Sentencia SOCIAL Nº 289/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 2, Rec 194/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00289/2022

RUA BERLÍN S/N

Tfno:981540444

Fax:981540446

Correo Electrónico:social2.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MM

NIG:15078 44 4 2022 0000771

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000194 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Mateo

ABOGADO/A:BRAIS GONZALEZ PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CORPORACION DE RADIO E TELEVISION DE GALICIA, S.A. (C.R.T.V.G),

ABOGADO/A:ANTIA CELEIRO MUÑOZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Santiago de Compostela a, 8 de septiembre de 2022

Vistos por Dª Carolina Nores Díaz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela y su partido, los presentes autos de Juicio nº 194/2022, seguidos a instancia de D Mateo, asistido por el letrado Sr. González Pérez contra la entidad CORPORACION DE RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA, representada y asistida por la letrada Sra. Celeiro Muñoz, con intervención del Ministerio Fiscal; se dicta la presente resolución con base en los siguientes;

Antecedentes

Primero.-Que por la parte actora antes citada se formuló demanda en fecha 22/4/2022 que fue turnada y recibida en este Juzgado contra la demandada ya mencionada, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella:

Declare la nulidad del despido, con la consecuencia de readmisión del trabajador en su puesto, declarando su condición de trabajador ordinario indefinido a tiempo completo con todos los derechos inherentes.

Declare lesionados los derechos a la tutela judicial efectiva, Ex art. 24 CE , en cuanto a la garantía de indemnidad y el derecho de acceso al empleo público en igualdad de condiciones del artículo 14 CE en relación con el 23.2 CE .

Condene a la demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 7.501 €.

Declarar subsidiariamente la improcedencia del cese, optando en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en su puesto y condiciones, con el pago de los salarios de tramitación, u optando por el pago de las indemnizaciones legales, disponiendo en todo caso minutos con el resultado de la misma.

Segundo.-Que admitida la demanda a trámite se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar con la asistencia de todos ellos.

La parte actora ratifico la demanda y la demandada formulo oposición en los términos que constan en la grabación de la vista y que se dan por reproducidos. El Ministerio Fiscal ni niega ni afirma los hechos de demanda solicitado el recibimiento del pleito a prueba

Tercero.-En la vista, conforme solicitaron las partes, se recibió el pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

Primero.-El Sr. Mateo presento demanda en fecha 29 de enero de 2008 ante el Juzgado Decano que fue repartida a este mismo Juzgado el 30 de enero del mismo año, frente a las entidades COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. (TVG, S.A.), PEOPLE TRABAJO TEMPORAL, ETT, S.A., PEOPLE CORUÑA S.L. ETT, PROGRESO DE LA GESTIÓN EMPRESARIAL, SESA START ESPAÑA, ETT, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a las demandadas a reconocer que: A) La relación laboral del actor con la demandada TVG, SA tiene carácter de fija de empresa, o subsidiariamente el carácter de indefinida. B) La antigüedad del actor es la de 1-10-1993, con la categoría de Reportero Gráfico. C) Y a que se le abone asimismo en concepto de complemento de antigüedad la cantidad de 5.885Â?28 euros, por el periodo de 1-11-2006 al 20-11-2007, así como los que continúe devengando, por este complemento, a partir de 1-12-2007.

Dicha demanda dio lugar a los autos DEM nº 76/2008 en los que recayó sentencia de fecha 11/5/2010, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Primero: D. Mateo, con título de bachiller, viene prestando servicios para la TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., en adelante TVG, desde el 1 de octubre de 1993, con la categoría de REPORTERO GRÁFICO, percibiendo un salario mensual, según nóminas aportadas, de 2.266Â?20 euros (año 2007), 2.463 euros (año 2008) y 2.581Â?05 euros (año 2009), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias

Segundo: Tal relación laboral aparece fundada en los siguientes contratos de trabajo:

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, definidas como ' A realización por parte do contratado das función propias a categoría de motivadas pola Acumulación de tarefas a causa das Eleccions Autonómicas/93, para prestar apoio técnico ós reporteiros gráficos das eleccions', para prestar sus servicios como AXUDANTE DE CAMARA, con la misma categoría, suscrito entre el demandante y la TVG el 1 de octubre de 1993.

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, definidas como ' A realización por parte do contratado das función propias a categoría de AXUDANTE DE CÁMARA motivadas pola Acumulación de tarefas a causa das ELECCIONS EUROPEAS/1994', para prestar sus servicios como AXUDANTE DE CAMARA, con la misma categoría, suscrito entre el demandante y la TVG el 26 de mayo de 1994.

-Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar sus servicios como AXUDANTE DE CAMARA, con la misma categoría, en sustitución por vacaciones de Teofilo y Urbano, suscrito entre el demandante y la TVG el 24 de julio de 1994.

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, definida como 'ACUMULACIÓN DE TAREFAS ATA A PROXIMA CONVOCATORIA PARA A COBERTURA DE VACANTES, para prestar servicios como AUXILIAR DE INFORMATIVOS, con la misma categoría, suscrito entre el demandante y la TVG el 18 de octubre de 2003, prorrogado el 30 de diciembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2004.

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, definida como 'ACUMULACIÓN DE TAREFAS MOTIVADA POLA REORGANIZACIÓN E NOVOS DESEÑOS DOS ESPAZOS DA DIRECCIÓN DE INFORMATIVOS DE TVG...', para prestar sus servicios como REPORTEIRO GRÁFICO, con la misma categoría, suscrito entre el demandante y la TVG el 1 de noviembre de 2005, prorrogado el 12 de enero de 2006 hasta el 30 de abril de 2006.

-Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado definido como programa 'Galicia Noticias', para prestar sus servicios como 'REPORTEIRO GRÁFICO', con la misma categoría, suscrito entre el demandante y la TVG el 1 de mayo de 2006, modificado el 22 de junio de 2006 hasta la finalización de la obra como unidad de programación.

Tercero: Igualmente el demandante ha estado contratado por las siguientes empresas de trabajo temporal, con contratos temporales en los siguientes periodos de tiempo:

-PEOPLE CORUÑA, S.L. ETT, desde el 11 de mayo de 1995 al 28 de mayo de 1995.

-PROGRESO DE LA GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L.: -del 2 de octubre de 1997 al 20 de octubre de 2007. -del 10 de marzo de 1998 al 22 de marzo de 1998. -del 3 de abril de 1998 al 10 de abril de 1998. -del 15 de mayo de 1998 al 17 de mayo de 1998.

-PEOPLE TRABAJO TEMPORAL, ETT: -del 22 de diciembre de 1997 al 2 de enero de 1998. -del 3 de enero de 1998 al 7 de enero de 1998. -del 29 de mayo de 1998 al 29 de mayo de 1998. -del 23 de octubre de 1998 al 23 de octubre de 1998. -del 17 de diciembre de 1998 al 9 de enero de 1999. -del 11 de enero de 1999 al 8 de marzo de 1999. -del 22 de marzo de 1999 al 7 de mayo de 1999. -del 24 de mayo de 1999 al 27 de mayo de 1999. -del 28 de mayo de 1999 al 14 de junio de 1999. -del 2 de julio de 1999 al 27 de agosto de 1999. -del 28 de agosto de 1999 al 4 de octubre de 1999. -del 6 de octubre de 1999 al 13 de enero de 2000. -del 14 de enero de 2000 al 31 de mayo de 2000.

-SESA START ESPAÑA ETT, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL: -del 1 de junio de 2000 al 1 de octubre de 2000. -del 2 de octubre de 2000 al 26 de septiembre de 2003. -del 19 de enero de 2004 al 14 de julio de 2004. -del 15 de julio de 2004 al 17 de octubre de 2004. -del 18 de octubre de 2004 al 10 de julio de 2005 y del 11 de julio de 2005 al 31 de octubre de 2005.

Cuarto: El demandante prestó sus servicios, desde el inicio de su relación, como reportero gráfico, para el sector de informativos de la TVG, en los distintos programas de dicho sector, tales como Bos dias', 'Revista', 'Galicia Noticias' y los distintos telexornales, incluido el local, cubriendo, en algunas ocasiones atentados en el País Vasco.

Quinto: Durante el tiempo en el que desempeñó su actividad recibía ordenes e instrucciones de los distintos directores de programas, sin que conste que de persona alguna, ajena a la TVG, recibiese ordenes o instrucciones.

Sexto: El material utilizado por el demandante, lo mismo que la ropa de trabajo pertenecía a la TVG, apareciendo el mismo en los partes semanales elaborados por dicha entidad, desarrollando su trabajo en un régimen de tres turnos.

Séptimo: La sociedad anónima publica Televisión de Galicia, S.A. ha sido creada por medio de escritura publica de 18 de abril de 1988 por la Compañía Radio Televisión de Galicia, entidad pública dependiente de la Xunta de Galicia creada, con personalidad jurídica propia, por la Ley 9/1.984, de 11 de julio.

Octavo: Tras el correspondiente expediente administrativo la Televisión de Galicia suscribe el 28 de marzo de 2006 contrato administrativo con 'REZ ESTUDIOS, S.L.U.' para el estudio y rediseño de los logotipos de la CRTVG, TVG, S.A., y RTG, S.A. y diseño, desarrollo y producción del proyecto de renovación de la imagen gráfica de TVG, S.A..

Noveno: El demandante solicita en concepto de antigüedad el abono de las siguientes cantidades: -Desde el 1 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, cinco bienios por el 25% del salario base de 1.471Â?33 euros, lo que hace un total de 1.103Â?49 euros. -Desde el 1 de enero de 2007 al 30 de noviembre de 2007, cinco bienios por valor del 25% del salario base de 1.500Â?76 euros, lo que hace un total de 4.877Â?47 euros. -Diciembre de 2007, 25% del salario base de 1.500Â?76 euros, lo que hace un total de 750Â?38 euros. -Enero a diciembre de 2008, 25% del salario base de 1.530Â?77 euros, lo que totalizan 4.974Â?97 euros. -Octubre de 2008, cumple el primer quinquenio, 8% del salario base de 1.530Â?77 euros, total 489Â?84 euros. -Enero a diciembre de 2009, 5 bienios, 5% del salario base de 1.562Â?39 euros, total 5.074Â?55 euros. -Enero a diciembre de 2009, un quinquenio, a razón de 8% del salario base de 1.561Â?39 euros, total 1.623Â?83 euros. Todo ello hace un total de 18.894Â?53 euros; solicitando igualmente las que se vayan devengado a partir de enero de 2010.

Décimo: El 14 de diciembre de 2007 se celebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

Undécimo: Al demandante le es de aplicación el convenio colectivo de la CRTVG y sus sociedades RTVG, S.A., y TVG, S.A.

Siendo el tenor literal del fallo el que sigue:

Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Mateo frente a COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. (TVG, S.A.), PEOPLE TRABAJO TEMPORAL, ETT, S.A., PEOPLE CORUÑA S.L. ETT, PROGRESO DE LA GESTIÓN EMPRESARIAL, SESA START ESPAÑA, ETT, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y en consecuencia:

-Se declara que la relación laboral que une a la demandada, TVG, S.A., con el demandante, D. Mateo, es de carácter indefinida.

-Se declara que la antigüedad del actor en dicha relación es la de 2 de octubre de 1997 y que su categoría es la de reportero gráfico.

-Se condena a TVG, S.A. a abonar al actor, en concepto de antigüedad desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, la cantidad de CATORCE MIL CUARENTA Y NUEVE EUROS, CON CINCO CENTIMOS DE EURO (14.049Â?05 euros), así como a seguir abonando las que se devenguen a partir de enero de 2010 y conforme a los criterios señalados, mientras continúe la prestación de servicios para la citada entidad

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad TVG que fue posteriormente formalizado, dando lugar al rec. nº 3882/2010, en los que el TSJG dicto sentencia de fecha 21/03/2013 por la que estimaba en parte el recurso confirmando la sentencia de instancia excepto en la antigüedad del actor que la fija desde el día 1/11/2005.

