Sentencia Social Nº 288/2005, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2005 de 02 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCI A: 00288/2005

Sent. Nº 288/2005

Rec. 275/2005

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dos de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 275/2005 interpuesto por CARMELO CASTROVIEJO MARTÍNEZ Y UNO, S.L., DON Paulino Y DON Santiago, asistidos por el Letrado don Fernando Beltrán, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha 28 de junio de 2005 , y siendo recurridos DOÑA Maribel Y DOÑA Julia, asistidas del Letrado don Javier Marín, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Letrado de la Administración de la Seguridad Social , ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Paulino y Uno, S.L. y otros se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, contra doña Maribel y otros, en reclamación de Recardo Prestaciones.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 28 de junio de 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Don Armando, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número 20/40411477, prestaba servicios, hasta la ocurrencia del accidente que se dirá, como jefe de almacén, en la empresa "Carmelo Castroviejo Martínez y Uno".

SEGUNDO.- Hacia las 16,00 horas del día 7 de Febrero de 2002 don Armando, que disponía de las llaves del almacén de la empresa, entró en dicho almacén, y cerró la puerta de acceso desde la calle, para realizar sus actividad laboral, consistente en descargar en el almacén las cajas de productos adquiridos por la empresa, derivados del maíz, almacenarlos y cargarlos después en camiones para su distribución a los clientes.

El almacén cuenta con la planta principal y dos sobreplantas a las que se accede mediante escaleras de mano.

La distancia desde el forjado de las sobreplantas hasta el suelo del almacén es, aproximadamente de dos metros y medio.

Para el manejo de las cargas los trabajadores del almacén se ayudan de unas plataformas con ruedas.

Para almacenar las mercancías en las sobreplantas, utilizan una carretilla elevadora, marca Stocklin, fabricada en 1978, que carce (sic) de marcado CE, de funcionamiento manual en su desplazamiento horizontal, y mecánico para la elevación de cargas.

Para la elevación de los palés con la mercancía que transportan los camiones, se colocan dichos palés sobre las plataformas antes referidas, y para su elevación se introducen las uñas de la carretilla por debajo de la plataforma. A continuación se aproxima manualmente la carretilla a las zonas de carga y descarga de las sobre plantas y se eleva la carga, apoyándose las uñas de la carretilla sobre el forjado de la sobreplanta. El trabajador accede a la sobreplanta por la escalera de mano, recoge la carga y la almacena en su lugar correspondiente. Dicha tarea se realizaba por dos personas, un trabajador en la planta baja del almacén y el otro en la sobreplanta.

El día 7 de Febrero de 2002 don Armando se disponía a almacenar en la sobreplanta del almacén un palé de productos de maíz, poco pesado pero voluminoso, por lo que el trabajador no pudo apoyar las uñas de la carretilla sobre el forjado de la sobreplanta, al tropezar la carga en una tubería que atraviesa la sobreplanta, por lo que la dejó sin apoyar en la sobreplanta, y asomándose por el hueco de carga y descarga para alcanzar la mercancía y almacenarla; y al asomarse para recoger la carga, se cayó por el hueco al suelo del almacén, caída que le produjo traumatismo craneoencefálico, con pérdida de movilidad de extremidades inferiores, graves lesiones por las que declarado por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de noviembre de 2002 en situación de gran invalidez-

Don Armando falleció el 6 de Abril de 2004.

TERCERO.- Al momento del accidente, la zona de carga y descarga de la sobreplanta no disponía de barandillas de protección, ni el trabajador utilizó cinturón de seguridad, que no le había sido facilitado por la empresa.

La empresa había facilitado a los trabajadores con anterioridad al accidente, el programa de prevención de riesgos laborales elaborado por la empresa Cenforpre.

CUARTO.- Por el accidente referido, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 14 de Junio de 2004 propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la imposición de un recargo del 30% en todas las prestaciones económicas a satisfacer como consecuencia del accidente referido.

QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de Noviembre de 2004, en Resolución de 24 de Noviembre de 2004, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Armando el 7 de Febrero de 2002, y acordó la imposición a la empresa "Carmelo Castroviejo Martínez y Uno", del recargo del 30% en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo.

La empresa formuló Reclamación Previa contra la anterior Resolución, desestimada por la de 16 de Febrero de 2005, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de la misma fecha, que ratifica el anterior.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en acta de infracción nº 252/2002, de fecha 14 de Junio de 2002, propuso Director General de Empleo y Relaciones Laborales del Gobierno de La Rioja la imposición a la empresa "Carmelo Castroviejo Martínez y Uno" de uan sanción de 12020 euros, por falta de medidas de seguridad"

"F A L L O : Desestimo la demanda formulada por la empresa Carmelo Castroviejo Martínez y uno, contra el Instrituto Nacional de la Seguridad social y la Tesorería General de la Seguridad social, y doña Maribel y doña Julia, y en su virtud absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora , habiendo sido impugnado por la defensa dedoña Maribel y doña Julia. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, en sentencia de fecha 28 de junio de 2005, correspondiente a los autos 281/05 , desestimó las pretensiones deducidas por la empresa "Carmelo Castroviejo Martínez y Uno, S.L." contra el INSS, la TGSS y contra los herederos de Don Armando, Doña Maribel y Doña Julia, en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, recargo impuesto como consecuencia del accidente sufrido por Don Armando el día 7 de febrero de 2002.

Frente a la mencionada resolución se alza en Suplicación la representación letrada de la empresa demandante, y con correcto amparo procesal en el párrafo b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida, mediante la modificación de su último párrafo. El párrafo cuya modificación se postula establece lo siguiente: "...no pudo apoyar las uñas de la carretilla sobre el forjado de la sobreplanta, al tropezar la carga en una tubería que atraviesa la sobreplanta, por lo que la dejó sin apoyar en la sobreplanta, y asomándose por el hueco de carga y descarga para alcanzar la mercancía y almacenarla; y al asomarse para recoger la carga, se cayó por el hueco al suelo del almacén...". La parte recurrente entiende que la redacción de la última parte del hecho transcrito debería ser la siguiente: " El Sr. Santiago al subirse a un palet en altura para recoger la carga, se cayó por el hueco al suelo del almacén."

Según la parte que recurre, la actual redacción del hecho probado segundo ofrece una versión parcial y errónea de los hechos y de las medidas de seguridad establecidas.

La revisión que se postula se basa en el contenido de la declaración efectuada por el trabajador accidentado ante el Juzgado de Instrucción nº Uno de Coslada obrante a los folios 50 y 51 de las actuaciones, declaración en la cual el Sr. Santiago reconoció que "se había subido a un palet para coger una caja y perdió el equilibrio"

Pues bien, como es sabido el Recurso de Suplicación tiene naturaleza procesal de recurso extraordinario, idéntica a la del Recurso de Casación y, por tanto, sólo cabe modificar las declaraciones de hechos probados efectuados por el juzgador de instancia cuando el error de hecho que se denuncie en el motivo aparezca claramente demostrado en pruebas documentales y periciales que tengan una evidencia inequívoca hasta el punto de que no resulte necesario recurrir a hipótesis, razonamientos o interpretaciones sobre el sentido del documento, sino que el error de hecho cometido por el juzgador se acredite de una forma evidente y patente.

Asimismo, y abundando en esta naturaleza excepcional distinta de la del Recurso de Apelación regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha constituido la doctrina uniforme de que a través del Recurso de Suplicación no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de hechos probados debe efectuarse mediante uno o varios documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que, por tanto, no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador, señalando, igualmente, que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal a quo, puesto que así le viene atribuido por Ley.

Existen en esta materia dos reglas procesales básicas:

1º.- En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración "ex novo" por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

2º.- El documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada.

No respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Por último, para que prospere la pretensión deducida, la revisión debe ser trascendente respecto a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En el caso enjuiciado la modificación pretendida por la parte recurrente tiene como base y fundamento el contenido de documentos valorados adecuadamente por la juzgadora de instancia conforme a los principios de la sana crítica, no pudiendo sustituirse el imparcial criterio establecido en la instancia, por el interesado parcial y subjetivo parecer de la parte recurrente, conformando a su vez un medio inhábil para producir el resultado revisorio apetecido al contener manifestaciones del trabajador accidentado.

Por otro lado la revisión planteada carece de transcendencia real respecto de la parte dispositiva de la sentencia que se recurre, pues el hecho de que el trabajador accidentado se desequilibrara al subirse a un palet y que por ello cayera desde una considerable altura, extremo este así sostenido por la parte recurrente, en modo alguno impide apreciar la inexistencia de las medidas de seguridad a las cuales hace referencia expresa la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, ausencia de medidas que la sentencia establece como causa eficiente de las consecuencias del accidente, al margen de la conducta del trabajador accidentado la cual también es objeto de análisis.

El motivo, en consecuencia no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción por parte de la sentencia recurrida de la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado. Según la empresa que recurre, los hechos probados de la resolución combatida recogen una serie de datos de los cuales se deduce una imprudencia profesional del trabajador accidentado, que debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la pertinencia o no del recargo. Los datos aportados en el recurso y que aquí se dan por reproducidos, denotan, para la parte recurrente, una actitud de imprudencia por parte del trabajador determinante de la improcedencia de la imposición del recargo.

Para dar solución a la cuestión planteada es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas: la Sentencia nº 325/03 de esta Sala, de 9 de septiembre de 2003 (Recurso de suplicación nº 291/03) decía, y fue reiterado en las más recientes nº 267/05, de 15 de noviembre de 2005, y nº 282 de 22 de noviembre de 2005 , que:

"Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo (- artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922, por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año , artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 , artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, y artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -), el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, 16 de noviembre de 1993; 31 de enero de 1994, 7 de febrero de 1994, 8 de febrero de 1994, 9 de febrero de 1994, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994, 22 de septiembre de 1994; 20 de marzo de 1997, 11 de julio de 1997, y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

"...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad "ex" artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones "es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción" (art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social ).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, ..., ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996-, 11 de julio de 1997 -recurso 719/1997-). b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 -recurso 953/1992-, 7 de febrero de 1994 -recurso 966/1993-, 8 de febrero de 1994 -recurso 3760/1992-, 9 de febrero de 1994 -recurso 821/1993-, 12 de febrero de 1994 -recurso 293/1993-, 20 de mayo de 1994 -recurso 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, 16 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 7 de febrero de 1994, 8 de febrero de 1994, 9 de febrero de 1994, 12 de febrero de 1994, 23 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 -recurso 1178/1991- y 16 de diciembre de 1997 -recurso 136/1997 )".

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en "una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas". "...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio "non bis in idem", pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla "non bis in idem" no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores".

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )".

Así pues, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de dos mil dos (AS 20001372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492), puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental (RCL 19782836 ) y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 (RCL 1971539, 722), ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985 (RCL 19852683 ), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos que sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Asimismo, como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1995 (AS 199568), 30 de abril de 1998 (AS 19986166) y 6 de noviembre de 1998 , el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siguiendo una amplia tradición legislativa, dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo.

