Sentencia SOCIAL Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1661/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001661/2017
NIG: 3501644420160001762
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000288/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000174/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Vanesa ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA; Abogado: JOSE MARIA GOMEZ
GUEDES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001661/2017, interpuesto por ASEPEYO, frente a Sentencia
000122/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000174/2016-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS
MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Vanesa frente a la Mutua Asepeyo, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana el INSS y la TGSS.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Vanesa , nacida el NUM000 /53, adscrita al RGSS, y de profesión habitual jardinera, sufrió accidente de trabajo el 30/07/15, iniciando periodo de IT el mismo día.

Las contingencias están cubiertas por la Mutua ASEPEYO, siendo la base reguladora de la presente litis de 789,11€/mes.



SEGUNDO.- En el año 2015 se tramitó expediente de incapacidad en el que se emitió informe de valoración médica el 01/12/15 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el 22/12/15 con el siguiente contenido: 'Determinado el cuadro clínico residual: gonalgia izquierda 2ª a meniscopatia interna.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: proceso de aparato locomotor (rodilla izquierda), no estable tras tratamiento medico y rehabilitador: gonalgia izquierda, con balance articular limitado <50% y balance muscular bueno.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial'

TERCERO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 29/12/15 reconociendo al actor pensión de incapacidad permanente parcial, siendo la base reguladora de la misma de 854,34€ y el importe de la cantidad a tanto alzado de 20.504,16€.

Contra dicha resolución Vanesa y la Mutua ASEPEYO, formularon reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- En fecha 11/01/16 la actora inició un proceso de IT por recaída del proceso anterior de 30/07/15.



QUINTO.- Al tiempo de calificarse la incapacidad permanente la situación de la actora era la siguiente: padece de secuelas posartroscopia por rotura de menisco interno de la rodilla izquierda que le produce gonalgia, limitación en la movilidad y cojera al caminar, que evoluciona a la artrosis de su rodilla.

Ello le produce, dificultad importante para agacharse o ponerse de cuclillas.

DEAMBULACIÓN camina con dificultad evidente, cojea al caminar.

SEDESTACIÓN Presenta dificultad evidente para incorporase por la gonalgia.

BIPEDESTACIÓN puede estar menos de 30#.

ESFUERZOS Y SOBRECARGA Puede subir y bajar escaleras con dificultad moderada/importante.

Presenta dificultad moderada al caminar en pendientes.

No puede trasladar una garrafa de 5 litros, puede llevar 1 botella.

Limitado en esfuerzos de intensidad Leve/moderada, repetitivos.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Vanesa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua ASEPEYO, y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, reconociendo a Vanesa el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA derivada de accidente laboral, y condenando al INSS a abonar al demandante pensión del 75 % de la base reguladora arriba indicada, con efectos económicos de fecha 22/12/15 y condenando a la MUTUA ASEPEYO a consignar el correspondiente capital-coste de renta a fin de que el INSS haga frente al pago de la pensión; debiendo reintegrar el actor la indemnización a tanto alzado percibida, o en su caso compensarse total o parcialmente en ejecución de sentencia el importe de la indemnización a tanto alzado con el importe de los atrasos de la pensión que se reconoce mediante la presente sentencia; DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Mutua ASEPEYO; debiendo todos los codemandados estar y pasar por todo ello.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ASEPEYO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada MUTUA ASEPEYO, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 122/2017 dictada en fecha 17/4/2017 en las actuaciones número 174/16 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por Doña Vanesa , en materia de Incapacidad permanente Total.

En la sentencia recurrida se declara a la actora afecta de Incapacidad permanente en grado de total cualificada para su profesión habitual de jardinera, derivada de contingencias profesionales El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS , se solicita la revisión de hechos probados.

A)- En primer lugar se pide la inclusión de un nuevo hecho probado como ordinal Sexto, con el siguiente tenor literal: 'La actora fue valorada por el médico forense, recogiendo dicho informe que la actora flexiona la rodilla izquierda hasta 90ª y presenta gonalgia que evoluciona a la artrosis de su rodilla.' Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 179 a 183 de autos) B)- En segundo lugar se pide también la inclusión de un nuevo hecho probado como ordinal Séptimo, con el siguiente tenor literal: 'La actora inició proceso de IT 30/07/2015 con dolor paravertebral cervical izquierdo sin cortejo ni apofisalgia, y sin ilimitación funcional. La rodilla izquierda presenta edema y dolor de cara laterointerna con limitación a la flexión por dolor, no deformidad y marcha antialgica.