Recurrida en casación, el TS dicto sentencia de fecha 25/7/2014, rec. nº 1405/2013 revocando la sentencia de instancia tras anular la del TSJG y fijar la antigüedad del actor en la TVG desde el 1/10/1993.

(Vid doc. nº 12 de la demandada y doc. nº 3 del actor, sentencia del TS)

Segundo.-Por resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección Xeral de la CRTVG se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo en la CRTVG y sus sociedades.

Obra aportada la resolución con las bases del proceso selectivo al doc. 6 del ramo de prueba de la demandada y doc. nº 14 de la parte actora, y se tienen por íntegramente reproducidas.

Se convocaron un total de 193 plazas -se excluyen aquellas que quedaron vacantes tras la resolución de la promoción interna-, que se identifican por su categoría y código.

Para la categoría de reportero gráfico se convocaron un total de 16 plazas, 15 de acceso libre y 1 reservada a personas con discapacidad.

Tercero.-El actor concurrió al proceso selectivo para la categoría profesional de reportero gráfico por el turno libre, obteniendo según listado del Tribunal 2 una puntuación final de 115,50 puntos en la fase oposición y 51,36948 puntos en la fase concurso, en total 166,86948 puntos, quedando en el puesto nº 24 (doc. nº 7 de la demandada y doc. nº 13 del actor ), no siendo uno de los aspirantes seleccionados con carácter definitivo.

Cuarto.-Tras el referido proceso extraordinario de consolidación de empleo, se elaboraron unas listas de contratación temporal por categorías profesionales con los trabajadores que, habiéndose presentado al proceso selectivo, no obtuvieron plaza en el mismo elaborándose el procedimiento de gestión de llamamientos por dichas listas. Se aprobó asimismo entre la empresa y la RLT un procedimiento de gestión de llamamientos por dichas listas. (Hecho no controvertido).

Quinto.-La empresa le notifica el cese a través de la siguiente comunicación:

'pola presente comunicolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de emprego convocado por Resolución de 25 de xaneiro de 2011, publicado no DOG n° 22 de 2 de febreiro, publicouse a resolución de 26 de xuño de 2012 da Dirección Xeral da Compañía de Radio-Televisión de Galicia pola que se dá por rematado o devandito proceso e se proclaman aos seleccionados con carácter definitivo, motivo polo que con data 30/06/2012 se extingue a súa relación laboral ao producirse a cobertura definitiva da praza que vostede viña desempeñando temporalmente'.

(Vid los hechos probados al doc. nº 13 de la demandada y carta aportada al doc. nº 15 de la parte actora)

Sexto.-Como consecuencia del cese el actor presentó con fecha de registro de 13 de agosto de 2012 demanda instando se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de su despido, por vulneración de la tutela judicial efectiva y de la garantía de indemnidad y se condenase a las demandadas, COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA (CRTVG) Y su sociedad Televisión de Galicia, S.A., a readmitirlo en su mismo puesto de trabajo con la condición contractual de Personal Laboral indefinido de la empresa TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. con la antigüedad desde el 02 de octubre de 1997 con la categoría de REPORTERO GRÁFICO (nivel 4), así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 30/06/2012, ya razón de 92,12 €/día. Asimismo, solicitaba que se le indemnizase con 10.000,00 € por los daños y perjuicios ocasionados, más los honorarios del Letrado.

Dicha demanda por turno de reparto correspondió a este juzgado y dio lugar a los autos de DSP nº 653/2012 en los que recayó sentencia de fecha 6/03/2013, declarando probados los siguientes hechos:

Primero.- El actor, viene prestando servicios profesionales para la demandada TVG, S.A. (en adelante TVG), con una antigüedad desde el 2 de octubre de 1997 con la categoría profesional de reportero gráfico, percibiendo un salario prorrata mensual de 2.329'72 €.

Segundo.- La relación laboral del actor con la demandada TVG se formalizó a través de los siguientes contratos:

Con la empresa PROGRESO DE LA GESTiÓN EMPRESARIAL, ETT, S.L. - de 2 de octubre de 1997 al 20 de Octubre de 20117- del 10 de marzo de 1998 al 22 de marzo de 1998- del 3 de abril de 1998 al 10 de abril de 1998.- del 15 de mayo de 1998 al17 de mayo de 1998.

Con la mercantil PEOPLE TRABAJO TEMPORAL, ETT., S.A. - del 22 de diciembre de 1997 a 2 de Enero de 1998- del 3 de enero de 1998 al 7 de enero de 1998.- del 29 de mayo de 1998 al 29 de mayo de 1998.- del 23 de octubre de 1998 al 23 de octubre de 1998.- del 17 de diciembre de 1998 al 9 de enero de 1999.- del 11 de enero de 1999 al 8 de marzo de 1999.- del 22 de marzo de 1999 al 7 de mayo de 1999.- del 24 de mayo de 1999 al 27 de mayo de 1999.- del 29 de mayo de 1999 al14 de junio de 1999.- del 2 de julio de 1999 al 27 de agosto de 1999.- del 28 de agosto de 1999 al 4 de octubre de 1999.- del6 de octubre de 1999 al13 de enero de 2000.- del 14 de enero de 2000 a 31 de mayo de 2000.

Con SESA START ESPAÑA, ETT, S. A., Sociedad Unipersonal, - del 1 de junio de 2000 al 1 de octubre de 2000.- del 2 de octubre de 2000 al 26 de septiembre de 2003.- del 19 de enero de 2004 al 14 de julio de 2004.- del 15 de julio de 2004 al 17 de octubre de 2004.- del 18 de octubre de 2004 al10 de julio de 2005 y del11 de julio de 2005 al 31 de Octubre de 2005.

Con TVG, S.A. del 18 de octubre de 2003, prorrogado el 30 de diciembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2004. Contrato de duración determinada. Eventual por circunstancias de producción, definida como 'ACUMULACiÓN DE TAREFAS ATA A PRÓXIMA CONVOCATORIA PARA A COBERTURA DE VACANTES', para prestar servicios como AUXILIAR DE INFORMATIVOS, con la misma categoría.

Del 1 de noviembre de 2005, prorrogado el 12 de enero de 2006 hasta el 30 de abril de 2005. Contrato de duración determinada. Eventual por circunstancias de producción,definida como 'ACUMULACiÓN DE TAREFAS MOTIVADA POLA REORGANIZACiÓN E NOVOS DESEÑOS DOS ESPAZOS DA DIRECCiÓN DE INFORMATIVOS DE TVG', para prestar servicios como REPORTEIRO GRÁFICO, con la misma categoría.

Del 1 de mayo de 2006, modificado el 22 de junio de 2006 hasta finalización de obra como unidad de programación. Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para OBRA O SERVICIO determinado definido como programa 'Galicia Noticias' para prestar sus servicios como REPORTEIRO GRÁFICO con la misma categoría.

Tercero.- El actor presentó demanda de Reconocimiento de Derecho y Cantidades el 29 de enero de 2008, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela, autos 76/2008 en fecha de 11 de mayo de 2010 , declarando la indefinidad de su contratación y el derecho al percibo del complemento de capacitación y permanencia.

Cuarto.- La citada Sentencia fue recurrida en suplicación por la TVG en fecha de 21 de junio de 2010, e impugnada por la demandante en fecha de 15 de julio de 2.010, encontrándose pendiente de dictarse sentencia por el TSJ de Galicia en el recurso 3882/10 .

Quinto.- Por acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de 9 de Noviembre de 2007, se procede a la aprobación del cuadro de personal para la Sede central de San Marco, estableciéndose 193 plazas de selección libre y 27 de promoción interna (220 en total), convocándose solamente las 193 plazas de selección libre por Resolución el 25 de enero de 2011 (DOG del 2 de febrero de 2011).

En fecha 26 de junio de 2012 la Dirección Xeral de la CRTVG dictó resolución definitiva en la que se dio por terminado el proceso de consolidación de empleo y se procede a la proclamación de los seleccionados con carácter definitivo, por la que se hacen fijos 193 puestos de trabajo.

Sexto.- El actor concurrió en febrero de 2011, al proceso selectivo para la plaza de Reportero Gráfico que tiene 16 plazas (15 libres y 1 de minusválido), obteniendo el actor el número 20.

Posteriormente, en fecha de 2 de marzo de 2011, el actor recibe un Burofax comunicándole la asignación del código 57T30.

Séptimo.- El día 30 de junio la empresa le notifica el supuesto cese a través de la siguiente comunicación:

'pola presente comunicolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de emprego convocado por Resolución de 25 de xaneiro de 2011, publicado no DOG n° 22 de 2 de febreiro, publicouse a resolución de 26 de xuño de 2012 da Dirección Xeral da Compañía de Radio-Televisión de Galicia pola que se dá por rematado o devandito proceso e se proclaman aos seleccionados con carácter definitivo, motivo polo que con data 30/06/2012 se extingue a súa relación laboral ao producirse a cobertura definitiva da praza que vostede viña desempeñando temporalmente'.

Octavo.- En fecha de 31 de octubre de 2.012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de Compostela en la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor contra la resolución de 25 de enero de 2.011 de la Dirección General de la Compañía de RTVG publicada en el DOG de 2 de febrero de 2.011.

Noveno.- En fecha de 13 de agosto de 2.012 tuvo lugar acto de conciliación ante el servicio de conciliación, mediación y arbitraje sin avencia.

Siendo el tenor literal del fallo el que sigue:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Mateo frente a la Compañía de Radio Televisión de Galicia y Televisión de Galicia SA a las que absuelvo de todos los pedimentos formulados de contrario

Recurrida en suplicación, en rec. 2931/2013, el 27/12/2013 dicto sentencia el TSJG desestimatorio del mismo, y recurrida en casación por sentencia de fecha 9/3/2015 en rec. 882/2014 fue declarada firme tras desestimarse el recurso.

(Vid doc. nº 13 de la demandada)

Séptimo.-El actor presento demanda en fecha 04/05/2016 que fue turnada y recibida en este Juzgado contra la misma demandada da, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella:

.- se le reconozca el derecho de percibir una indemnización por el cese de su relación laboral indefinida no fija en fecha 30/06/2012 por cobertura reglamentaria de la plaza como consecuencia de la doctrina sentada por Auto de 11/12/2014 de la TJUE y se avenga a abonar conjuntamente las demandadas una indemnización de 45/33 días de salario conforme a los parámetros de una antigüedad desde el 01/10/93 y un salario de 2.763,66 euros en cuantía de 77.355,22 euros, incrementada en un 41% (15+26) por no superar el tope legal, lo que hace una indemnización total de 109.070,86 € más el interés legal.

.- se condene a las demandadas al abono de las costas judiciales.

Admitida la demanda a trámite, por la parte actora se presentó escrito de fecha 28/02/2018 ampliando los hechos y complementándolos, concretando el salario a efectos de tener en cuenta el cálculo de la indemnización en importe de 3.198,00 euros, y concretando el suplico de la demanda en el sentido de que la indemnización total que le correspondería ascendería a 134.315,00 euros.

Dicha demanda dio lugar a los autos PO nº 366/2016 en los que se dictó sentencia de fecha 7/02/2019 cuyo tenor literal del fallo es el que sigue:

Que debo DESESTIMAR la demanda presentada a instancias de D Mateo, contra la entidad CRTVG SA, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD y en consecuencia DEBO ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

Recurrida en suplicación el TSJG dicto sentencia de fecha 7/02/2020, rec. nº 3144/2019 confirmando la de instancia tras desestimar el recurso, adquiriendo firmeza tras el dictado de auto de fecha 9/02/2021 del TS inadmitiendo el recuso de casación.

