Sentencia SOCIAL Nº 2869/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3601/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3601/2016
Recursos de Suplicación - 003601/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2869 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003601/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de septiembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000677/2015,
seguidos sobre Determinación de contingencia, a instancia de D. Horacio , asistido del Letrado D. José Luis
Musoles Esteve, contra CODISBEVA SL, UNION DE MUTUAS, representada por el Letrado D. Juan Francisco
Monferrer Morella, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Horacio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Teniendo al actor por desistido de la demanda frente a la empresa CERMADIS S.L. y la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y desestimando la demanda presentada por Horacio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CODISBEVA S.L. y UNION DE MUTUAS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El actor Horacio , nacido en NUM000 -1971, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , venía prestando servicios laborales, en la fecha del hecho causante de la prestación litigiosa, para la empresa CODISBEVA S.L. con antigüedad reconocida en nómina de 10-10-2005 (aunque estuvo en alta en la en la empresa Codisbecas S.L. entre febrero de 2010 y diciembre de 2011) y categoría profesional de chófer repartidor. La empresa se dedica a la actividad de venta y distribución de bebidas y tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Unión de Mutuas, con quien asimismo ha optado por asegurar la prestación de IT por contingencias comunes. 2.- El actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 11 de diciembre de 2013 con el diagnóstico de lumbago. En la solicitud de interconsulta que hace el MAP al Servicio de Rehabilitación el día 19-12-2013 (8 días después de la baja médica) se hace referencia a 'lumbalgia de varios meses de evolución, de predominio matutino'. El proceso fue seguido por los servicios médicos de Control de Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes, ante los que en ningún momento el actor mencionó la existencia de ningún accidente de trabajo. 3.- En fecha 17 de marzo de 2015 el actor presentó en el INSS solicitud de determinación de la contingencia de la incapacidad temporal, en cuya solicitud incluye las siguientes alegaciones, transcritas literalmente: El dicente presta servicios como chófer repartidor en la empresa Codisbeva SL desde el 2005. Los trabajos en dicho puesto implican una manipulación manual de cargas de forma constante, afectando principalmente a miembros superiores y columna. Las labores de carga y descarga de material para repartir han afectado al dicente de forma progresiva. 4.- La Dirección Provincial del INSS de Valencia tramitó expediente de determinación de contingencia de la baja médica de 11/12/2013, en el que, por resolución de fecha 11 de junio de 2015, la Entidad Gestora declaró la contingencia de enfermedad común de la incapacidad temporal, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 9 de junio anterior en el que se considera que el proceso de IT tiene su origen en enfermedad común porque: - Ni el trabajo de repartidor ni la lumbalgia están listados en el RD de 2006 de E.P. - Igualmente hay que considerar que el proceso artrósico y degenerativo se asocia, entre otros factores, al paso de los años, por lo que es lógico que a los 28 años (1999) no tuviese dolor. - No queda acreditado el origen laboral de la IT, ni es AT ni es EP. 5.- Contra la resolución del INSS de 11 de junio de 2015, en la que se indica que puede considerarse dictada con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa, se presentó el día 17 de julio de 2015 demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 6.- Por resolución del INSS de 27 de mayo de 2015 se ha declarado al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho al percibo de la prestación correspondiente, con efectos económicos de 25-05-2015. En el dictamen propuesta del EVI que precedió a la citada resolución se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5-S1. Sd. facetario L3-S1 derecho. Sd. miofascial lumbar derecho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: lumbociatalgia derecha con balance articular lumbar < 50%. Aceptable balance muscular EEII. Marcha autónoma. EMG 15/4/2015: radiculopatía L5 derecha aguda/subaguda de intensidad leve, en evolución. Desestimada cirugía, tratamiento conservador. En seguimiento en Unidad del Dolor, que el 17/4/2015 informa de contractura paravertebral derecha EVA 9. En el previo informe de valoración médica emitido en el propio expediente de incapacidad permanente consta que el actor sufrió accidente laboral con fractura acuñamiento L2L3 hace unos 15 años y que está en IT desde 11/12/2013 por cuadro de lumbociatalgia derecha, refiriendo clínica de dolor de años de evolución con episodio de reagudización que motivó inicio de IT. No consta que el trabajador haya discutido la contingencia determinante de la incapacidad permanente. 7.- El trabajador demandante prestó servicios para la empresa CERMADIS SL entre 15-01-1998 y 31-03-2000 con la categoría profesional de conductor, aunque realizando también funciones de repartidor de bebidas. En fecha 7-11-2000 inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por lumbalgia residual post-fracturas de cuerpo vertebral de L2- L3 (al parecer se trata de recaída de una baja anterior por un accidente de trabajo sufrido en 11-09-1999). La Entidad gestora denegó por resolución de 24-05-2011 la prestación de incapacidad permanente solicitada por el trabajador, por no ser las lesiones que padece constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Horacio , habiendo sido impugnado por la MUTUA demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Horacio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, la EMPRESA CODISBEVA SL y la Mutua UNIÓN DE MUTUAS, solicitando que se declare que el proceso de baja por incapacidad temporal iniciado el 11-12-2013 deriva de enfermedad profesional.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el trabajador recurriéndolo en suplicación y solicitando que tras estimarse el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda. La Unión de Mutuas por su parte impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de los hechos declarados probados.

