Sentencia SOCIAL Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00287/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100262
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000259 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000517 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: LUIS ANTONIO SOLER COCHI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SPEE
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 259/2018
Sentencia número 287/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 259 de 2018 (Autos núm. 517/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Alexis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza,
de fecha 15 de Enero de 2018 ; siendo demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre
desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexis , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 15 de Enero de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por D. Alexis , contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE-INEM) y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Alexis (nacido el NUM000 -1960) del 21-6-2002 al 1-9-2010 trabajó para la empresa MUEBLES BOLEA siendo dado de baja en expediente de regulación de empleo.

Del 2-9-2010 al 1-9-2012 percibió prestación por desempleo.



SEGUNDO: En Resolución de 10-10-12 el SEPE denegó al actor su solicitud de alta inicial en el subsidio de desempleo con cargas familiares por cuando la renta mensual de la unidad familiar dividida por el número de miembros que la componían era superior al 75% del SMI.



TERCERO: Solicitado el subsidio por desempleo por agotamiento de prestación contributiva sin responsabilidades familiares en fecha 22-10-12 le fue reconocido en fecha 23-10-12 por el periodo 2-10-12 al 1-4-2013 Del 2-10-2012 al 1-3-2015 percibió subsidio por desempleo.



CUARTO: Solicitado subsidio por desempleo con responsabilidades familiares el 26-3-2013 el SEPE le reconoció tal subsidio por desempleo desde el 1-10-13, siendo la última prórroga del 15-10-2014 al 14-4-2015.

El actor aportó a su solicitud la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza de 12-3-2015 en la que se acordaba la separación legal del matrimonio formado por el actor con Dª Susana , que acordaba el pacto de relaciones familiares propuesto por ambos esposos.



QUINTO: El actor suscribió con Dª Susana en fecha 27-2-2015 contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar a tiempo completo por el que el actor trabajaría como empleado del hogar para la Sra. Susana en el periodo 2-3-15 al 2-11-2015, causando alta el actor en el sistema especial de Empleados del Hogar (Régimen General).

Según el Sr. Alexis le pagaba la Sra. Susana 750 euros mensuales en metálico, y su trabajo consistía en ir a llevar y recoger a su nieto al colegio, cuidarlo, realizar alguna pequeña reparación en el domicilio y pintar el piso.

Los servicios del actor finalizaron el 4-11-15.



SEXTO: Se declara probado que la hija del actor y de la Sra. Susana , Justa , y el hijo de ésta, viven en el domicilio familiar sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 , domicilio cuyo uso se atribuyó por sentencia de separación a la esposa e hijos del matrimonio.

Se declara probado que tanto antes como después de la separación el actor participaba en tareas propias del cuidado de su nieto, hijo de Justa .

En fecha 17-11-2016 en el buzón del domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 todavía figuraba en el buzón el nombre del demandante , así como el de Dª Susana y el de la hija de ambos, Justa .

SÉPTIMO: Dª Susana trabaja en el Hospital Clínico de Zaragoza en turnos rotatorios de mañana tarde y noche.

Justa trabajó en el año 2015 del 23-2-2015 al 6-3-2015, del 15-4-15 a 12-5-15, del 12-6-15 al 17-6-15 y del 16-11-15 al 25-12-15, y con posterioridad el 4-1-16, del 10 al 12-2-16, del 23-2-16 al 12-3-16.

OCTAVO: En el curso escolar iniciado en 2016 el nieto del actor se ha quedado a comer en el colegio.

A la finalización del contrato con el actor no se ha producido ninguna contratación de ningún otro empleado doméstico.

NOVENO: El actor declaró en el censo de actividades económica su cambio de domicilio por cambio de estado civil el 13-1-14, pero el actor seguía empadronado en el domicilio familiar de CALLE000 en Noviembre de 2016.

DÉCIMO: En Resolución del SEPE de 24-11-15 se reconoció al actor derecho a la percepción de subsidio por desempleo, para mayores de 55 años, que interesó en fecha 110-11-15.