(Vid doc. nº 14 de la entidad demandada).

Octavo.-El actor comenzó un periodo de incapacidad temporal el 20/7/2011 que fue prorrogado con fecha 18/7/2012 tras agotar la duración máxima de 365 días.

Por Resolución del INSS de fecha salida 18/1/2013 le fue reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de reportero gráfico, que fue extinguida por mejoría del estado invalidante que dio lugar a su concesión por resolución de fecha salida 31/10/2013.

(Vid doc. nº 4 de la parte actora).

Noveno.-El actor figuraba en las listas de contratación temporal indicando como disponibilidad: CO: SI, LU: NON, OU: NON, MA: NON, VI: NON, URXENTES: NON, PUBLICAR: SI (doc. nº 5 de la demandada).

Décimo.-Tras el cese por cobertura de plaza declarado por sentencia firme ajustado a derecho, el actor fue llamado a prestar servicios en virtud de los siguientes contratos:

.- Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 3/12/2013 a 01/01/2014 para sustituir al trabajador Alberto por vacaciones.

.- Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 7/1/2014 a 10/01/2014 para sustituir al trabajador Alexis por asuntos propios.

.- Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 13/01/2014 a 14/01/2014 para sustituir al trabajador Alonso por asuntos propios.

.- Contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 03/02/2014 a 15/01/2018. Se indica en el contrato que D Ángel reduce su jornada diaria de trabajo y salario en un 75% por acceder a situación de jubilación parcial.

.- Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 1/03/2018 a 04/04/2018 para sustituir al trabajador Antonio por permiso de paternidad.

.- Contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 7/03/2018 a 06/03/2022. Se indica en el contrato que D Arsenio reduce su jornada diaria de trabajo y salario en por acceder a situación de jubilación parcial.

(Vid contratos aprobados por ambas partes al doc. nº 2 de la demandada y del 5 al 10 de la parte actora).

Undécimo.-El INSS reconoció la prestación de jubilación a D Arsenio con efectos de 7/3/2022 (doc. nº 3 de la entidad demandada).

Duodécimo.-La entidad demanda comunico al actor el fin de contrato con efectos de 6/03/2022 (doc. nº 4 de la demandada).

Decimotercero.-El salario bruto mensual del actor con inclusión de pagas extras ascendería a 3.472,20 (Vid nóminas aportadas por la demandada al doc. nº 11 y doc. 20 del actor).

Decimocuarto.-En Acta nº 10/2018 de la Comisión de Gestión de listas de contratación de fecha 24/10/2018 se indica por la empresa que se va a seguir contratando atendiendo a las necesidades pero que tiene que ver con la Xunta que tipo de contratos autorizan debido a las discrepancias surgidas en la modalidad contractual para cubrir vacaciones si a través de un contrato de interinidad u otro tipo de contratación temporal (doc. nº 19 de la parte actora).

Decimoquinto.-En fecha 27/9/2018 y en fecha 15/04/2021 la entidad demandada convoco pruebas para contrato en prácticas en la categoría de reportero gráfico (doc. nº 18 del actor).

Decimosexto.- Bienvenido fue contratado en prácticas como reportero gráfico el 8/6/2021 con duración del contrato a 7/12/2021. Estuvo sujeto a dos prórrogas, la segunda con inicio de 8/6/2022 a 7/6/2023.

Casiano fue contratado en prácticas como reportero gráfico el 24/5/2021 con duración del contrato a 23/11/2021. Estuvo sujeto a dos prórrogas, la segunda con inicio de 24/5/2022 a 23/5/2023.

(Vid doc. nº 22 de la parte actora).

Decimoséptimo.-En las listas de contratación actualizadas a 4/3/2022 el actor figura de 9 (doc. nº 17 de su ramo de prueba)

Decimoctavo.-A la relación laboral se aplica el convenio colectivo e la CRTVG

Decimonoveno.-El actor no forma parte de la representación legal de trabajadores.

Vigésimo.-En fecha 1/4/2022 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación en el SMAC el día 22/4/22 con el resultado de sin avenencia, según certificación que figura adjunta a la demanda y doc. nº 1 del actor.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.-Interesa la parte actora que se declare la nulidad del despido con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad y el derecho al acceso al empleo publico en condiciones de igualdad del art. 14 de la CE en relación con el art. 23.2 de la CE, ademas de una indemnización por daños y perjuicios y de forma subsidiaria la declaración de improcedencia del despido.

Alega que prestó servicios desde el 2 de octubre de 1997 para la demandada, a través de una cadena contractual que cuestiona en la actividad de Reportero Gráfico y con una retribución mensual de 3.472,20 €, con la prorrata de las pagas extraordinarias incluidas.

Que fue cesado en fecha 07/03/2022 con un acto de extinción que debe ser calificado como despido nulo y subsidiariamente improcedente.

Que entre el 2 de octubre de 1997 y el 30 de junio de 2016 vino prestando servicios a través de una cadena contractual y la unidad esencial del vínculo fue reconocida por Sentencia del TS de 25 de julio de 2 014 , dictada en el Rec 140 /2013 y que a pesar de superar sin plaza con éxito el proceso de selección convocado por Resolución del 25 de enero de 2011, de la Dirección General de la Empresa de Radio Televisión de Galicia, con fecha 2 de julio de 2012, recibe un aviso de terminación de dicha relación laboral, con efectos a partir del 30 junio de 2012. El 7 de julio de 2012 finalizarían sus vacaciones pagadas y entre el 1 de agosto de 2012 y el 3 de diciembre de 2013 permaneció en una situación de incapacidad que le impidió acceder a las llamadas de contrataciones que se llevan a cabo. En el acto de juicio aclaro que del 20/7/2011 inicio un periodo de IT siendo declarado en situación de IPT hasta su revisión de oficio el 2/9/2013 extinguiendo la misma por resolución notificada el 5/12/2013.

Que entre el 3 de diciembre de 2013 y el 1 de enero de 2014, resulta vinculado a la demandada por un contrato de interinidad a tiempo completo para la sustitución de vacaciones del trabajador Alberto.

Entre el 7 de enero de 2014 y el 10 de enero de 2014, por un contrato de interinidad a tiempo completo para la sustitución de días de asunto propios del trabajador Alexis

Entre el 13 de enero de 2014 y el 14 de enero de 2014, por un contrato de interinidad a tiempo completo para la sustitución de días de asuntos propios del trabajador Alonso.

Entre el 3 de febrero de 2014 y el 15 de enero de 2018, por un contrato de relevo a tiempo completo para la sustitución del trabajador Ángel, en jubilación parcial.

Entre el 1 de marzo de 2018 y el 4 de abril de 2018, por un contrato de interinidad a tiempo completo para la sustitución de trabajador Antonio, de permiso por paternidad, contrato que no termina al unirse a otro contrato, el que tuvo lugar del 7 de marzo de 2018, contrato de relevo a tiempo completo para la sustitución de trabajador Arsenio en jubilación parcial.

Que la cadena contractual descrita revela la unidad esencial del vínculo, esencialmente en cuanto al trabajador que presta servicios en la categoría de Reportero Gráfico ha estado a disposición permanente de la mercantil, vinculado de forma estable y sin rupturas significativas.

Que además, la cadena contractual lo es en fraude de ley, ex. Art. 6.4 CC y 15 ET, con dos periodos relevantes, el primero del 2 de octubre de 1997 al 30 de junio de 2016, que fue declarado judicialmente por Sentencia del TS de 25 Julio 2 014, fechado en Rcud. 140/2013, firme, y el segundo período, entre el 1 de agosto de 2012 y el 6 de marzo de 2022, por las siguientes razones:

1º La cadena contractual servía de manera permanente al servicio de la cobertura mediante contratos de interinidad y periodos previsibles de ausencia y sin reserva de puesto, siendo destinado a cubrir vacaciones o asuntos propios lo que resulto inviable y resuelto por STS 745/2019, de 30 de octubre. Por lo que se hace un uso fraudulento de la contratación temporal

2º Como refuerzo de lo anterior, para eliminar cualquier tipo de error en la elección contractual, debe significar la dimensión empresarial, y el acuerdo de más de 500 contratos temporales para cubrir vacaciones, y 400 para asuntos propias, entre otras la cobertura de las ausencias previsibles en el período en que el actor suscribió contratos bajo estas modalidades.

3º El fraude denunciado es también supraindividual, nota característica en la empresa demandada que acude al recurso sistemático a las cadenas contractuales temporales para cubrir las necesidades estructurales de la empresa, evitando contratos indefinidos o fijos.

4º También deberá sustentar la declaración de fraude, dentro de la propia identidad con la existencia de una resolución judicial firme sobre el fraude en la concatenación temporal durante 20 años de su vida laboral de trabajo

5º Además, el único vínculo laboral que se desprende de la vida laboral del trabajador desde octubre de 1997 se encuentra con la empresa demandada, resultando determinante para la valoración de la unidad frente a la escasa relevancia de las interrupciones, que considera justificadas.

Que una vez comprobada la existencia de un fraude conforme a la Ley ex. Art. 15 ET en relación con el artículo 6.4 CC, se puede determinar, con carácter previo a la calificación del cese la naturaleza de la relación laboral que une a las partes, y entiende que debe elegirse la declaración preferente del vínculo fijo frente al indefinido no fijo.

A la consideración de la fijeza del vínculo se deriva del hecho de que el trabajador no sólo ha sido sujeto a fraude en su contratación sino que supero el proceso de selección convocada por resolución de 25 de enero de 2011, proceso para la adquisición de la plaza fija, en el que obtuvo una puntuación total de 166,86948 puntos en el proceso de selección, correspondiendo a la fase de concurso 51,36948 puntos y a la fase de oposición 115,50 puntos, habiéndose establecido en las bases (Base 7.1.5 ) que 'aquellos que obtengan al menos 54 puntos del total de 120 puntos de la oposición pasan a la fase de oposición'. Como consecuencia de lo anterior, el trabajador pasó el proceso de selección sin adquirir plaza en propiedad; proceso regido por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, acreditando suficientemente su capacidad y mérito para el acceso al empleo público.

Una vez resuelta la temporalidad de la relación laboral extinguida, procede la calificación de la extinción, que debe, con carácter prioritario, ser calificada de nula conforme al contenido del artículo 55.5 ET por vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva ex. Art. 24 CE (garantía de indemnización) y del artículo 14 CE en relación con el 23.2 CE sobre igualdad de acceso al empleo público, con la correspondiente protección compensatoria ex. Art. 183 LRJS, y sólo subsidiariamente improcedente.

En cuanto a la justificación de la nulidad de la extinción, considera que todo lo planteado determina la aportación de prueba suficiente para la inversión de la carga de la prueba unido a las múltiples sentencias dictadas de indefinidad por fraude en la contratación en la entidad demandada, las cuantiosas demandadas presentadas en petición de fijeza la superación del proceso selectivo y su posición en las listas de contratación anunciando la empresa que no acudirá a las misas para la coberturas de ausencias temporales tipo vacaciones, asuntos propios,....

Considera vulnerados los siguientes derechos:

a) La violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ex. Arte. 24 CE, en la vertiente de la garantía de indemnidad, el trabajador ve interrumpida su relación laboral, dejando de ser llamado en la forma en que ordinariamente viene a prestar sus servicios a través de sucesivos contratos temporales para prestar servicios que obedecen sistemáticamente a necesidades estructurales ordinarias y estables ininterrumpido por la empresa, como reacción de la empresa a su reclamo y contra la pretensión de todos los compañeros a fin de declarar judicialmente el fraude en la contratación y estar obligado a estar y pasar la demandado por sus efectos.

b) El derecho de acceso al empleo público en igualdad de condiciones, del artículo 14 CE en relación con el artículo 23.2 CE, también fue sacrificado siendo un derecho relacional, estableciendo un término de comparación, que en este caso será el de la contratación de trabajadores en práctica.

