/02/2011. La resolución ha devenido firme al desestimarse judicialment la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta (resolución, al expediente administrativo del INSS, folios 27 vuelto-28 y al ramo de prueba de la parte actora, junto a la sentencia, folios 755 a 762, por reproducidas).

El importe de la capitalización del coste capital de la prestación de incapacidad permanente reconocida al actor asciende a 371.484,88 euros (certificación, a folios 547 y 548) DÉCIMO

SEGUNDO.- Las lesiones y secuelas que presenta el actor, consecuencia del accidente de 01/09/2009, son las siguientes: -Prótesis total de rodilla izquierda. Gonalgia post-traumática. -Paresia nervio ciático poplíteo externo, portador de una férula de antiequino. -Cicatrices residuales en pierna izquierda.

-Cojera con necesidad de uso de muletas. -Trastorno depresivo reactivo (informe del ICAM, obrant al expediente administrativo del INSS, folios 75 vuelto-76, informes remitidos por MUTUA ASEPEYO, folios 549 a 639, informe médico aportado por la parte actora, folios 746 a 754 y folios 941 y 942 e informe médico de la aseguradora MAPFRE, folios 1049 a 1056, que se dan todos ellos por reproducidos y pericial médica, a propuesta de la parte actora).

DÉCIMO

TERCERO.- La demandada ESTRUCTURAS Y OBRAS HERMANOS SOTO, SL. suscribió con MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA. una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros de hasta un límite de 90.000 euros por víctima, vigente al tiempo del accidente del demandante (folio 1000).

La demandada ACIEROID, SA. suscribió, en enero de 2004, con MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA. una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, con un límite en caso de accidente de trabajo de hasta un límite de 150.000 euros por víctima, vigente al tiempo del accidente del demandante, en virtud de sucesivas prórrogas anuales (folios 1001 a 1017, por reproducida).

DÉCIMO

CUARTO.- La demandada HUNE RENTAL, SL., propietaria del vehículo en el que se accidentó el actor, suscribió, en julio de 2008, un contrato de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros con la aseguradora demandada PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES DE VIDA, SA. En el artículo 2 se excluyen de la cobertura de la póliza los producidos por vehículos de motor por hechos de la circulación (contrato de seguro, a folios 1109 a 1128, por reproducido).

La demandada HUNE RENTAL, SL. tenía suscrita con la codemandada SEGUROS BILBAO, SA. una póliza de seguro de la maquinaria y en concreto del vehículo en que se accidentó el actor, vigente al tiempo del accidente (folios 1093 a 1105, por reproducidos).

DÉCIMO

QUINTO.- La papeleta de conciliación administrativa previa se presentó en 19/02/2013, celebrándose el intento conciliatorio, sin efecto y sin avenencia, respectivamente, en fecha 08/05/2013 y presentándose la demanda origen de estas actuaciones en fecha 03/04/2013 (folios 151 y 1).'

TERCERO.- Con fecha 27 de julio de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva s del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar y aclaro el Hecho Probado DÉCIMO

TERCERO, segundo párrafo, de la sentencia dictada en autos, que queda redactado del tenor literal siguiente: 'La demandada ACIEROID, SA. suscribió, en enero de 2004, con MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA. una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, con un límite en caso de accidente de trabajo de hasta 150.000 euros por víctima. Y suscribió, con efectos de 1 de septiembre de 2009, nueva póliza en la que aquélla cuantía se eleva a la de 300.000 euros por víctima, siendo ésta la vigente al tiempo del accidente del demandante (póliza al ramo de prueba de la aseguradora, folios 1001 a 1017 y nueva póliza al ramo de prueba de la actora, folios 773 y siguientes, que se dan por reproducidas).