En fecha 21-12-2016 se levantó acta de infracción por Inspección de Trabajo al apreciarse connivencia entre la empleadora Dª Susana y el actor, al objeto de que éste obtuviese el subsidio para mayores de 55 años de que otra forma no le hubiera correspondido. Se le imputó al actor en Resolución del SEPE una infracción muy grave del art. 26.3 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto por connivencia con la empresa para la obtención de prestación de la Seguridad Social y se proponía la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 5-11-15 y reintegro de las cantidades indebidas.

Formuladas alegaciones por el actor en Resolución de 17-3-2017 se confirmó la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Para Dª Susana se propuso una sanción por importe de 6.251 euros y responsabilidad solidaria de la devolución de cantidades indebidamente percibidas por el actor y se ha procedido a la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos del 2-3-15.

UNDÉCIMO: Interpuesta reclamación previa por el actor el 20-4-17 fue desestimada en resolución de 4-7-17'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por resolución del SEPE de fecha 24-11-2015 se reconoció al actor el derecho a la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años que solicitó con fecha 10-11-2015. Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción. Por el SEPE se dictó resolución imputando al actor una infracción muy grave del art. 26.3 del RD Leg. 5/2000 , por connivencia con la empresa para la obtención de prestación de la Seguridad Social y se proponía la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 5-11-2015 y el reintegro de cantidades indebidas. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por el SEPE

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 6.4 del Código civil que regula el fraude de ley. No habiendo solicitado la revisión de hechos probados, los mismos quedan inmodificados.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil : 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Como ha sostenido esta Sala en sentencias de 23-7-2014 Rec. 444/2014 y de 9-3-2017 Rec. 104/2017 .

'Define el fraude de ley, recientemente, la STS, Sala 4ª, de 14-5-2008, r. 884/2007 : 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/5/00 -r. 2947/99 )' 'Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 1993 (dictada en trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 795/1992 ), la afirmación jurisprudencial, que invoca, la parte recurrente, de no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de este como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del artículo 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (así, los antes relacionados, constantes en el relato histórico) y el que se trata de deducir (en este caso la elusión fraudulenta de la contratación indefinida) hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

El artículo 386 LEC, heredero del derogado 1253 del Código Civil , regula las presunciones judiciales de la forma siguiente: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Como afirma la sentencia de esta Sala, antes citada, de 23-7-2014 : 'mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SsTS 11/10/91 -r. 195/91 y 5/12/91 -r. 626/91 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 6/2/03 -r. 1207/02 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5/12/91, r. 626/91 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SsTS 16/1/96 -r.

693/95, en contratación temporal ; y 31/5/07, r. 401/06 , en contrato de aprendizaje)...Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SsTS 6/2/2003-r. 1207/2002; y 31/5/2007-r. 401/2006)'.



TERCERO.- En la prueba de presunciones, es necesario partir de unos hechos acreditados o probados, y debe de tenerse en cuenta que en el presente recurso no se ha solicitado la revisión de hechos, por lo que únicamente deben de tenerse como probados los que se declaran en la misma.

- Solicitado subsidio por desempleo con responsabilidades familiares el 26-3-2013 el SEPE le reconoció tal subsidio por desempleo desde el 1-10-13, siendo la última prórroga del 15-10-2014 al 14-4-2015.

El actor aportó a su solicitud la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza de 12-3-2013 (por error de transcripción consta 12-3-2015) en la que se acordaba la separación legal del matrimonio formado por el actor con Dª Susana , que acordaba el pacto de relaciones familiares propuesto por ambos esposos.

-El actor suscribió con Dª Susana en fecha 27-2-2015 contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar a tiempo completo por el que el actor trabajaría como empleado del hogar para la Sra. Susana en el periodo 2-3-15 al 2-11-2015, causando alta el actor en el sistema especial de Empleados del Hogar (Régimen General).