Finalmente, si se declara nulo considera que deberá repararse los daños y perjuicios, en aplicación análogo de LISOS, ex. Art. 183 LRJS, en importe de 7.501 €, por lo que se refiere a la cuantificación del artículo 40.c) de la LISOS, teniendo en cuenta que es aplicable el tipo del artículo 8.12 de la misma norma, que prevé como falta muy grave las conductas empresariales unilaterales de carácter discriminatorio.

Tercero.-La entidad demandada se opone a la demanda e interesa su desestimación.

Alega que desde el 2012 que ceso por cobertura reglamentaria de la plaza tras la resolución del proceso selectivo, cese que impugno y fue considerado acorde a derecho inicia una nueva cadena contractual donde se suscriben 6 contratos 4 de interinidad por sustitución y 2 por relevo siendo uno de ellos el ultimo que finaliza el que ahora impugna.

Considera justificado el fin de contrato, negando la fraudulencia de la contratación. Que el hecho de celebrar solo 3 contratos para sustituir a personas en vacaciones no es uso fraudulento de la contratación.

Discrepa del actor en la consideración de que supero un proceso selectivo pues lo que hizo fue participar en el no superarlo. Que se convocaron en la categoría de reportero grafico 5 plazas y el actor quedo en la plaza 24 no teniendo la consideración de fijo pasando a formar parte de las listas de contracción temporal.

Que las bases del proceso selectivo son válidas y pactadas no pudiendo obviarse la base 8ª que indica que el tribunal no podrá declarar que superaron el proceso un número mayor de personas que las plazas convocadas. Y no puede confundirse participar en el proceso selectivo con superarlo.

En relación con los contratos en prácticas en la categoría del actor en 2021 se celebraron dos y en 2022 ninguno, que están regulados en el convenio, que es formativo y no influye en las listas de contratación.

Que es cierto que el actor estuvo en IT y posteriormente en IPT y cuando se incorporó a las listas restringió los llamamientos a la delegación de A Coruña.

Respecto de la nulidad considera que el hecho de existir una sentencia anterior donde se reconoce la relación indefinida no determina un vinculo causal temporal. Que hay que tener en cuenta la situación individual de cada trabajador, que no es un indicio la superación de proceso selectivo pues no lo supero y que es cierto que esta en el puesto 8 de las listas de contratación y en virtud de ello fue llamado para prestar servicios en virtud de los contratos que ahora cuestiona.

Dada la existencia de indicios no hay lugar para invertir la carga de la prueba y por ello solicita la desestimación integra de la demanda.

Cuarto.-El Ministerio Fiscal en relación la nulidad pretendida se opone a ello.

Quinto.-El actor ejercita acción de impugnación del cese comunicado por la demandada con efectos de 6/3/2020 por fin de contrato de relevo, sosteniendo que nos hallamos ante un despido por haber existido un fraude en la contratación temporal y ser su relación laboral con la demandada de carácter fijo, o, subsidiariamente, indefinido no fijo. La demandada sostiene la adecuación a derecho de la relación laboral temporal y, por tanto, del fin de contrato de relevo.

Para determinar si se ha operado o no un despido por la demandada es preciso analizar con carácter prejudicial la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes.

Dentro de sus alegaciones interesa, con carácter principal, la declaración de fijeza, y, subsidiariamente, la declaración de indefinido no fijo.

Resulta acreditado que el actor estuvo sujeto con la entidad demandada por dos cadenas contractuales diferentes, la primera que fue declarada fraudulenta y calificada la relación laboral como indefinida no fija por STS de fecha de fecha 25/7/2014, rec. nº 1405/2013 que revoca la sentencia de instancia tras anular la del TSJG y fija la antigüedad en la TVG desde el 1/10/1993, manteniendo la calificación de la instancia de que la relación laboral era indefinida no fija, desestimándose la pretensión que en dicho procedimiento se había instado de fijeza.

El fundamento jurídico cuarto in fine de la resolución de instancia dispone:

La consecuencia es la consideración de dicha relación laboral, no como fija, tal y como pretende la parte, sino como indefinida, petición subsidiaria de la misma, como consecuencia del fraude en la contratación, así STS de 20 de enero de 1998 y de 21 de enero de 1998 , esta última dictada en unificación de doctrina, señalan que la contratación laboral en la Administración, y la demandada TVG, es un empresa pública, al margen del sistema ponderado de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla con adscripción definitiva del puesto de trabajo, sin perjuicio de la consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por tiempo indefinido ( STS 19/01/1999 , 26/01/1999 , 03/02/1999 , 23/04/1999 , 19/07/1999 , 13/10/1999 , 18/10/1999 , 20/03/2002 ).

Tras este reconocimiento, el actor fue cesado efectuando la empresa la siguiente comunicación:

'pola presente comunicolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de emprego convocado por Resolución de 25 de xaneiro de 2011, publicado no DOG n° 22 de 2 de febreiro, publicouse a resolución de 26 de xuño de 2012 da Dirección Xeral da Compañía de Radio-Televisión de Galicia pola que se dá por rematado o devandito proceso e se proclaman aos seleccionados con carácter definitivo, motivo polo que con data 30/06/2012 se extingue a súa relación laboral ao producirse a cobertura definitiva da praza que vostede viña desempeñando temporalmente'.

Cese que fue impugnado y declarado conforme a derecho por resolución judicial firme, por lo que la relación laboral quedo extinguida comenzando con posterioridad a este cese un segundo periodo de contratación.

Antes de analizar cada uno de los contratos respecto de los que la parte alega fraudulencia en aquellos celebrados para sustituir a otros trabajadores por vacaciones asuntos propios, paternidad haciendo uso de la modalidad contractual de interinidad (respecto de los dos contratos de relevo nada se alega en cuanto a la posible fraudulencia de los mismos), y en relación con la superación del proceso selectivo alegada por la parte actora que se convocó por resolución de 25/01/2011, cabe decir que consta acreditado que por resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección Xeral de la CRTVG se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo en la CRTVG y sus sociedades.

Que se convocaron un total de 193 plazas -se excluyen aquellas que quedaron vacantes tras la resolución de la promoción interna-, que se identifican por su categoría y código.

Que para la categoría de reportero gráfico se convocaron un total de 16 plazas, 15 de acceso libre y 1 reservada a personas con discapacidad.

Que el actor concurrió al proceso selectivo para la categoría profesional de reportero gráfico por el turno libre, obteniendo según listado del Tribunal 2 una puntuación final de 115,50 puntos en la fase oposición y 51,36948 puntos en la fase concurso, en total 166,86948 puntos, quedando en el puesto nº 24, no siendo uno de los aspirantes seleccionados con carácter definitivo.

Y que, tras el referido proceso extraordinario de consolidación de empleo, se elaboraron unas listas de contratación temporal por categorías profesionales con los trabajadores que, habiéndose presentado al proceso selectivo, no obtuvieron plaza en el mismo elaborándose el procedimiento de gestión de llamamientos por dichas listas. Se aprobó asimismo entre la empresa y la RLT un procedimiento de gestión de llamamientos por dichas listas.

Y resulta igualmente probado que la contratación del actor a partir de 3/12/2013 se funda en los llamamientos que le efectúa la entidad demandada derivados de su inclusión en las listas de contratación temporal elaboradas tras el PECE, en concreto en la de la categoría de reportero gráfico, en la que quedó incluido como trabajador que, habiéndose presentado al proceso selectivo, no obtuvo plaza en el mismo. Y por razón de formar parte de las listas fue llamado a prestar servicios en virtud de los contratos que en esta litis cabe analizar.

Sexto.-La pretensión de fijeza no puede prosperar atendido el resultado de la prueba que se ha practicado, pues de la misma no cabe colegir que haya superado proceso selectivo para la adquisición de la condición de personal laboral fijo de la corporación demandada.

Y para desestimar la pretendida fijeza, se trae a colación los argumentos del TS en sentencia de 30/06/2021, rec. 3377/2019. Se resuelve en esta sentencia la cuestión de si procede reconocer la condición de fijo o indefinido no fijo a quien prestó servicios para una empresa pública mediante contratos temporales suscritos en fraude de ley, reiterando abundante jurisprudencia anterior como la STS 18-05-2021 (Rec. 3135/2019), en que se invocó idéntica sentencia de contraste, y en que se determinó que debía reconocerse la condición de la relación como indefinida no fija, puesto que conforme a la doctrina sentada tras la STS (Pleno) 17-06-2020 (Recs. 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018), en que se determinó que por aplicación de la DA 1 EBEP, a las sociedades mercantiles públicas se les aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público que establece el art. 55 EBEP, de forma que no procede reconocer la condición de fijo en dichas sociedades. Añade la Sala que no procede elevar cuestión prejudicial al TJUE, ya que no se albergan dudas sobre la interpretación de las normas de Derecho de la UE o sobre su aplicación:

SEGUNDO.- 1.- Recurre el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la demandada en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en que la relación es de indefinida no fija.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2009 (Rec 427/08 ), cuyo examen procede para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.- La referida sentencia referencial, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 15 de junio de 2009, recurso número 427/2008 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por CORPORACIÓN RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA, frente a la sentencia de fecha 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Barcelona, en el procedimiento número 50/2007 , revocando parcialmente dicha resolución, en el único sentido de declarar que los demandantes son trabajadores indefinidos y no fijos de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA, desestimando en este punto la demanda y dejando en sus términos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Consta en dicha sentencia que los actores han suscrito contratos laborales de carácter temporal con la empresa Sala 3 Produccions Videogràfiques SL.

Hasta el 31/12/2003, 'Sala-3 Produccions Videogràfiques SL' estuvo emitiendo facturas a TVE SA por la realización de trabajos de corresponsalía gráfica realizados en la provincia de Lleida. Desde 01/01/2004, las facturas se emiten a nombre del Sr. Gregorio.

La facturación se realiza a razón de determinadas cantidades por programa o evento filmado.

Desde las fechas en que fueron contratados por 'Sala-3 Produccions Videogràfiques SL', los demandantes actúan como operadores de cámara y montadores en los eventos, programas y reportajes que se realizan en la delegación que TVE SA posee en Lleida.

Al frente de dicha delegación, prestan servicios, en calidad de redactoras, Delfina y Gema, que prestan servicios para TVE SA y son las personas que ordenan a los demandantes los eventos en los que éstos deben participar. A tal efecto, lo habitual es que la orden de que se realice determinado reportaje o se cubra una noticia provenga del centro territorial de Sant Cugat del Vallès o de Madrid. Una vez que la orden se transmite a la redactora ésta, si necesita un cámara, se pone en contacto telefónico con aquel de los demandantes que esté disponible y le comunica el lugar y la hora en que debe personarse. Una vez allí, el demandante realiza las tareas de grabación y filmación bajo las instrucciones de la redactora. Finalizado el evento, el demandante edita y monta el reportaje y envía el material a Madrid o a Sant Cugat.

Para posibilitar la cobertura durante las veinticuatro horas del día, los dos demandantes y el Sr. Gregorio tienen organizado un sistema de turnos.

Los demandantes realizan las tareas de montaje y edición en las instalaciones de TVE SA.

Los demandantes comunican a TVE SA cada intervención que han realizado mediante un formulario en el que hacen constar las características del evento y las horas invertidas.

Los demandantes perciben su salario con independencia de los eventos en que participen y del número de horas que inviertan.

La sentencia entendió que el peculiar régimen de fraude de ley en las Administraciones Públicas resulta aquí plenamente aplicable. Es aplicable al Ente Público RTVE y a sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/97 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado - LOFAGE- (Disposición Adicional 10 ª de la propia Ley).

En definitiva, se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el artículo 19 de la ley 30/84 el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público ( arts. 14 y 23 de la Constitución ) y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad.