Procede aclarar y aclaro el Fundamento de Derecho OCTAVO de la sentencia, en el sentido de añadir al redactado que obra al mismo, lo siguiente: 'Y ello porque ha tenido que acudirse a un procedimiento judicial no sólo para fijar la cuantía indemnizatoria, sino para determinar la existencia de responsabilidad de las empresas y en consecuencia de la aseguradora, responsabilidad que ésta ha negado en el procedimiento. Y en tal sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23/03/2007, dictada en el recurso de suplicación 9131/2005 '.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Motivos recurso : A) Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo que el actor sufrió el 1.9.2009 , ahora, no conforme con el fallo, tanto el actor como la Aseguradora Mapfre, interponen, sendos recursos a través de los cuales, solicitan: -Mafpre: la revisión de los hechos probados, en concreto del cuarto y quinto, y, denunciando, a través del apartado de censura jurídica, la infracción de los artículos 1101 , 1106 y 1902 del CC , en relación con el art. 4.2.d ) y 14.2 del TRLET , así como la doctrina jurisprudencial que cita, y todo, ello, por considerar que estamos en frente a un caso fortuito, e imprevisible, y por tanto, no existe la necesaria relación causalidad entre el accidente y el incumplimiento que se imputa a sus asegurados. Y en un segundo motivo, con carácter subsidiario, se invoca infringido el art. 3.1 del RD 1215/1997 , en relación con el art. 123 del TRLGSS, así como la doctrina contenida en la sentencia de 3.10.2013 , RJ 2013/7241, señalando en esencia, que si la ITSS no propuso sanción alguna contra la empresa Aceroid, S.A., aunque solo sea para esta empresa, debe ser absuelta, en tanto, que al no poder imputársele incumplimiento alguno tampoco puede ser responsable de las consecuencias del AT que trae causa estos autos.

-Actor: no solicita la revisión de los hechos, sino que denuncia la infracción de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, de acuerdo con lo que dispone el RD-Leg. 8/2004, de 29 de octubre, en tanto que la Juzgadora de instancia no ha aplicado el factor de corrección por incapacidad temporal de la Tabla IV del Anexo de dicha Ley. E igualmente, solicita que se le impongan a la aseguradora los intereses del art. 20 Ley del Contrato del Seguro , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se cita de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Los dos recursos han sido impugnados respectivamente por cada una de los recurrentes.

B) Para el examen de las cuestiones que los dos recursos han sometido a la consideración de la Sala procederemos a resolver en primer lugar la revisión de los hechos probados, y una vez concluida, pasaremos a analizar la censura jurídica de la aseguradora, y sólo, si fuere estimada, la que postula el trabajador accidentado.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos.

-En primer lugar, postula la aseguradora Mapfre que se añada al hecho cuarto, la frase siguiente: 'Dicho vehículo cumplía con la NORMATIVA CE, cumpliendo con los requisitos de las Normas Europeas: ' EN-1050:1997, EN-60204-1:1997; ISO-3746:1996, ISO 3450:1996, EN-12100-1:2004, ISO-9244:1995, EN-74106:1992, ISO 3471, EN-12100-2:2004, ISO 6393:1985, EN-74106/1M:2004, EN-13850:2007, ISO 3744:1966, EN 13309:2000' (FOLIOS 422 A 427).

Como refiere el actor impugnante, como nadie ha puesto en duda que el vehículo accidentado no estuviese homologado, ningún valor tiene ahora que incluyamos todas esas referencias, pues, el accidente no se produjo, por la concurrencia de dicha circunstancia, sino porque no se contempló la posibilidad de que éste pudiera volcar y atrapar a su conductor, y el vehículo por su diseño permitía que se le acoplase el correspondiente complemento que evitase dicho riesgo. Se rechaza.

-En segundo se propone añadir al hecho quinto otra frase, que diga: ' el DUMPER se ha quedado sin frenos y, el conductor, para evitar daños mayores, ha querido girar por la calle Bellresguard, volcando el DUMPER...' Precisión qué sin dejar de ser cierta, es absolutamente intrascendente si con ella se persigue cambiar el signo del fallo, pues, que el actor hiciera lo que refiere, es un hecho no discutido, que por otra parte, además, nada tiene que ver con el incumplimiento que en materia preventiva que se le imputa a sus aseguradas.



TERCERO.- Censura jurídica : Recurso de Mapfre: 1º) Niega la aseguradora, invocando infringido los preceptos que recogemos en el fundamento de derecho primero, que no existe la necesaria relación de causalidad entre el accidente y el incumplimiento imputado a las empresas condenadas y, por tanto, al no ser responsable del mismo, por ser fortuito e imprevisible, tampoco lo es la recurrente.