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado séptimo a fin de corregir un error en la fecha indicada en tal hecho probado, así en la fecha en la que la Entidad Gestora denegó la Incapacidad permanente al actor tras el proceso de IT de 7-11-2000 tras el accidente de trabajo del año 1999, pue dice tal fecha es la del 24-5-2001 y no la del 24-5-2011 como indica tal hecho probado. Se funda para ello en el folio 19 del tomo II de los autos, y como de tal documental se desprende el error denunciado debemos acceder a rectificar la referida fecha fijándola en el 24-5-2001.

Se pretende además la revisión del hecho probado segundo proponiendo el siguiente texto: ' El actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 11 de octubre de 2013 al padecer un dolor súbito cuando estaba cargando el carro de reparto al inicio de su jornada laboral. Fue diagnosticado por el Servicio Público de Salud con el diagnóstico de lumbago. Si bien en realidad el actor presentaba el siguiente cuadro : espondiloartrosis lumbar, artrosis facetaria, estenosis parcial foraminal derecha L3-L4, estenosis foraminal L4-L5, abombamiento L5-S1 con obliteración recesos laterales.' La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho .

En este caso para instar tal revisión no cita la parte actora documento ni pericial alguna en la que se funde, limitándose sin más y omitiendo todos los requisitos que en orden a la revisión de hechos probados se han citado, a fijar su propio criterio sobre las dolencias que padece y sobre la forma en la que las mismas se ocasionaron. Por ello no podemos acceder a la revisión pretendida.

Finalmente se interesa se adicione un hecho probado, así el octavo para fijar las tareas y funciones que venía desempeñando el actor en la empresa demandada p roponiendo así para tal hecho probado la siguiente redacción: ' Por el actor y según se incluye en la relación de trabajos y estudio de ergonomía, ha venido desarrollando un trabajo de conductor repartidor que se caracteriza por la manipulación de cargas, que suponen esfuerzos posturales (espalda y miembros superiores principalmente) y movimientos de miembros superiores.

En las tareas de manipulación se produce un giro de tronco para coger y dejar la carga cuya simetría pueda ser elevada.

De esta manera en los citados trabajos se encuentran los siguientes riesgos posturales: en triado, se genera una flexión del tronco de más del 60%, en las tareas de levantamiento de carga, determinados bultos fuerzan tronco y mmss; en la preparación de pedidos en el camión a la carretilla, se produce una flexión del tronco que puede ser mayor del 60%.

Dichos trabajos, y riesgos posturales se vienen desarrollando por el actor desde al menos 2005.