Tratándose, por lo tanto, de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los artículos 14 , 23 y 103.3º de la Constitución , se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 de la Sala 4ª del TS , dictada en Sala General y las posteriores en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa, que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que '...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste, concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción entre las sentencias comparadas. En particular, se trata de la misma empresa demandada - RTVE Corporación estatal para la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión - sociedad mercantil pública estatal. En la sentencia recurrida, se estima que el fraude en la contratación temporal del actor supone la adquisición de la condición de indefinido y no la de indefinido no fijo como pretendía la demandada. Sostiene que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, añadiendo que tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria.

En la sentencia de contraste, se declara que se ha producido una situación de cesión ilegal de trabajadores y reconoce a los demandantes la condición de indefinidos no fijos de plantilla en la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A, que, conforme ha sido establecido jurisprudencialmente forma parte del sector público por lo que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, de forma que ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, y necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin que le resulte de aplicación en su totalidad el ordenamiento jurídico privado.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

4.- El recurso es impugnado por el demandante, ahora recurrido, que interesa su desestimación, por entender que existe causa de inadmisibilidad y en cuanto al fondo.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

TERCERO.- 1. -El recurrente alega infracción del artículo 15.1 a ) y 3 y la DA 15 del ET ; la DA Primera y el artículo 55 del EBEP ; el artículo 5.2 de la Ley RTVE , en relación con la DA 29 de la LPGE 2018, con los principios informadores del Capítulo III y los artículos 17, párrafo 1 ª y 18 del Convenio Colectivo , con los artículos 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y con la jurisprudencia.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 18 de mayo de 2021 (rcud. 3135/2019 ), en supuesto sustancialmente idéntico, en el que se aportaba de contraste la misma sentencia antes examinada, y en que el recurso se formula bajo la misma dirección letrada y en los mismos términos que el presente.

En esencia alega que la figura del indefinido no fijo tiene su razón de ser en la necesidad de dar cumplimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo del sector público, de lo que fácilmente se colige que a toda entidad que tenga la obligación legal de cumplir dichos principios, necesariamente le será de aplicación la figura del indefinido no fijo.

2.- Como señala la referida sentencia: ' No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Tal y como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2020, recurso 1911/2018 , se han resuelto, no siempre de forma homogénea, los siguientes asuntos:

'1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales 'a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE - tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado 'salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación'; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de 'igualdad, mérito y capacidad' acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos' ( sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005 ; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005 ; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006 ; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007 ).

2. Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007 ; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007 ; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007 ; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006 ; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007 , entre otras).

3. La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014 , en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de 'la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador 'fijo' presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada'.

4. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016 , calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que 'la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad'. Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

DÉCIMO.- 1. En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013 , negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que 'se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como 'indefinidos no fijos', siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador 'indefinido no fijo' se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados'. A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013 .

2. La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014 , reitera la distinción entre el 'sector público administrativo' y el 'sector público empresarial'. Y dentro de este último distingue entre las 'entidades públicas empresariales', que son 'entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1.c) LGP ], que se configuran como 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]'; y b) las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'.

3. La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015 , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero , sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La 'contratación' que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: 'la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE '.

4. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero , explica que las 'sociedades mercantiles estatales', aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP ), de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'.'

3.- Las sentencias de esta Sala, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018 , 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017 , han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.

La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

'UNDÉCIMO.- 1. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

4.- Doctrina que ha de aplicarse asimismo al supuesto ahora examinado, y que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de estimar en parte el recurso formulado.

En efecto, señalamos que la Corporación de Radio y Televisión Española es una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, fijada en el apartado 3 de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , dotada de personalidad jurídica y plena capacidad; adopta la forma de sociedad anónima, cuyo capital social será de titularidad íntegramente estatal, gozará de autonomía en su gestión y actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado. ( artículo 5 de la Ley 17/2006, de 5 de junio ).

Le resulta, por lo tanto, de aplicación la doctrina anteriormente consignada, lo que conduce a la estimación del recurso formulado por el Abogado del Estado, en representación de CORPORACIÓN RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA, y casar y anular la sentencia recurrida, en los términos que se dirán.

CUARTO.- 1.- También en el presente caso, en fecha 1 de septiembre de 2020 se ha presentado escrito por el Letrado D. Jon Zabala Otegui, en representación aquí, de D. Norberto, interesando que por esta Sala se eleve cuestión prejudicial al TJUE, 'al objeto de que clarifique los siguientes puntos:

'1. ¿Puede considerarse conforme al efecto útil de las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/170 , y debidamente traspuesta al Derecho español la obligación establecida en la cláusula 5 referida, la medida consistente en que en caso de contratación temporal abusiva por parte de un empleador público se transforme únicamente la relación en 'indefinida no fija', y por lo tanto sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador autor del abuso amortice la plaza, o la cubra mediante proceso selectivo o por reingreso del funcionario sustituido, sine die,cuando no existe plazo alguno para llevar a cabo ningún proceso selectivo, ni medida adicional que garantice el cumplimiento de plazo alguno?

2. ¿Puede considerarse conforme a las cláusulas indicadas del Acuerdo Marco, y adicionalmente a la cláusula 4, el hecho de tratar de forma diferenciada a trabajadores de empresas privadas y públicas en cuanto a las consecuencias del abuso en la contratación temporal, atribuyendo a los primeros la condición de indefinidos y a los segundos únicamente la de 'indefinidos no fijos', en especial cuando no se trata de relación funcionarial y/o que implique ejercicio de autoridad, sino laboral ordinaria, y cuando el empleador no es en realidad una Administración Pública en sentido estricto, sino una persona jurídica con forma privada constituida y/o utilizada por su titular público con la finalidad de no someterse a las cortapisas de una Administración y obtener una serie de ventajas propias del ámbito privado de rapidez enla contratación de personal, menores controles, flexibilidad en la extinción de contratos, sin posibilidad de opción del trabajador por la readmisión en caso de despido, etc?'.

2.-Tal y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2018, casación 54/2017 :

'El Derecho de la Unión Europea, tanto el originario como el derivado, carece para el Tribunal Constitucional de rango y fuerza constitucionales, pero la doctrina constitucional ha reconocido su primacía, de manera que cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en estos casos el desconocimiento y preterición de la norma europea puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, que puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 232/2015, de 5 de noviembre , fj 5).

El planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corresponde de forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna del artículo 24.1 CE cuando dicho órgano estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y en consecuencia decide no plantear la consulta ( STC 99/2015, de 25 de mayo , fj 3).

Asimismo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, según la parte, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria ( STC 232/2015, de 5 de noviembre , fj 5).

Por el contrario, dejar de aplicar una Ley interna, por entender que es contraria al derecho de la Unión Europea, sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, si existe una duda objetiva, clara y terminante sobre esa supuesta contradicción ( STC 232/2015, de 5 de noviembre , fj 5).

Un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, como sucede en el presente caso, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (por todas, STJUE de 6 de octubre de 1982, C-283/81 , Cilfit)'.

Pues bien, en el presente caso no atisbamos la necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna al TJUE, ya que tal proceder no es exigible cuando el órgano judicial que resuelve el litigio no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a las normas de Derecho de la Unión Europea, o sobre su aplicación en relación con los hechos objeto del litigio ( STC 99/2015 ), lo que sucede aquí, tal y como hemos razonado más arriba.

A este respecto, como se recuerda en la sentencia reiterada, de 18 de mayo de 2021 (rcud. 3135/2019 ) hay que poner de relieve, además, como ya se hizo en el fundamento de derecho anterior, que esta Sala ha resuelto cuestión similar a la ahora debatida en las sentencias de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018 , 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017 , en las que se ha declarado el carácter de indefinidos no fijos de los trabajadores al servicio de una sociedad mercantil estatal, en este caso de AENA.

En el mismo sentido SSTS de fecha de 30/06/2021, rec. 1517/2020; 18/5/21, rec. 3135/2019; 17/09/20, rec. 1408/2018.

Séptimo.-La jurisprudencia unificada del TS ha señalado recientemente que 'en el ámbito de las Administraciones públicas, también en el de las entidades de derecho público, incluso en general en las demás entidades del sector público, se aplica el conocido como contrato indefinido no fijo, dado que todas ellas 'se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP '. Así lo ha manifestado de forma reiterada, por todas, la STS de 10 de septiembre de 2020 (Recurso nº 3678/2017 ), con remisión a otras anteriores en la que se añade que 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública), a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad'. El TS valora el hecho de que en el artículo 103 de la Constitución se haga referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad', pero considera que el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo en otros ámbitos del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

Y lo anterior, no resulta desvirtuado por la doctrina del TJUE, pues la STJUE de 19/03/2020 dictada en los asuntos C-103/18 y C-429/18 no es concluyente con relación a si la transformación de los empleados públicos interinos (en ese caso, funcionarios interinos del Servicio Madrileño de Salud), en indefinidos no fijos es una medida suficiente como medida para prevenir y evitar el abuso de la contratación temporal en la Administración Pública. Deja el Tribunal dicha cuestión a determinación de la autoridad judicial nacional. La Abogada General en sus Conclusiones (apartado 78), propuso al TJUE que fallara en el sentido de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso.

En la sentencia se falló que ' La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

La doctrina del TJUE no desvirtúa la sentada por nuestro Tribunal Supremo, que considera que la utilización de la contratación temporal abusiva o fraudulenta en las administraciones públicas y en las entidades del sector público, incluidas las sociedades mercantiles estatales, no convierte la relación laboral en indefinida fija sino en indefinida no fija, pues la condición de fijo está ligada a la superación del procedimiento reglamentario, siendo insuficiente a tal efecto que el acceso a la contratación temporal haya sido precedido de algún proceso de selección.

La Directiva 1999/70/CE, del Consejo, establece la obligación del Estado de prever medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos temporales. Y la jurisprudencia europea es muy rigurosa en la interpretación de los límites temporales a la contratación laboral ( SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ). Lo que es particularmente crítico en la jurisprudencia sobre contratación temporal de la administración pública en España: STJUE, de14 de septiembre 2016 (C-596/14), Asunto de Diego Porras y Ministerio de Defensa , STJUE, de 14 de septiembre de 2016 (C 16/15), Asunto María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud , STJUE, de 14 de septiembre de 2016 (C 184/15 y C 197/15 ), Asunto Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud, y Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria, referidas todas ellas a utilización abusiva de la relación jurídica administrativa o de la contratación temporal para eludir los derechos que a los trabajadores reconoce la normativa laboral.

El Derecho de la Unión Europea no prevé sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal, y se remite a los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco al que antes nos hemos referido. El Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores indefinidos no fijos que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

En este sentido la STSJG de 15/01/2021 señala:

'... ya señaló esta Sala en la sentencia antes citada de 28 de junio de 2018 en relación a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, que: 'no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos. Cabrían además otras medidas frente a la fraudulencia que podrían tener acogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero no aquellas contrarias a los principios de constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.'.

CUARTO.- Además, existen dos sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 17 y 18 de junio de 2020 que han unificado doctrina en cuanto a las consecuencias de la apreciación de fraude de ley o abuso de la contratación temporal, en ese caso, en las sociedades mercantiles estatales, de modo que los trabajadores de estas empresas afectados se consideran indefinidos no fijos y no trabajadores fijos de plantilla como en algunas resoluciones había llegado a considerar la Sala. La figura del personal indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, se originó en el marco de la contratación laboral irregular de las administraciones públicas, de modo que los empleados ilícitamente contratados no son considerados empleados de plantilla, sino contratados por tiempo indefinido, hasta que se proceda a la regular cobertura de la plaza, al estimar que el acceso a la función pública y a la plena estabilidad en el empleo público en propiedad debe sujetarse a convocatorias regidas por principios de mérito y capacidad'.