Según el Sr. Alexis le pagaba la Sra. Susana 750 euros mensuales en metálico, y su trabajo consistía en ir a llevar y recoger a su nieto al colegio, cuidarlo, realizar alguna pequeña reparación en el domicilio y pintar el piso.

Los servicios del actor finalizaron el 4-11-15.

- Que la hija del actor y de la Sra. Susana , Justa , y el hijo de ésta, viven en el domicilio familiar sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 , domicilio cuyo uso se atribuyó por sentencia de separación a la esposa e hijos del matrimonio.

- Que tanto antes como después de la separación el actor participaba en tareas propias del cuidado de su nieto, hijo de Justa .

- En fecha 17-11-2016 en el buzón del domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 todavía figuraba en el buzón el nombre del demandante , así como el de Dª Susana y el de la hija de ambos, Justa .

- Dª Susana trabaja en el Hospital Clínico de Zaragoza en turnos rotatorios de mañana tarde y noche.

Justa trabajó en el año 2015 del 23-2-2015 al 6-3-2015, del 15-4-15 a 12-5-15, del 12-6-15 al 17-6-15 y del 16-11-15 al 25-12-15, y con posterioridad el 4-1-16, del 10 al 12-2-16, del 23-2-16 al 12-3-16.

- En el curso escolar iniciado en 2016 el nieto del actor se ha quedado a comer en el colegio.

A la finalización del contrato con el actor no se ha producido ninguna contratación de ningún otro empleado doméstico.

- El actor declaró en el censo de actividades económica su cambio de domicilio por cambio de estado civil el 13-1-14, pero el actor seguía empadronado en el domicilio familiar de CALLE000 en Noviembre de 2016.

De dichos hechos deduce la sentencia que se ha simulado un contrato de trabajo con el propósito de obtener el subsidio por desempleo para mayores de 55 años.



CUARTO.- El subsidio por desempleo por responsabilidades familiares finalizaba el 14-4-2015, cumpliendo el actor los 55 años el NUM000 -2015, de tal forma que sin la contratación efectuada, a la fecha del cumplimiento de los 55 años el actor no cumpliría el requisito exigido por el art. 174.4 del TRLGSS de tener cumplida la edad de 55 años en la fecha de agotamiento de la prestación o subsidio por desempleo.

La sentencia estima la concurrencia de fraude ley bajo las siguientes consideraciones: Con la celebración del contrato y la suspensión del subsidio por desempleo ha logrado cumplir el requisito exigido para la obtención del subsidio por desempleo para mayores de 55 años.

El actor figuraba empadronado en el domicilio de su esposa y figura en su buzón, lo que pone en duda la falta de convivencia entre los mismos.

Que el objeto del contrato era el cuidado de su nieto, consistentes en llevarlo y recogerlo del colegio y su cuidado cuando no hay nadie en casa, y dichos cometido los realizaba también el actor, como abuelo antes de la contratación, constituyendo cuidados familiares.

Que no existía imposibilidad de cuidado de nieto ni por la abuela ni por la madre del mismo. La madre en los 8 meses del contrato trabajó únicamente 115 de los 240 días.

En el curso 2015/2016 el menor se queda a comer en el colegio, y en septiembre, octubre y noviembre seguía vigente el contrato, sin que a su finalización haya sido contratada otra persona, ni se haya puesto fin al contrato por dicha causa, sino que se mantuvo hasta el 2-11-2015, posibilitando que el cumplimiento de los 55 años se produjera en la fecha de agotamiento del subsidio No consta acreditado ingreso alguno como salario, sin que sean prueba suficiente la confección de unos recibos salariales.

La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia, pues de los hechos declarados probados cabe presumir, que la contratación del actor, no responde a una contratación real y a una efectiva prestación de servicios, sino a la simulación de su existencia para poder obtener el subsidio por desempleo de mayores de 55 años, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 259/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 con fecha 15 de enero de 2018 , autos 517/2017, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.