Este tipo de reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios si por alguna cosa se caracteriza, no es otra que por la exigencia de responsabilidad basada en la falta de la diligencia empresarial necesaria para prevenir o evitar los posibles riesgos que se pudieren derivar, por lo que solo podrá haber responsabilidad empresarial cuando se pruebe la existencia una conducta mínimamente culposa o negligente. Sobre esta cuestión, la Sala IV, en sentencia de 30 de junio de 2010 (Recud, 4123/2008 ) reiterada entre otras como en las de 12.3.2013 (Recud 1531/12), o en la de esta Sala de 16.2.2014 (Rec. 5711/14) o en la de 20.10.2016 (Rec. 3953/15) señala que: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral (...).2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible , más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1.183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ( regla probatoria que se ha positivado a través del art. 96.2 de la LRJS ). Sobre el segundo aspecto [ grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).' En definitiva, el empresario, a sensu contrario, no incurrirá en responsabilidad cuando el accidente de trabajo se haya producido por fuerza mayor, caso fortuito, diligencia no exigible, o incluso por negligencia exclusiva no previsible, ni evitable, o cuando devino por culpa exclusiva de terceros o por causa ajena a la relación de trabajo, y así lo haya acreditado. Pero en el supuesto enjuiciado, a pesar de lo que afirma la aseguradora recurrente, nada de ello se ha acreditado, por el contrario, consta probado, pues así lo recoge las dos actas de ITSS, que tanto la empleadora como la contratista incumplieron con su deber de prevenir o evitar cualquier riesgo, tanto activamente, la empleadora, como en materia de coordinación preventiva ( art.

24 LPRL ), y la prueba de que ello no se hizo, es que en el momento del accidente le Dumper no llevaba ningún tipo de protección antivuelco.

Es cierto, como refiere la recurrente, que la causa de accidente fue porque el Dumper perdió los frenos, cuestión ésta que nadie pone en duda, como tampoco que ello le obligó a realizar una maniobra brusca para evitar impactar con un autobús que pasaba por allí, pero también lo es que el Dumper estaba circulando por una calzada con un determinado desnivel, de ahí que no lo pudiera parar sin frenos, como que sí el citado vehículo hubiere llevado las protecciones antivuelco que refiere la ITSS, el trabajador con toda seguridad no habría quedado finalmente atrapado por el vehículo cuando este volcó.

Ahora bien, no basta constatar la concurrencia de culpa o negligencia empresarial, también es necesario acreditar que existe una perfecta relación entre la conducta incumplidora y el resultado antijurídico dañoso. En resumen, que no todo incumplimiento impone al empleador la obligación de resarcir al trabajador accidentado de los daños y perjuicios que haya podido sufrir, aunque lo sea con el límite del enriquecimiento injusto, sino solo de aquellos que se han producido por culpa o negligencia grave y siempre y cuando existe una perfecta relación de causalidad entre estos y el daño o perjuicios causados, de no ser así la responsabilidad del empresario únicamente queda cubierta por la objetiva que ofrece el seguro obligatorio.

Del relato de hechos, no solo ha quedado probada la existencia del incumplimiento en materia preventiva que se le imputa a las dos empresas condenadas, como venimos razonando, sino que ninguna de las dos obró con la suficiente diligencia que era exigible para evitar un riesgo que atendiendo a las características del terreno por donde tenía que circular, era más que previsible. Y ello teniendo en cuenta que el vehículo perdió los frenos por causa que no ha quedado determinada, y dicha situación coadyuvó a que se produjera el accidente. Pero la relación de causalidad se cierra, cuando, se puede observar que las lesiones que sufrió el actor lo fueron porque principalmente porque el vehículo no tenía las protecciones necesarias para evitar el atrapamiento en caso de vuelco.

En resumen, atendiendo a la forma en que se produjo el accidente no puede haber duda alguna que existe una perfecta relación entre dicho incumplimiento y el daño sufrido por el trabajador, que se hubiere evitado si el Dumper hubiere dispuesto de los mecanismos correspondientes antivuelco, por todo lo cual, procede desestimar el presente motivo del recurso.