Y como señala la STSJ de Navarra de fecha 10/06/2021 rec nº 179/2021 :

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 , 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas....'- STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 , se resumía que: 'de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )'.

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló: '...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

Y, por último, cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ): 'la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público'.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').

Por último, no queremos dejar de indicar en relación a la calificación de la relación laboral como 'indefinida no fija', que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

En el caso enjuiciado, el fraude en la contratación administrativa apreciable en la relación mantenida entre la demandante y el Ayuntamiento demandado no permite convertir su relación en la propia de trabajadores fijos del Ayuntamiento, sino en la de trabajadores 'indefinidos no fijos' derivada de una relación laboral encubierta que debe ser calificada de dicha forma.

Octavo.-En la STSJ Asturias de 29/6/2021, rec. 756/21 , se desestima el recurso de un trabajador que recurre la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, que desestimó su demanda contra la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA SME.

En la demanda pretendía la siguiente declaración judicial:

1º Que en la contratación temporal de demandante existe abuso, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria.

2º Que dándose cumplimiento a la Directiva Comunitaria 1999/70 y ante la vulneración por parte de la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREROS Y TELEGRAFOS SL de la Cláusula 5º del Acuerdo marco, ante el abuso en la contratación temporal, sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa nacional aplicable, CON DESPLAZAMIENTO DE LA NORMATIVA NACIONAL Y EN APLICACIÓN DIRECTA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA, se declare la ESTABILIDAD DEL DAMANDANTE, mediante los cauces adecuados y efectivos, Y SE LES DECLARE EMPLEADO PÚBLICO FIJO (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria) COMO SANCION, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para el demandante.

3º De forma subsidiaria y, en su caso, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCION al demandante, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, SANCION única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio.

4º Todo ello, con reserva expresa de las acciones que pudieran corresponder dirigidas a reparar los daños pasados producidos sobre los perjuicios reales de este abuso, así como la perdida de oportunidad sufrida.

Y ello entendiendo que, en cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos temporales, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

En el recurso, postula que se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda, se proceda a la revisión propuesta y solicitada a través de la adición de los hechos declarados probados, se proceda a declarar que en la contratación temporal del demandante existe abuso, y en su consecuencia se estime la pretensión principal, subsidiaria o la que la Sala considerase procedente que fuese la sanción correcta.

La empresa demandada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de instancia.

La STSJ resuelve señalando lo siguiente:

En la demanda el actor expone que ha estado sometido a contratación temporal abusiva, en el sentido que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Tras una breve exposición de los contratos celebrados, destaca que realiza su trabajo a plena satisfacción de la Sociedad demandada, de forma continuada en el tiempo, cubriendo necesidades estructurales, de la misma, desarrollando las mismas funciones y tareas que sus homónimos con plaza fija. Indica asimismo que la demandada incumple las previsiones del Convenio Colectivo sobre los sistemas de contratación temporal y su vinculación con el empleo fijo. Le sigue una extensa fundamentación jurídica con citas normativas y numerosas referencias a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia. Las afirmaciones de hecho y las alegaciones jurídicas tienen como finalidad motivar la procedencia de las pretensiones indicadas anteriormente, es decir, el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo y, subsidiariamente, una compensación económica de naturaleza sancionadora.

La sentencia del Juzgado después de consignar de forma sucinta los sucesivos contratos celebrados y la clasificación del trabajador (personal de reparto, categoría de operario) al analizar la reclamación concluye que la normativa comunitaria invocada no establece un marco regulatorio que ampare de manera directa y concreta las pretensiones de la parte actora. A esta conclusión llega a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE , y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la contratación temporal irregular en la Administración pública y en las sociedades mercantiles estatales. Por eso al finalizar la fundamentación indica que resulta inútil entrar en consideraciones adicionales acerca de si los contratos de trabajo fueron regulares o no por el solo hecho de la reiteración en la contratación.

La sentencia de instancia no profundiza en el examen de los sucesivos contratos celebrados, al razonar que sea cual sea el resultado de dicho examen nuestro ordenamiento jurídico, del que forma parte el derecho comunitario, no permite el reconocimiento al demandante de la condición de trabajador indefinido fijo y tampoco de la compensación económica de naturaleza sancionadora con las características de la reclamada en la demanda.

Es preciso decir que la conclusión del Juzgado está motivada, en el sentido que exige el Art. 218.2 de la LEC , pues contiene las afirmaciones de hecho y la argumentación jurídica sobre los que la sustenta, permitiendo a las partes y al tribunal de suplicación el conocimiento de tales bases.

La sentencia recurrida desestima las pretensiones formuladas esto es, la de reconocimiento de la condición de relación indefinida fija y la subsidiaria de abono de una cantidad del mismo importe que la indemnización establecida para el despido improcedente. Estas fueron las únicas pretensiones planteadas y de ellas forman parte las alegaciones sobre contratación temporal abusiva, dedicadas a fundarlas.

En el recurso de suplicación, sin embargo, introduce un cambio en la súplica, pues incluye una tercera petición, subsidiaria de las anteriores: la fijación por la Sala de la consecuencia o sanción pertinente por la contratación abusiva. Al fundamentar el recurso explica que en esta última categoría se puede comprenderse la declaración de relación indefinida no fija.

Con tal proceder realmente está introduciendo una reclamación distinta de las formuladas. En la demanda y en el juicio oral defendió que el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo o, subsidiariamente, una compensación económica como la solicitada eran las medidas adecuadas por la contratación temporal abusiva; y si bien manifestó, que conforme a las decisiones del TJUE, al Juez nacional le corresponde determinar la sanción adecuada, no por eso dejó en manos de éste la especificación de cuál era la apropiada, pues alegó que no lo era la calificación de relación indefinida no fija, sino las pretendidas por la parte en la demanda.

En el proceso laboral rige el principio dispositivo, del que es manifestación el principio de justicia rogada establecido en el Art. 216 de la LEC : los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

La sentencia de instancia, al decidir exclusivamente sobre las dos pretensiones formuladas y motivar su decisión en función de ellas, se atiene al mandato de congruencia establecido en el Art. 218.1 de la LEC . No cabe atribuirle incongruencia, aunque no haya profundizado en la existencia de actuación abusiva de la demandada, ni se haya pronunciado sobre la procedencia de aplicar al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo. Esta última pretensión quedó excluida de los intereses del demandante reflejados en la demanda, pues según sus propias manifestaciones constituía una medida inadecuada, y, respecto del abuso en la contratación, como se analizará seguidamente, la decisión de las dos pretensiones planteadas hacía innecesario indagar en lo sucedido, pues conforme a jurisprudencia reiterada éstas han de desestimarse.

El recurso de suplicación, medio de impugnación extraordinario, cumple una función revisora de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (Arts. 190.2, 193 y 202 de la LJS). Ante el tribunal de suplicación no pueden plantearse pretensiones diferentes y la Sala debe decidir dentro de los términos en que el debate quedó delimitado para que el Juzgado resolviera.

CUARTO.- La decisión del Juzgado sobre las pretensiones formuladas tiene fundamentos sólidos. La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no desautoriza el criterio reiterado del Tribunal Supremo, que ante situaciones de contratación temporal abusiva, por fraude o larga duración, en la Administración Pública o en sociedades mercantiles estatales, rechaza firmemente la posibilidad de convertir la relación laboral en indefinida fija y reconoce la existencia de relación indefinida no fija. Son numerosas las manifestaciones expresivas de esta jurisprudencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 ( Rec. 1.307/1995), de 24 de abril de 1997 ( Rec. 3.581/1996 ), 2 de julio de 2020 ( Rec. 4.195/2017 ), 30 de septiembre de 2020 ( Rec. 112/2018 ), etc.]. El principio rector de esta doctrina es que la contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, y resulta insuficiente que el acceso a la contratación temporal haya sido precedido de algún proceso de selección.

Incluso en sociedades mercantiles estatales, como Correos y Telégrafos, la contratación temporal irregular no conduce a la fijeza de plantilla [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 (Recs. 1.911/2018 , 2.005/2018 y 2.811/2018 ), 10 de septiembre de 2020 y 26 de enero de 2021 ( Rec. 71/2020 ). Razona el Tribunal Supremo:

Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. (...) el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

Tampoco se reconoce una compensación económica con los parámetros solicitados en la demanda, que nada tiene que ver con la derivada de la extinción de una prestación de servicios, ya por la finalización de la causa de temporalidad [ Art. 49.1 c) del ET ], ya por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas [ Art. 53.1 b) del ET ], ya por obedecer a una contratación fraudulenta o abusiva que justifique la calificación de despido improcedente con las consecuencias indemnizatorias que para la improcedencia se prevén (Arts. 110.1 de la LJS). Estas consecuencias son inaplicables, pues el actor no alega ni impugna la extinción del vínculo, ni promueve un proceso de despido.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de reconocimiento de relación indefinida fija en la Administración pública y las sociedades mercantiles estatales ha sido seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en numerosas ocasiones [sentencias de 26 de enero de 2021 (Rec. 1.944/2020 ), 29 de diciembre de 2020 (Rec. 1.546/2020 ), 10 de noviembre de 2020 (Rec. 1.250/2020 ), 20 de mayo de 2020 (Rec. 2.839/2019 ), 25 de febrero de 2020, (Rec. 2.617/2019 ) etc.].La Sala también ha examinado si el acceso a la contratación temporal superando un proceso de selección permite otorgar la condición de trabajador indefinido fijo y la respuesta ha sido negativa.Así, en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2021 (Rec. 191/2021 ) se da una respuesta negativa, entre otros con los siguientes razonamientos:

La jurisprudencia del TJUE en materia de control del uso de la contratación temporal, considerando que el uso ilimitado de la contratación de duración determinada constituye una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, sostiene que, desde el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28/6/1999, no se impone a los Estados miembros la obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. Tan solo considera indispensable que el Ordenamiento interno contemple alguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de esa clase de contratos, como garantía de protección efectiva de los trabajadores ( SSTJUE de 19/3/2020 asunto C-103/18 y C-429/18 , de 11/2/2021 asunto C-760/18 , entre otras muchas). Debemos añadir que el TJUE reitera que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias TJUE de 7/9/2006 en el asunto C-53/04 , y de la misma fecha en el asunto C-180/04 ; de 3/7/2014 en los asuntos C-362/13 , C-363/13 y C- 407/13 ; de 14/9/2016 en los asuntos C-184 y 197/15; auto de 11/12/2014 en el asunto C-86/14 ).

El artículo 15 ET es la respuesta de nuestro Ordenamiento Jurídico al uso fraudulento de la contratación de duración determinada. Un precepto este que el recurrente considera infringido, y que en su literalidad no autoriza más conversión del contrato por razón de la duración que la estimada en la sentencia recurrida, ' se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. La misma previsión encontramos en el artículo 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de trabajo de duración determinada.

Es preciso conectar esa previsión legal con el artículo 8.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que al clasificar a los empleados públicos en la letra c) se refiere a ' personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal', Y con el artículo 11.1 del mismo texto donde, refiriéndose al personal laboral, dice que ' en función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal'. Y conectar esos textos, a su vez, con la jurisprudencia de la Sala IV del TS, que afirma ' la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público, con el objeto de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una Administración o entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. La potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no pueden determinar la adquisición de la fijeza del trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' (por más reciente, STS de 26/1/2021, rc. 71/2020 ).

