Sentencia SOCIAL Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 118/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000288/2018
En Santander, a 12 de abril del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Emilia y el Instituto Nacional de la Seguridad Social
y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de
Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Emilia siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de diciembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- La actora Emilia , nacida el NUM000 de 1956, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General - Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Limpiadora.

2º.- La Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió dictamen el 16 de Marzo de 2017, recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29 de Marzo de 2017 en la que se deniega a la actora el derecho a ser declarado en situación de Invalidez Permanente en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 831,73 euros mensuales con efectos económicos desde que se produzca el cese en la actividad.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: ANTECEDENTES PROPUESTA IP EN PRORROGA PIT, EN RELACIÓN CON ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON RADICULOPATIA L5-S1, RNM LUMBAR (1.09.2015): ESPONDILOLISTESIS L4-L5. ARTROSIS SEVERA DE L5-S1. ARTROSIS FACETARIA SEVERA L3-L4.

DENEGADA IP.

AFECTACIÓN ACTUAL PERSISTENCIA DE DOLOR LUMBAR, EN TTO TARGIN, GABAPENTINA, PARACETAMOL Y FLUOXETINA.

REFIERE ASIMISMO RIGIDEZ DE MANOS EN DETERMINADAS SITUACIONES DE ESFUERZO Y POSTURAS FORZADAS. HA SIDO TRATADA EN UNIDAD DEL DOLOR CON INFILTRACION TRASNFORAMINAL (21-06.16), REMITIDA DESDE NEUROCIRUGIA POR LUMBOCIATALGIA.

ACTUALMENTE PENDIENTE DE CITACION PAA TTO RIZOLISIS EN U. DOLOR DESDE 5.10.16.

EXPLORACIONES POR APARATOS RNM LUMBAR (1.09.2015): ESPONDILOLISTESIS L4-L5. ARTROSIS SEVERA DE L5-S1. ARTROSIS FACETARIA SEVERA L3-L4.

EXPLORACIÓN FÍSICA: MARCHA AUTONOMA, CON APARENTE LIMITACIÓN (¿), TORPEZA E INESTABILIDAD DE PUNTAS Y TALONES (¿). FLEXION CV ACEPTABLE (DDS 10 CM), CON DOLOR LUMBAR (REFERIDO).

A LA PP DOLOR INESPECÍFICO EN ZONA LUMBAR Y ESPINOSAS L3, L4...

NO LASEGUE, MOVILIDAD EEII SIN LIMITACIONES.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ESPONDILOARTROSIS AVANZADA, SEVERA L5-S1, PROBABLE LUMBOCIATALGIA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TRATAMIENTO EN UNIDAD DEL DOLOR, INFILTRACIÓN TRANSFORAMINAL.

PENDIENTE RIZOLISIS.

TTO ACTUAL: TTO TARGIN, GABAPENTINA, PARACETAMOL Y FLUOXETINA.

EVOLUCIÓN CRONICA EN EVOLUCION POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS LIMITACIÓN FUNCIONAL DOLOROSA CONCLUSIONES PERSISTE LIMITACIÓN FUNCIONAL POR DOLOR LUMBAR Y LUMBOCIATALGIAS.

5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- La actora figura de alta en Seguridad Social por cuenta de la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A.'

TERCERO .- En dicha sentencia aparece el siguiente Fallo : 'Que estimando la demanda formulada por Emilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora, y beneficiaria del derecho al percibo de la prestación económica a ello inherente, condenado a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 831,73 euros con efectos desde que se produzca el cese en la actividad, sin perjuicio de los incrementos legales a que hubiere lugar.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las dos partes, siendo impugnado por la parte contraria el presentado por el INSS y TGSS, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado absoluto, y subsidiariamente en grado total para su profesión habitual de Limpiadora.

b) La sentencia de la instancia estimando parcialmente la demanda, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total.

c) La parte actora formula recurso de suplicación para la modificación fáctica, y por infracción jurídica ante errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al concurrir dolencias suficientes.

d) La parte demandada formula igualmente recurso de suplicación por infracción jurídica ante errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015, al no concurrir dolencias suficientes; este recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-b LRJS la parte actora postula la modificación fáctica, para que se amplíe el Hecho probado cuarto indicando: ' La actora también padece el siguiente cuadro clínico de patologías y menoscabos: -Artrosis de Columna Cervical, con osteoporosis, discopatías y osteofitos.

-Radiculopatía C3-C4 bilateral de intensidad moderada.

-Artrosis severa de rodilla derecha.

-Condropatía severa Grado IV derecha.

-Necrosis del Cóndilo femoral interno.

-Artrosis y neuroma de Morton en pie izquierdo.

-Rizartrosis en ambas manos, dedos con resorte del 3º y 4º dedo mano derecha, tendinosis 3º dedo manos derecha, ganglión 5º dedo mano derecha.

-Dolor cervical irradiado a extremidades superiores, con cefaleas y mareos.

-Parestesias y pérdida de fuerza en extremidades superiores.

-Rigidez, deformidad y dolor en dedos de la mano derecha.

-Dolor en rodilla derecha, con limitación de movilidad.' Dicha adicción fáctica la fundamenta en los informes y pruebas médicas obrantes en los folios 21, 22, 23, 28, 29, 30, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 54.

Sobre esta pretensión, debe recordarse la jurisprudencia existente en materia de adicción fáctica, expuesta en la sentencia del TS de fecha 2-3-16 (rec. 153/2015 ) y las muchas que allí se citan, donde se expresa que existe una jurisprudencia consolidada por la que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba porque ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica -lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes- .