2º) El segundo motivo, que se postula de forma subsidiaria, sobre la base de la censura que hemos expuesto más arriba, persigue que se desestime la demanda en relación a la empresa Aceroid, S.A.,y las razones que se ofrecen apuntan a que al folio 532, se dice que el recargo, solo se le impone a la empleadora y no a la contratista. Cuestión esta que ya fue resuelta por el Juzgado, y cuyos argumentos aquí hacemos nuestros. Es decir, que no se le haya impuesto el recargo a Aceroid, S.A. no es suficiente para que esta empresa, ahora, no responda de forma solidaria con la otra demanda de la indemnización que contiene el fallo de la resolución impugnada, pues, en este proceso, no se ha practicado prueba alguna que nos permita romper la relación de causalidad entre el incumplimiento que cometieron en materia preventiva las dos empresas condenadas, y el resultado dañoso del accidente. Es más, la sentencia da por probado el incumplimiento de Aceroid, S.A, y lo hace, por dos razones fundamentales, tanto en aplicación del art. 91.2 LRJS , como por aplicación del art. 24 CE , así como por la aplicación de lo dispuesto en el art. 96.2 de la LJRS -carga de la prueba que a estas correspondía-, en consecuencia, que no se le haya impuesto a esta empresa el recargo no quiere decir que no deba responder de las consecuencias del incumplimiento que en estos autos a diferencia de lo que haya manifestado la ITSS en el referido informe. En este mismo sentido esta Sala ha dictado la sentencia de 4.10.2016, rec. 1619/2016 , sentencia a la que acude acertadamente el actor/impugnante-.

Recurso del trabajador.

1º.- A través de la primera de las censuras el trabajador solicita que se aplique el factor de corrección por incapacidad temporal de la Tabla IV del Anexo de dicha Ley. La doctrina jurisprudencial [( SSTS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (rcud.1257/2013 ); de 20 noviembre 2014 (rcud. 2059/2013 -) y de 17.2.2015 ( Recud.

1219/2014 )] al respecto de la cuestión planteado ha establecido, lo siguiente: '... el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral '.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

A la vista de la doctrina que nos precede es evidente, que la IT, se debe calcular como lo ha hecho la Juzgadora, es decir, aplicando la Tabla V del baremo, y no la V por lo que, no oponiendo nada sobre el cálculo que recoge la sentencia, el resultado obtenido es el único que puede obtener el actor por dicho concepto, tanto por lucro cesante, como por daños morales, pues la Tabla IV corresponde a lesiones permanentes (consolidadas), y no temporales (en fase de curación).

2º.- En segundo lugar, reclama que se le imponga a la aseguradora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Por tanto, la cuestión a dilucidar en el presente caso se ciñe a determinar si debemos aplicar el art. 20.4 o el 20.8 LCS , es decir, si condenamos a la aseguradora a abonar los intereses del párrafo cuarto, o por el contrario, la exoneramos del recargo por mora que solicita que le sea impuesto el trabajador.

Cuestión esta, que solo se puede resolver, examinando si concurre causa no imputable a la aseguradora que justifique el por qué no ha abonado al trabajador ni consignado cantidad alguna en el Juzgado desde que tuvo conocimiento del accidente de trabajo. Para resolver, todo ello, debemos de acudir a la interpretación que viene haciendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, tal y como nos lo recuerda la STS de la Sala IV de 3.5.2017 (Recud 3452/15 ), y en ese sentido, señalar: a) «la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado...' ( STS/1ª de 13 junio 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 18 junio 2014 y 14 julio 2016 , entre otras) b) '...La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, ...» ( STS/1ª de 13 junio 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 18 junio 2014 y 14 julio 2016 , entre otras).

c) '... en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012 y 5 abril 2016).' d) A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse 'que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar» ( STS/1ª de 7 junio 2010 - rec.427/2006 -, 29 septiembre 2010 -rec. 1393/2005-, 1 y 26 octubre 2010 -rec. 1315/2005 y 667/2007 -, 31 enero 2011 -rec.

2156/2006-, 1 febrero 2011 - rec. 2040/2006- y 26 marzo 2012 - rec.760/2009).

e) Son causas que exoneran o no a la aseguradora, como señala las STS/1ª de 20 enero y 8 febrero 2017 (rec. 1637/2014 y 2524/2014 , respectivamente), las siguientes: Exoneran: 1º.- '... cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción'.

2º.- cuando '... era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15 marzo 1999 -rcud.

1134/1998 -) ...' 3º.- cuando '... la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18 abril 2000 -rcud. 3112/1999 -) ...' 4º.- cuando '...se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14 noviembre 2000 -rcud. 3857/1999 -)...' 5º.- cuando '... estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26 junio 2001 -rcud.

3054/2000 -). En esa misma línea, se dictaron las STS/4ª de 26 julio 2006 - rcud. 2107/2005 -, 10 noviembre 2006 -rcud. 3744/2005- y 30 abril 2007 -rcud. 618/2006-.' No exoneran: 1º.- '... el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ) ...' 2º.-'...la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado».