CUARTO.- Pese a la deficiente identificación de la STJUE de fecha 5/6/2018 , a la que se refiere el recurrente en la censura jurídica a la sentencia de instancia, entendemos que se trata de la dictada en el asunto C-677/2016 , que trata el supuesto de contrato de interinidad celebrado en el año 2007 para sustituir a un trabajador fijo, que en 2008 se transforma en un contrato de interinidad para cobertura de vacante y que finaliza en 2016, como consecuencia de la adjudicación del puesto a otro trabajador tras un proceso selectivo extraordinario de consolidación del empleo promovido por la Administración empleadora. La trabajadora demanda por despido y el Juzgado que conoce del asunto remite una cuestión prejudicial, por medio de la que, en esencia, pregunta al TJUE si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28/6/1999, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada, celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en ese caso, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

El TJUE recuerda que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, concretamente, su cláusula 4 tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida, o para dispensarles un trato menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Aun cuando el objeto del litigio discurre en términos de trato igualitario y no discriminación, la STJUE entre sus consideraciones señala que, dado que el contrato de trabajo de la demandante preveía que este finalizaría cuando adviniera un acontecimiento determinado (la adjudicación con carácter definitivo a un tercero tras un proceso selectivo, del puesto que ella ocupaba temporalmente), debe considerarse que tiene la condición de «trabajador con contrato de duración determinada», si bien en el momento en que se celebró su contrato de interinidad la trabajadora no podía conocer la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga, aunque no es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración; por ello, concluye que incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.

No podemos tomar el término 'fijo' introducido en esa STJUE en el sentido que el recurrente quiere otorgar a la relación laboral que le une al Ayuntamiento de Degaña, dado que en el discurrir de esa sentencia no se apura el concepto ni se distingue del 'indefinido'.

La STJUE dictada en el asunto C.677/16 no contiende conclusiones, ni siquiera consideraciones, que encuentren correspondencia con lo que constituye el núcleo del debate que nos ocupa, esto es, si al demandante le corresponde la condición de personal laboral fijo, no la simple condición de personal laboral indefinido no fijo, porque traspasó los límites legales del contrato de duración determinada en su día suscrito y lleva años ocupando una plaza en el Ayuntamiento de Degaña, tras superar un concurso oposición promovido para la provisión laboral y temporal de la misma, que lleva implícitos los principios de publicidad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público. En consecuencia, no cobija jurisprudencia que la sentencia de instancia pueda haber infringido.

QUINTO.- El asunto C-16/15 , resuelto en STJUE de 14/9/2016 , que el recurrente también cita en el recurso como infringida en la resolución de instancia, responde a la petición de decisión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en relación con la calificación jurídica de una relación de servicios sustentada bajo sucesivos nombramientos de duración determinada, como personal estatutario temporal eventual de un Servicio de Salud. Se conjugan normas de Derecho interno como el artículo 9 de la Ley 55/2003 de 18 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , el artículo 15 y el 49 ET , además del artículo 3 del RD 2720/1998 de desarrollo del artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada, como normas reguladoras de la relación laboral comparables.

El supuesto de hecho se refiere a trabajadora nombrada personal estatutario temporal eventual como enfermera en un centro hospitalario, para el periodo 5 de febrero a 31 de julio de 2009, siendo la causa del contrato la realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y la finalidad de garantizar la atención asistencial. Al primer llamamiento sucedieron otros siete con distinta duración e igual contenido funcional, de modo que la trabajadora prestó los mismos servicios sin solución de continuidad desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013. Tras comunicación de la finalización de su relación de servicio con efectos a 31 de marzo de 2013, el 21 de marzo de 2013 tuvo lugar un nuevo nombramiento, idéntico a los que le precedieron, por el período 1 de abril a 30 de junio de 2013. El 30 de abril de 2013, la trabajadora recurrió en alzada contra la comunicación de cese y su nuevo nombramiento como personal estatutario temporal eventual, posteriormente interpuso recurso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, alegando, en esencia, que sus sucesivos nombramientos no tenían por objeto responder a necesidades coyunturales o extraordinarias de los servicios de salud, sino que en realidad correspondían a una actividad permanente; en consecuencia, la sucesión de nombramientos de duración determinada incurría en fraude de ley y la relación de servicio debía transformarse.

En la petición de decisión prejudicial se plantea si resultan compatibles las disposiciones nacionales controvertidas con el principio de no discriminación tal como está formulado en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, puesto que el personal estatutario temporal eventual de los servicios de salud, sujeto al Estatuto Marco, y los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo eventual, sujetos al Estatuto de los Trabajadores, aun siendo relaciones laborales de duración determinada comparables, reciben distinto trato, pues a diferencia de lo que sucede con el personal estatutario temporal eventual, el ET reconoce a los trabajadores bajo su ámbito de aplicación, con contrato de duración determinada, el derecho a una indemnización por cese y, además, incluye una cláusula de garantía en favor de la estabilidad en el empleo, con la presunción de que los contratos temporales celebrados en fraude de ley son contratos de duración indefinida.

También se someten a declaración prejudicial cuestiones como si la cláusula 5 de Acuerdo debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de modo que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considere justificada por razones objetivas, debido a que estos contratos se basan en disposiciones normativas que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y a que la Administración dispone de una facultad de decidir la creación de plazas estructurales que pongan fin a la relación de servicio del personal estatutario temporal eventual.

En el recurso la parte nos remite a los apartados 27 y 47 de esta STJUE. El apartado 27 es de este tenor, 'en efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo marco, el derecho a la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 62; de 3 de julio de 20142, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 55, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , apartado 73)'.

El apartado 47 tiene este contenido, 'en cambio, no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo (véase, por analogía, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 , EU: C: 2014:146 , apartado 58)'.

Los apartados reseñados no constituyen un refuerzo argumentativo para el recurso, pero a lo largo de esa sentencia el TJUE apunta que: 1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas; y para el caso concreto especifica algunas que tienen que ver con el particular supuesto de que el Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para el personal estatutario. 2) Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir, a tal fin, a una o varias de las medidas enunciadas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula, o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de distintos sectores o categorías de trabajadores. 3) La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco. 4) Corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. 5) No puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. 6) La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades. 7) En lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales. 8) El Acuerdo Marco circunscribe la discriminación y prohibición de trato menos favorable, a las condiciones de trabajo de los trabajadores con un contrato de duración determinada confrontadas con las reconocidas a los trabajadores fijos comparables, basadas en el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

De todo ello interesa al caso la consideración que recogemos en nuestro análisis de la sentencia del TJUE como apartado 7), ahí donde dice 'en lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales'. Nuestro Ordenamiento se decanta por el segundo de esos recursos de contención de la abusiva utilización del contrato de duración determinada, aunque el recurrente pretende alcanzar mayor efecto, precisamente la de pasar a ocupar la plaza como personal fijo.

Concretamente, sobre el valor de un previo procedimiento selectivo:

Esta Sala cuenta con algún pronunciamiento que prima facie se pudiera considerar coincidente con la tesis del recurrente [a favor de una relación indefinida fija]. Así las sentencias de fecha 6/10/2020 rec. 1066/2020, de 21/10/2020 rec. 1217/2020, de 27/10/2020 rec. 1216/2020 , que se pronunciaban sobre la condición de personal laboral indefinido no fijo por cuenta de la empresa TRAGSA (las sentencias de instancia habían declarado que la relación laboral lo era de trabajador discontinuo fijo), tras recordar la doctrina del TS sobre qué consecuencias se derivan de la irregularidad en la contratación laboral temporal dentro del sector público, introducen un párrafo en la fundamentación jurídica de este tenor, 'la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado determina que la relación laboral haya de ser calificada como la de una trabajadora indefinida (no fija) discontinua, pues no consta en la sentencia recurrida que la demandante haya accedido a la empresa recurrente en su momento mediante algún procedimiento selectivo que respetara los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público. En definitiva, para que pudiera ostentar la condición de trabajadora fija discontinua, tal y como establece la resolución combatida, el acceso en su momento a la empresa TRAGSA debió de haberse efectuado con arreglo a un procedimiento que respetara los principios del artículo 55 del EBEP ...'. Conviene resaltar que esas sentencias no entran en el análisis de la equivalencia o no de los procesos de selección de acceso al empleo público, en función del tipo de provisión que contemplen en cada caso.

Otras sentencias de esta Sala, que resuelven debates sobre pretensiones de calificación de la fijeza en la relación laboral con la Administración, y dan respuesta a la censura jurídica por infracción del artículo 15 ET y la jurisprudencia del TJUE en relación con la Directiva 1999/70/CE , como las sentencias recientes de fecha 6/10/2020 rec. 953/2020 y de 27/10/2020 rec.1270/2020 , señalan que 'el acceso a la condición de personal laboral fijo en las Administraciones Públicas solo puede obtenerse si se superan las pruebas de selección de personal fijo' y descartan la posibilidad de alcanzar la condición laboral de fijo desde una convocatoria para provisión temporal porque ' para ganar la fijeza sería preciso obtenerla en convocatoria del puesto de trabajo como fijo de plantilla, en igualdad de condiciones con los candidatos que quisieran optar al puesto'.

La sentencia de instancia destaca el hecho de que la provisión de la plaza se llevara a cabo para un ejercicio presupuestario que impedía a la Administración la incorporación de personal, si bien resultaba legalmente posible acudir a la contratación temporal si concurrían las excepcionales circunstancias previstas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2014, estas son, la necesidad urgente e inaplazable del servicio, una necesidad por la que atravesaba el Ayuntamiento demandado, que consideró debía satisfacer de manera prioritaria. La sentencia estima que en ese contexto no tiene cabida la idea de una actuación fraudulenta, consistente en eludir el proceso para una provisión definitiva. Aquella limitación legal está en la base de la decisión de la Administración empleadora, en la del proceso de selección para la provisión laboral y temporal de la plaza, y en la del posterior contrato de trabajo, cuya modalidad quedó desvirtuada por las razones ya apuntadas.

El artículo 55.1 EBEP reconoce el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del Ordenamiento Jurídico. El artículo 61.1 añade que los procesos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, y en los números 6 y 7 distingue entre procesos selectivos de funcionarios de carrera y procesos selectivos de personal laboral 'fijo', para puntualizar de estos últimos que serán los de oposición, concurso oposición, con las características señaladas para estos procesos selectivos de funcionarios de carrera, o concurso de valoración de méritos. De ese modo sujeta la oposición y el concurso oposición en la selección de personal fijo a las condiciones que impone ese precepto 61.6 en la selección de funcionarios de carrera, y son esas la inclusión, en todo caso, de una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. En ese caso desconocemos cómo quedó diseñado el proceso selectivo que dio en la contratación del demandante, pues la sentencia de instancia no da cuenta de ello en su relato fáctico; ahora bien, tratándose de un concurso oposición para la provisión laboral temporal no había de sujetarse a las reglas que impone el artículo 61 del EBEP en los números 6 y 7, podía acudir simplemente a las reglas genérales del nº 2 de ese precepto, que se refiere a cuidar especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean necesarias, y que abre la posibilidad a pruebas diversas, tales como las que consistan en comprobar los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación de dominio de lenguas extranjeras, la superación de pruebas físicas. La norma delimita y distingue, de modo que un proceso de selección aun coincidiendo en la modalidad (oposición, concurso oposición o concurso), puede variar según se trate de la provisión temporal o de la fija; en consecuencia, el proceso de selección por sí solo también pude delimitar y distinguir, y ello se erige en un claro obstáculo para establecer equivalencias entre los procesos de selección que en origen tienen una concepción diferente

Ya identificamos los principios de acceso al empleo público que por su carácter constitucional han de respetarse en un proceso de selección (igualdad, mérito y capacidad); no obstante, el artículo 55.2 EBEP impone a las Administraciones más principios que los constitucionales citados, en la selección de su personal funcionarial y laboral, uno de ellos la publicidad de la convocatoria y sus bases (artículo 55.2.a); otro transparencia (art. 55.2.b). En el escrito de recurso el demandante dice haber accedido a la plaza en régimen de temporalidad a través de un proceso selectivo presidido por los principios de publicidad, mérito y capacidad. Llamamos la atención sobre el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases, pues si la irregularidad de la contratación laboral del demandante diera en una relación laboral fija, pese a que el acceso a la contratación laboral se fraguó desde un concurso oposición que se hizo público y se asentó en sus bases sobre la figura de la contratación laboral temporal, se vulneraría dicho principio y con el mismo también la transparencia del proceso, pues no de otro modo se puede entender que las irregularidades en el devenir de la relación laboral entre el demandante y el Ayuntamiento demandado permitieran subvertir los términos en que el proceso de selección se ofreció en su día de manera abierta y con transparencia, merced a la publicidad de lo que en la convocatoria se especificaba, bases incluidas, sin cuya invariable certeza lo que se presentaba como transparente resultaría a la postre opaco. El contrato de trabajo suscrito entre las partes tiene un carácter privado, produce efectos entre ambas, no así la convocatoria pública de un concurso oposición que, precisamente desde la publicidad se ofrece abiertamente, y la generalidad de los interesados deciden si concurrir o no a la vista de los términos de la convocatoria y sus bases, en lo que el elemento temporalidad o duración de la relación laboral vinculada juega un indudable papel.