Y con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Ss TS 10-12-1990 , 17-12-1990 , 24-1-1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

Es por ello por lo que, como indican las sentencias del TS de 19-12-13 (rec. 37/2013 ) ó 25-3-14 (rec.

161/2013 ), para que prospere la denuncia del error en este trámite, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar eventualmente el fallo de instancia - Ss TS 2-7-92 (rec. 1959/1991 ), 6-6-12 (rec. 166/2011 ), 18-18-12 (rec. 18/2012 ), 28-5-13 (rec. 5/2012 )- .

En el presente caso las secuelas declaradas probadas en la sentencia de la instancia se han limitado a la columna lumbar: así se indica: 'espondiloartrosis avanzada, severa L5-S1, probable lumbociatalgia'; para a continuación concluir: 'persiste limitación funcional por dolor lumbar y lumbociatalgias'.

Del examen de los documentos indicados con los folios supradichos se aprecia que efectivamente, además de la zona lumbar, la actora está afectada en la zona cervical, con una cervicoartrosis C3-C4, la mano derecha, donde tiene el 3º y 4º dedo en resorte, y el 5º con rigidez por ganglión, la rodilla derecha, donde tiene una condropatía grado IV y artrosis.

Sin embargo estas secuelas, son secuelas de carácter osteoarticular que no tienen grado de severas, por lo que no tienen la trascendencia requerida para modificar eventualmente el fallo de la sentencia de la instancia; dicho con otras palabras, la sentencia ya reconoce una situación de incapacidad permanente total por el cuadro osteoarticular, y sin perjuicio de que éstas deban entenderse comprendidas conforme a los Informes referenciados, carecen de valor determinante para la petición principal postulada de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- Tanto la parte actora como las Entidades Gestoras esgrimen en sus recursos de suplicación al amparo del art. 193-c LRJS , la revisión de los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por entender que la situación de la trabajadora en relación con la situación de incapacidad permanente, no es la expresada en la sentencia de la instancia.

El análisis de la cuestión jurídica relativa a la valoración de las secuelas que padece la parte demandante y el grado de incapacidad ajustado a derecho, exige tener en cuenta la jurisprudencia y la legislación aplicable.

Así las sentencias del TS 27-1-79 , 3-6-82 , 30-10-1984 ... advirtieron de que la calificación de la incapacidad ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos, en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador; por lo tanto, el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.

Las sentencias del TS 12-6-86 , 21-1-88 , 14-2-89 , 7-3-90 ... indicaron que la valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes.

Y las sentencias del TS 19-11-91 (rec. 1289/1990 ), 27-1-97 (rec. 1179/1996 ), 18-6-01 (rec. 1768/2000 ), 22-3-02 (rec. 2654/2001 ), 27-10-03 (rec. 2647/2002 ), 11-2 - 04 y 9-7-04 (rec. 3145/2003 ), reforzadas muy especialmente con la sentencia dictada en Sala General de fecha 23-6-05 (rec. 3304/2004 ), remarcaron que no son las lesiones o enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a la prestación, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la lesión o enfermedad, y el estado de cada persona.

La parte actora solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente en su graduación de absoluta, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art. 194-5 TRLGSS#15 como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y las Entidades Gestoras niegan que la actora esté en la situación declarada judicialmente de incapacidad permanente total para su profesión habitual, definida en el art. 194-4 TRLGSS#15 como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Reexaminadas las secuelas, puestas en relación con la profesión de la actora, la Sala comparte la valoración efectuada en la instancia.

No ha lugar a acoger el recurso de la parte actora porque, si bien es cierto que el cuadro osteoarticular puede describirse mejor que en la instancia - espondiloartrosis avanzada, severa L5-S1 y probable lumbociatalgia, con cervicoartrosis C3-C4, dedos de la mano derecha 3º y 4º en resorte y 5ª con rigidez por ganglión, y gonartrosis derecha con condropatía grado IV- , lo cierto es que todas estas secuelas no le impiden para llevar a cabo labores sedentarias o en las que se combine la bipedestación con la sedestación, como son todas las de oficina, recepción, etc.; en definitiva, actividades que no requieren grandes requerimientos físicos, y que en principio son plenamente compatibles y no contraindicadas con el estado secuelar de la actora.

Y no ha lugar al recurso de las Entidades Gestoras, pidiendo la revocación del reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de la actora, porque precisamente la actora no tiene una profesión como las mencionadas, sino que tiene una profesión de evidentes exigencias físicas, tanto por la bipedestación y deambulación constante, como por la reiterada flexión/extensión de la columna, el porte de pesos, la utilización sistemática de las manos para la aprehensión, etc. Con estas exigencias osteoarticulares, donde destaca la severidad a nivel lumbar, con dolor constante sin necesidad de esfuerzos, es llano que la trabajadora está incapacitada para continuar realizando sus funciones de Limpiadora, en los términos supraescritos jurisprudenciales de normalidad y rendimiento, pues no son exigibles prácticas excesivas o contraindicadas a la salud.

En estas condiciones, como se ha dicho, la valoración efectuada en la sentencia de la instancia -donde concurre la inmediación- , de las secuelas declaradas probadas en relación con la legislación aplicable, es compartida por la Sala, y por lo tanto, con confirmación de la misma, deben desestimarse los recursos de suplicación interpuestos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por Dª. Emilia y el INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha 1-12-17, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander en el proceso nº 439/2017 de Seguridad Social seguido a instancia de la Sra. Emilia contra el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0118 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0118 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.