3º.- '... la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12 enero 2017, rec. 2759/2014 ).' Por ello, llegados a este punto, el paso siguiente pasa por examinar la fundamentación de tal excusa, tanto de la aseguradora, como de la realizada por el Juzgado. Y por lo que respecta a esta última, la Juzgadora a través del auto de aclaración de 27 de julio de 2016, señala que deniega el devengo de intereses por cuanto no solo se ha tenido que acudir a este proceso judicial para fijar la cuantía indemnizatoria sino también para determinar la existencia de la responsabilidad de las empresas y por ello, de la aseguradora, circunstancia que impide la aplicación de dicho precepto. En cuanto, a la aseguradora, en esta fase del recurso, se remite a lo dicho en el juicio, y a la doctrina contenida en la STS de 30 de junio de 2010 , RJ 2010/6775. Pero, partiendo de las apreciaciones realizadas por el Juzgado de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, de las mismas se puede observar, que la aseguradora lo era de las dos empresas demandadas, además, es relevante señalar, que estas ni siquiera se molestaron en eludir su responsabilidad, pues no acudieron al juicio, y además, el argumento tanto el utilizado por el Juzgado como de la aseguradora responsable no es suficiente para exonerar a esta del pago de los intereses que aquí se reclaman, pues, es evidente que el juicio no fue necesario para determinar su responsabilidad, dado que desde inició Mapfre, por tener como asegurados a las dos empresas condenadas, era la única responsable del todo lo reclamado o de una parte. Y como, además, pudo desde que tuvo conocimiento de sus obligaciones, exonerarse de la imposición del recargo por mora, acudiendo a las posibilidades que le ofrece el art. 20.8 LCS . Como no lo hizo, no constando probado que haya alegado otro motivo de justificación, y no pudiéndose apreciar en este procedimiento complejidad alguna para que por parte de la aseguradora se le avanzara al actor una parte de la indemnización económica que le pudiera corresponder, con independencia de la discrepancia que ha mantenido en el proceso, la Sala no tiene ninguna duda que debe hacer frente a los intereses del art. 20.4 LCS .

Determinado que al actor le corresponde percibir los intereses del art. 20.4 LCS , y como lo reclamado es una deuda de valor calculada a la fecha de consolidación de las lesiones, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria (en este caso se ha aplicado el Baremo LRCVM 2011); aunque también hubiere resultado admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], en el bien entendido, que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial -no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios. ( STS 23 de junio 2014 (Recud 1257/2013 ), habiéndose dictado por el INSS resolución de reconocimiento del trabajador en situación de incapacidad permanente total el día 14.11.2011 y siendo la aseguradora recurrente la que cubría la contingencia en su momento del accidente ( STS 20.07.2015, Recud 3748/2015 ), debemos estimar el recurso, y revocando la sentencia de instancia en este punto, condenar a la aseguradora a pagar la cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero, incrementado en el 50%, vigente en la fecha del momento respectivo en que se les declaró en situación de incapacidad permanente y hasta dos años después, y, a partir de dicho momento y hasta la fecha en que se abonó la pertinente indemnización se aplicará, en su caso, el 20% de interés anual.



CUARTO.- Costas .

La desestimación del recurso en su integridad por parte de Mapfre, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por Joaquín y desestimando el presentado por Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. frente a la sentencia de 27 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona (autos 356/2013), instados por el Sr. Joaquín frente a la recurrente y otros, en reclamación de indemnización de daños y perjuicio derivada de accidente de trabajo, revocamos en parte la sentencia, y condenamos a la aseguradora Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a pagar la cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero, incrementado en el 50%, vigente en la fecha del momento respectivo en que se les declaró en situación de incapacidad permanente (14.11.2011) y hasta dos años después, y, a partir de dicho momento y hasta la fecha en que se abonó la pertinente indemnización se aplicará, en su caso, el 20% de interés anual.

Una firme la sentencia procédase se ordena la pérdida del depósito, y la consignación efectuada para asegurar la condena, que se ingresará respectivamente, en el Tesoro Público, o se destinará al cumplimiento del fallo de la sentencia.

Se condena a Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a que abone 1000 euros, a Joaquín , en concepto de costas por la intervención de su letrada en esta fase del proceso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.