Considerándose por tanto que existen posturas forzadas, manipulación de cargas (incluso excesivas) y movimientos repetitivos . Factores de riesgo laboral que estaban incluidos como riesgos en la pertinente evaluación de la empresa CODISBEVA SL pero sobre los cuales la empresa demandada no ha realizado la supervisión oportuna.' Funda la parte recurrente tal adición en los documentos aportados por el trabajador al expediente a los folios 169 y siguientes de los autos, en los que dice se incluyen diversos informes y pruebas médicas, así como el profesiograma y estudio ergonómico facilitado por la empresa, y señalando que tal documentación contiene diversas anotaciones y correcciones realizadas por el trabajador. De este modo el actor no concreta los folios o informes específicos de los que se desprende con claridad el texto que pretende adicionar, siendo así que tanto el profesiograma como el estudio ergonómico son de elevada extensión y recogen distintos aspectos del trabajo realizado por el actor y de los riesgos en materia de prevención de riesgos laborales debido a los requerimientos que exige, y lo que pretende el actor es que la Sala vuelva a valorar en su conjunto tales documentos, tratando de que se reflejen tras valorar subjetivamente tales documentos que incluso procede a corregir realizando anotaciones, los extractos del mismo que más le interesan, ofreciendo así su propia valoración subjetiva sobre tales documentos e incluso tratando de adicionar un último apartado reflejando conceptos y apreciaciones jurídicas y así en concreto que la empresa no realizó la supervisión oportuna sobre los riesgos de su puesto de trabajo, apreciaciones e hipótesis que no pueden realizarse para alterar los hechos probados. No podemos por ello acceder a la revisión pretendida al no ajustarse a los requisitos exigidos Jurisprudencialmente y al carácter extraordinario de este recurso de suplicación que impide a la Sala valorar nuevamente todo el material probatorio, obligando así al que quiere efectuar una revisión fáctica a detallar el documento y folio concreto que revela el error cometido por el Juzgador a quo y ello de forma clara, patente y directa sin acudir a hipótesis y conjeturas. En todo caso tampoco se explica la trascendencia de la revisión pretendida cuando la desestimación de la demanda se produce en la Sentencia recurrida por el hecho de que ni la enfermedad ni la profesión habitual del actor se encuentra recogida en el anexo contenido en el RD regulador de las enfermedades profesionales.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS destinado a denunciar la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, estimando infringido el artículo 115 LGSS 1994 en relación con los artículos 116 y 177 de la misma Ley . Considera así el actor que las lesiones que padece deben ser catalogadas como daño laboral o derivado del trabajo al haberse producido con ocasión del trabajo realizado y reiterado a lo largo de los años y que en todo caso estaríamos ante un daño agravado por el trabajo por lo que entiende de aplicación el artículo 115-2 f) LGSS , refiriéndose a que las lesiones que tuvo con ocasión de un accidente de trabajo en el año 1999 se han visto agravadas por el trabajo realizado con posterioridad por el actor, afirmando en concreto que se produjo un accidente en el año 2013 como es el dolor súbito al realizar un trabajo de coger y descargar. Finalmente alega que si no se puede vincular con un accidente de trabajo del artículo 115 LGSS , estaríamos ante una enfermedad profesional señalando que la lumbalgia padecida por el actor sí se puede encuadrar en el listado de enfermedades profesionales en el grupo 2, agente F, subagente 04, como 'síndrome de compresión del nervio ciático poplíteo externo', señalando que es un dolor lumbar relacionado con la 'bursitis glútea' código 2C0201, típico de trabajos con posturas forzadas y los movimientos repetitivos de su puesto de trabajo. Por último cita distintas Sentencias de Tribunales superiores de Justicia que no constituyen Jurisprudencia a los efectos de fundamentar este motivo de recurso pese al carácter orientador que tal doctrina pueda tener.

El artículo 115 de la LGSS (RCL 1994, 1825) establece que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, señalando en el punto 2 que tendrán la consideración de accidentes de trabajo: e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

Añadiendo que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo. En la definición legal de accidente de trabajo del artículo 115 de la LGSS se incluye así tanto el propio, esto es, el sufrido como consecuencia de la ejecución del trabajo, como el impropio, esto es, el producido por causa distinta al trabajo, pero al que el mismo dio ocasión, de forma que si no se hubieran prestado los servicios no se hubiera producido cualquier menoscabo físico o psicológico que incidiese en el desarrollo funcional ( STS de 27-10-1990 ).

Para que se pueda hablar de accidente de trabajo es preciso que exista una relación de causalidad, que en realidad, según la jurisprudencia, es doble: por un lado se exige un nexo entre trabajo y lesión, y por otro, entre lesión y situación protegida. Este concepto se matiza legalmente por aplicación de diversos mandatos normativos y presunciones 'iuris tantum' a la citada doble relación de causalidad, afectando el matiz en unos casos a la primera relación de causalidad incidiendo sobre la noción de tiempo y lugar de trabajo, y en otros casos la matizan incidiendo sobre la noción de lesión corporal, puesto que enfermedades de etiología común son accidentes de trabajo, siempre y cuando se acredite fehacientemente la relación causa efecto entre la realización de un trabajo y la aparición posterior de la enfermedad ( artículo 115.2. e ) de la LGSS ). Al respecto el Tribunal Supremo, en reiterada y uniforme doctrina con criterio amplio y flexible, no restrictivo ( sentencias de 25 de marzo de 1986 , y 4 de noviembre de 1988 , entre otras), tiene sentado que ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que de alguna manera concurre una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable se dé siempre en algún grado, sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada de forma indubitada la ruptura de dicho nexo de causalidad entre la actividad profesional y el padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que evidencien la carencia de aquella relación. Como ha indicado la STS de 27-12-1995 : 'para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y el lugar de trabajo, se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen el nexo causal'.