Tras el correspondiente tratamiento médico, se cursa alta en fecha 26/10/2015 sin secuelas.Durante su proceso se comprueba que la trabajadora presenta importantes problemas degenerativos así como rotura de cuerno de menisco internos con tratamiento y evolución satisfactoria'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 221 al 228, 376) La impugnante mostró oposición por carecer de relevancia para cambiar el sentido del fallo y porque se pretende hacer una nueva valoración de la prueba ya valorada por la juzgadora.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En base a lo expuesto procede desestimar las propuestas de adición de ambos hechos probados porque la parte pretende hacer una nueva valoración de la prueba documental señalada ya valorada por la juzgadora.

De un lado el informe médico forense, que además ha servido de base a la magistrada para establecer el cuadro de dolencias y limitaciones funcionales de la actora (hecho probado quinto); y de otro lado se pretende incluir un nuevo hecho probado en base a la prueba pericial de la propia recurrente ( Dr. Esteban ), sin que se aprecie error grave en la valoración de las pruebas por parte de la magistrada de la instancia.

Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba' Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010 , '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).' En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, la recurrente, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , considera infringido el art. 137 LGSS , al considerar que la demandante no se halla afecto de grado alguno de incapacidad, al no presentar limitaciones médicas orgánicas o funcionales que le impidan desarrollar las funciones básicas de su profesión de jardinera, destacando que el cuadro residual que dio lugar al reconocimiento de Incapacidad permanente Parcial (IPP) por el INSS (Resolución de 29/12/15) no ha sido modificado. Además, se añade, en su caso las dolencias que eventualmente la incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual no son única y exclusivamente las de rodilla , por lo que difícilmente desde el punto de vista de la contingencia profesional difícilmente puede ser reconocida en Incapacidad Permanente Total (IPT).

La impugnante se opuso en base a los fundamentos jurídicos y el relato fáctico de la sentencia recurrida, destacando las limitaciones de la actora recogidas en la sentencia.

El art. 137 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994) disponía: 'Artículo 137 Grados de invalidez 1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados debe destacarse que las dolencias y limitaciones que afectan a la actora, de conformidad con lo contenido en el Informe del médico forense , se recogen en el hecho probado quinto que recoge lo siguiente: 'padece de secuelas posartroscopia por rotura de menisco interno de la rodilla izquierda que le produce gonalgia, limitación en la movilidad y cojera al caminar, que evoluciona a la artrosis de su rodilla.

Ello le produce, dificultad importante para agacharse o ponerse de cuclillas.

DEAMBULACIÓN camina con dificultad evidente, cojea al caminar.

SEDESTACIÓN Presenta dificultad evidente para incorporase por la gonalgia.

BIPEDESTACIÓN puede estar menos de 30#.

ESFUERZOS Y SOBRECARGA Puede subir y bajar escaleras con dificultad moderada/importante.

Presenta dificultad moderada al caminar en pendientes.

No puede trasladar una garrafa de 5 litros, puede llevar 1 botella.

Limitado en esfuerzos de intensidad Leve/moderada, repetitivos.' Las anteriores dolencias, con las limitaciones funcionales que se reconocen en el mismo hecho probado quinto son nítidamente incompatibles con el desempeño en condiciones humanamente aceptables de las tareas propias de una jardinera que exige posturas forzadas, deambulación por zonas desiguales, pendientes etc, agacharse, ponerse de cuclillas, esfuerzos y sobrecarga para poder portear los utensilios, herramientas de trabajo.

Tales limitaciones , además, se vinculan al cuadro de dolencias traumatológicas que afectan sustancialmente a su pierna izquierda por lo que difícilmente pueden desvincularse, como pretende la recurrente, de la contingencia profesional de la que derivan.

En base a lo anterior debe desestimarse también este motivo, y con él la totalidad del recurso planteado.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la Mutua recurrente, que incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante, se fijan en la cantidad de 600 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo frente a la sentencia nº 122/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el17 de abril de 2017 , en los autos nº 174/16, que confirmamos en su totalidad con imposición de costas a la recurrente en la cantidad de 600 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscla de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1661/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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