Como han expuesto autores tales como Jose Daniel y Luis Andrés en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse que el empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia. En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados preciso, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo, tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994, el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

En el supuesto que ahora es objeto de enjuiciamiento, cabe afirmar que, del inalterado relato de hechos probados tan solo se desprende la existencia de un incumplimiento empresarial en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y la necesidad de confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Como consta en las actuaciones (hecho probado tercero de la sentencia no discutido por la parte recurrente), "en el momento del accidente, la zona de carga y descarga de la sobreplanta no disponía de barandillas de protección, ni el trabajador utilizó cinturón de seguridad, que no le había sido facilitado por la empresa"

La actuación empresarial vulnera las más elementales normas de seguridad e higiene en el trabajo. En el caso de autos quedan perfectamente explicitadas las causas del accidente de trabajo sufrido por el demandado en el Acta de Infracción a la que se refiere el relato fáctico de la sentencia, sin que en modo alguno quepa reconducir las mismas a una imprudencia del trabajador, por cuanto el siniestro sucedió en la realización de funciones inherentes a su profesión, existiendo riesgo cierto de caída en altura sin las correspondientes medidas de prevención aplicables, con existencia de huecos desprotegidos, ausencia de barandillas de protección y falta de facilitación al operario de cinturón de seguridad.

La Sala comparte la aplicación de las normas en la que ha fundamentado la Magistrada de instancia su sentencia desestimatoria. En efecto, el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , con la redacción dada a su apartado 2 por el artículo 2.1 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre , dispone: "1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.... Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. 3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. ...".

Y el artículo 15 de la misma Ley es del siguiente tenor literal: "1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras".

Por su parte el artículo 17,2 establece el deber del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, y el artículo 3 del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril el deber del empresario de adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores....

El conjunto de normas referidas, a las que hay que añadir el contenido del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección, han sido vulneradas por la empresa demandante y ahora recurrente resultando por ello acreedora del recargo impuesto, sin que pueda resultar exonerada de su imposición la alegación de una posible imprudencia del trabajador, pues esta, de haber existido, hubiera consistido en una imprudencia no determinante de la causación del daño, daño que en cambio sí se hubiera evitado si se hubieran adoptado las medidas de seguridad legal o reglamentariamente establecidas.

No puede olvidarse que el trabajador accidentado se encontraba realizando tareas de realmacenaje en la sobreplanta del almacén de la empresa, sobreplanta situada a una altura de dos metros y medio del suelo de la planta baja, actividad esta que, como así recoge la Juzgadora de instancia conlleva un evidente riesgo de caída. Pues bien, el hueco destinado a la carga y descarga existente en la sobreplanta carecía de protección alguna que evitara una posible caída, no disponiendo tampoco el trabajador de cinturón de seguridad proporcionado por la empresa que, anclado en un sitio fijo, evitara el riesgo de caida.

Pues bien, aun dando por bueno( cosa que como hemos expuesto anteriormente no se hace), que el trabajador se subiera a un palet en altura para recoger la carga y que desde allí perdiera el equilibrio cayendo al suelo, la consecuencia a efectos de la imposición del recargo no sería distinta a la adoptada en la instancia, pues si la sobreplanta o el trabajador hubieran dispuesto de las medidas de protección adecuadas el accidente no se habría producido.

Ni el hecho de que el trabajador accidentado fuera jefe de almacén, ni el hecho de que tuviera experiencia, ni el hecho de conociera el método de trabajo o el manual de prevención de riesgos, eliminan la obligación empresarial de proteger adecuadamente a sus trabajadores, e incumpliéndose la mencionada obligación, la imposición del recargo resulta igualmente obligada, al acreditarse la relación causa efecto entre el incumplimiento empresarial y el accidente, relación causal que en este caso no se rompe por la actuación del trabajador.

El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

: Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la empresa "CARMELO CATROVIEJO MARTINEZ Y UNO,S.L.", frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja de fecha 28 de JUNIO de 2005, correspondiente a los autos número 281/2005 seguidos frente por la parte recurrente frente al INSS, la TGSS, DOÑA Maribel y DOÑA Julia en materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar al letrado de la impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268 / 0000 / 66-0275-05 del BANCO BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de oficina 8029, pudiendo sustituirse dicho depósito por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídase testimonios de esta resolución para unir al rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. DON Miguel Azagra Solano, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.