En interpretación del Art. 116 LGSS la doctrina viene estableciendo, como recoge Sala Social TS, S. 18-5-2015: 'Como ya es doctrina de esta Sala, reflejaba especialmente en la STS/IV 5-noviembre-2014 (rcud 1515/2013 ) y como informa el Ministerio Fiscal, estimamos que debe calificarse como Enfermedad Profesional, sobre la base de las siguientes consideraciones que se efectúan en la referida sentencia: " A) El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 ( RJ 2006, 9303 ) (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'. B) 'El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre ( RCL 2006, 2248 ) , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo ( RCL 1978, 1832 ) , aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006 - 'la Recomendación 2003/670/CE ( LCEur 2003, 2993 ) de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

En el presente caso a la vista del relato fáctico contenido en la Sentencia y como así lo afirma la Sentencia recurrida, la parte actora no ha acreditado que el día 11 de Diciembre de 2013 tras cargar un carro de reparto el trabajador sufriera dolores muy fuertes en la parte inferior derecha de la espalda que le impidieron seguir trabajando. No consta que el actor haya practicado prueba alguna tendente a acreditar tales hechos como lo demuestra la circunstancia de que al instar la revisión de hechos probados para que se reflejara que había tenido lugar tal suceso no cite prueba alguna en la que funde tales alegaciones, y derivado de ello ante la falta de prueba de tal incidente, siendo así que incluso señala la Sentencia de instancia que en el acto de juicio no hace ni siquiera alegaciones sobre el mismo, sino que cambia la versión de los hechos, no podemos considerar que nos encontremos ante un accidente de trabajo. No estamos por ello ante la presunción de accidente de trabajo contenida en el artículo 115-3 LGSS y tampoco podemos apreciar la concurrencia del supuesto del apartado 2 e) del artículo 115 LGSS pues para ello debería haber acreditado el actor que la enfermedad padecida tuvo como causa exclusiva el trabajo realizado y en este caso ninguna prueba se ha practicado en tal sentido por el recurrente. En cuanto al apartado f) del artículo 115 LGSS , exige que la enfermedad previa padecida por el trabajador se haya visto agravada como consecuencia de la lesión provocada por un accidente posterior y como no existe dato alguno sobre ese accidente de trabajo posterior al acaecido en el año 1999, y así en concreto sobre el hecho de que el actor sufriera un sobreesfuerzo al cargar y descargar unas cajas, no tiene encaje tampoco este supuesto en ese apartado y no podemos entender que estemos ante alguno de los supuestos que el artículo 115 LGSS califica de accidente de trabajo.

En relación a la calificación del proceso de incapacidad temporal como derivado de enfermedad profesional como se solicita también por el recurrente para el caso de no apreciar que estemos ante un accidente de trabajo, debemos partir de la actividad profesional del actor, que era la de conductor repartidor de bebidas y de las lesiones que el mismo presenta, que son en concreto según el dictamen del EVI tras el cual es declarado en situación de incapacidad permanente total, hernia discal L5-S1, síndrome facetario L3- S1 derecho, síndrome miofascial lumbar derecho, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales, lumbociatalgia derecha con balance articular lumbar menor del 50%, aceptable balance muscular EEII, marcha autónoma, EMG 1-4-15, radiculopatía L5 derecha aguda/subaguda de intensidad leve en evolución, desestimada cirugía, tratamiento conservador. En seguimiento en la Unidad del dolor que el 17- 4-15 informa de contractura paravertebral derecha EVA 9. A la vista de tales secuelas y limitaciones debemos afirmar que no nos encontramos en este caso ante un síndrome de descomprensión del nervio ciático poplíteo externo.

De hecho tal enfermedad se refiere a las provocadas por vibraciones verticales repetitivas de todo el cuerpo y desde luego las tareas de un conductor repartidor no producen tales vibraciones verticales. En cuanto a la bursitis glútea, en modo alguno se puede asimilar tampoco a las dolencias padecidas por el actor que además no realiza un trabajo que requiera movimientos repetitivos pues es conductor repartidor, alternando así las tareas de conducción con las de carga y descarga. En consecuencia, como afirma la Sentencia recurrida confirmando la conclusión del informe del EVI, ni la profesión de conductor repartidor ni la lumbalgia padecida por el actor se encuentran entre las profesiones y enfermedades listadas en el RD 1299/2006, por lo que no podemos calificar tampoco el proceso de incapacidad temporal iniciado el 11-12-13 como derivado de enfermedad profesional. Como hemos señalado, a la vista de lo dispuesto en el artículo 116 de Ley General de la Seguridad Social , para decretar que una dolencia deriva de enfermedad profesional, han de concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar que haya sido contraída en el ejercicio del trabajo por cuenta ajena, en segundo lugar que haya sido contraída por la realización actividades regladas y en tercer lugar, que haya sido provocada por la acción directa de elementos o sustancias que aparezcan en el listado correspondiente para cada enfermedad profesional, listado que recoge el ANEXO 1 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre ( RCL 2006, 2248 ) , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. Como ninguno de tales requisitos se aprecian en este caso, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formado debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS , dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia de fecha siete de Septiembre del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Valencia en autos 677/2015 seguidos a instancias del actor frente a la MUTUA UNIÓN DE MUTUAS, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, y frente a la empresa CODISBEVA SL debemos confirmar dicha Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3601 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.