La sentencia de instancia no secunda la tesis del demandante, que apoya su pretensión de fijeza desde el acceso a una plaza a través de un concurso oposición hecho público para la provisión temporal de la misma en régimen de contratación laboral, en la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. En ello no infringe las normas ni la jurisprudencia citada.

El posible punto de fricción entre la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo es la contratación de interinidad, por vacante y por sustitución. Salvo por la concurrencia de circunstancias excepcionales, en la interinidad por vacante se ha rechazado la calificación de abusiva por el hecho de extenderse la prestación de servicios durante periodos dilatados, en supuestos de más duración que el tiempo de servicios prestado por el actor en Correos y Telégrafos [ sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 (Rec. 1.001/2017 ), 22 de mayo de 2019 (Rec. 2.469/2018 ), 23 de mayo de 2019 (Rec. 2.211/2018 ), 4 de julio de 2019 (Rec. 2.357/2018 ), 5 de febrero de 2020 (Rec. 2.246/2018 ), etc.]. En los casos de interinidad por sustitución la premisa de la que se parte es que su finalización por la reincorporación de la persona sustituida o la desaparición del derecho de reserva de plaza constituye causa extintiva válida. En estos casos, según declaración repetida del Tribunal Supremo, no hay derecho a indemnización alguna [sentencias de 13 de marzo de 2019 ( 3.970/2016 ) y 18 de mayo de 2021 ( Rec. 4.738/2018 ), esta última con un trabajador de Correos y Telégrafos].

Pero, debe insistirse, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias, incluida la dictada el 19 de marzo de 2020 en los asuntos C 103/18 y C 429/18 (cuestiones prejudiciales a las que se refiere el recurso), no impone directa o indirectamente el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo. Sobre esta específica cuestión, su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/2021, respondiendo asunto planteado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un caso de interinidad por vacante (cuestión prejudicial asimismo mencionada en el recurso), reitera que no es contrario a la Directiva 1999/70 , una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos, si bien exige que haya « otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada», pues si no se estaría vulnerando el efecto útil de la Directiva. Y añade (apartado 73):

(...) en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco»

Y, entre las conclusiones, declara (apartado 77):

«una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece (...), atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia [comunitaria]».

Hay que concluir, por consiguiente, que la sentencia de instancia resolvió congruentemente las pretensiones formuladas y que la decisión judicial no incurre en las infracciones denunciadas.

Noveno.-Relevante en esta litis por examinar el mismo proceso selectivo que ahora nos ocupa, es la sentencia dictada en rec. 1018/2022 de fecha 7/4/2022 en relación con el examen del proceso de consolidación de empleo de la CRTVG SA, la cual concluye que no estamos ante un trabajador fijo:

En cuanto a la declaración de fijeza, según se desprende del hecho probado séptimo, la actora concurrió al proceso selectivo para la categoría profesional de auxiliar de informativos, proceso extraordinario de consolidación de empleo que se había convocado por la Dirección Xeral de la CRTVG en enero de 2011, pero no superó el mismo. Y a partir de ese momento se elaboraron unas listas de contratación temporal por categorías profesionales con aquellos trabajadores, que habiéndose presentado al proceso de consolidación, no hubieran obtenido plazo en el mismo, quedando la demandante incluida en dichas listas, por lo tanto, a la situación de la actora le resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las SSTS de fecha 17 y 30 de septiembre de 2020 ( Rec. núm. 154/2018 y 112/2018 ), en las que se concluye que 'no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir.... [en este caso unas listas como temporales]....sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos'; este proceso de selección, finaliza la resolución de 17 de septiembre de 2020, 'pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública, ni puede considerarse realmente una selección mediante oposición o concurso-oposición en el que puedan participar con carácter general todas las personas interesadas', insistiendo, en fin, que no se ha seguido en ese proceso de selección 'una auténtica y real oposición o concurso-oposición'.

Y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado, dado que según se declara en el hecho probado octavo de la resolución impugnada, tras el proceso extraordinario de consolidación de empleo referido, se elaboraron listas de contratación temporal por categorías profesionales con los trabajadores que, habiéndose presentado al proceso selectivo, no obtuvieron plaza en el mismo. Se aprobó asimismo entre la empresa y la RLT un procedimiento de gestión de llamamientos por dichas listas. La demandante quedó incluida en la lista de contratación temporal para auxiliar de informativos, con el puesto n° 1. Con base en los llamamientos efectuados por dicha lista, vino prestando servicios en la entidad demandada desde el 09/07/2012 hasta la actualidad a través de contratos temporales referidos en el hecho probado primero. (Docs. 9 y 10 de la demanda y doc. 7 de la demandada). Todos contratos temporales de interinidad (con una única excepción) lo fueron por sustitución - 183 contratos-, es decir, la actora se halla incluida en unas listas que no dan acceso a la condición de fijeza, porque aparecen elaboradas para personal laboral temporal, por lo que acierta la sentencia recurrida cuando califica esa relación como indefinida no fija, dado el claro y evidente fraude en la contratación -como luego se examinará al resolver el recurso de la demandada CRTVG-. Precisamente, como se afirma en la STS de 30 de junio de 2021 (rcud 3377/2021 ) -citada en la sentencia recurrida-: 'La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad'. 'Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

Dicha doctrina resulta de clara aplicación al supuesto ahora examinado, y que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica, de modo que la actora no puede obtener por esta vía una declaración de fijeza, ni tampoco una reincorporación imperativa a su puesto de trabajo, tal como solicita, de modo que su recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida en este particular.

Décimo.-A mayor abundamiento, decir que no se puede hablar de superación de un proceso selectivo que como se ha indicado está formado por dos fases, la fase de oposición y la fase concurso.

La base 8-9 de la convocatoria dispone que los tribunales no podrán declarar que supero el proceso selectivo un número superior de aspirantes que plazas convocadas y en el presente caso aun cuando hubiera obtenido la puntuación mínima exigida en las bases de la convocatoria para la fase oposición la suma de la puntuación obtenida en las dos fases determinan la no superación del proceso selectivo pues siendo el proceso selectivo el de concurso oposición no se puede hablar de superación del proceso selectivo sino es superando las dos fases del mismo, así lo establece la STSJG de 10 de junio de 2021, rec. 4504/2020 :

Se dice que la sanción al fraude debe ser la fijeza cuando el trabajador sometido a fraude, aún sin obtener alguna de las plazas convocadas, acredita superar la puntuación exigida para ser considerado aprobado en el proceso selectivo para personal laboral fijo, siempre que sea contratado para la ocupación de una plaza del grupo y categoría para la que opositó y aprobó. En ese sentido, alega que en la convocatoria del proceso selectivo del año 2002 para personal laboral fijo como peón forestal (actualmente denominado bombero forestal), obtuvo la máxima nota en la fase de oposición (20 puntos), aunque no obtuvo plaza pues se trataba de un concurso de méritos, por lo que otras personas, lícitamente, con la suma de la oposición y el concurso, superaron la puntuación del actor y obtuvieron plaza pese a tener muchos de ellos una puntuación inferior en la fase de oposición, como se observa en los resultados.

La superación de la fase de oposición en la convocatoria citada del año 2002 no puede servir para obtener la fijeza, pues en primer lugar no obtuvo plaza, de modo que siendo el proceso selectivo el de concurso-oposición, es la superación de todo el proceso el que puede determinar los requisitos de igualdad, mérito y capacidad, pues no puede ser equiparado quien supera solo una de las fases a quien ha superado las dos.

Undécimo.-Desestimada la pretensión de fijeza, procede analizar los contratos suscritos tras el cese por cobertura de la plaza que fue declarado ajustado a derecho y que se producen tras efectuarse llamamientos al actor por formar parte de las listas de contratación temporal, en concreto, se trata de 6 contratos:

.- Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 3/12/2013 a 01/01/2014 para sustituir al trabajador Alberto por vacaciones.

.- Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 7/1/2014 a 10/01/2014 para sustituir al trabajador Alexis por asuntos propios.

.- Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 13/01/2014 a 14/01/2014 para sustituir al trabajador Alonso por asuntos propios.

.- Contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 03/02/2014 a 15/01/2018. Se indica en el contrato que D Ángel reduce su jornada diaria de trabajo y salario en un 75% por acceder a situación de jubilación parcial.

.- Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 1/03/2018 a 04/04/2018 para sustituir al trabajador Antonio por permiso de paternidad.

.- Contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo completo para prestar servicios como reportero gráfico con duración de 7/03/2018 a 06/03/2022. Se indica en el contrato que D Arsenio reduce su jornada diaria de trabajo y salario en por acceder a situación de jubilación parcial.

Conforme al artículo 15.1.c) del ET podrán celebrarse contratos de duración determinada: 'c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'. El desarrollo de los contratos de interinidad se establece en el RD 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, que en concreto en su artículo 4 establece:

'1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. (Esta es la denominada interinidad por sustitución).

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. (Esta es la denominada interinidad por vacante).

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'.

Y en el artículo 8.c) regula las causas de extinción de dicho contrato señalando que se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: '1.ª La reincorporación del trabajador sustituido; 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación; 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo; y 4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas'.

El sentido principal de dicha modalidad contractual es mantener cubiertas las necesidades coyunturales de la plantilla de la empresa con ocasión de la ausencia de algún trabajador que conserva el derecho a su reincorporación al trabajo, de ahí que el art. 4 del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla el mencionado precepto estatutario en materia de contratos de duración determinada, admita que el contrato de interinidad se pueda celebrar, asimismo, 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'. Sin embargo, la utilización del contrato de interinidad por sustitución para cubrir las vacaciones del personal no puede considerarse ajustada a derecho, por cuanto no se trata de suplir una vacante con derecho a la reserva de puesto de trabajo, y así, la STS de 30.10.2019 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 30-10-2019 (rec. 1070/2017 ) expuso que: 'El contrato de interinidad se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho. Lo que no permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo y así se ha venido a afirmar que la ausencia por vacaciones por ejemplo, no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994 , respectivamente Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-07-1994 (rec. 121/1994 ) - y 15 febrero 1995 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-02-1995 (rec. 1672/1994 ) - rcud. 1672/1994 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-02-1995 (rec. 1672/1994 ) -, 12 junio 2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-06-2012 (rec. 3375/2011 ) - rcud. 3375/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-06-2012 (rec. 3375/2011 ) -, y 26 marzo 2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-03-2013 (rec. 1415/2012 ) - rcud. 1415/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-03-2013 (rec. 1415/2012 ) -).

En el mismo sentido la más reciente STS de 19 de enero de 2.022, rcud. 3873/2018 .

Dicha doctrina se fraguó, 'al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004 -, 12 junio 2012 - ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-).'

En supuestos como el presente, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al que pudiere ser un volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar'.

La STSJG de 20/4/2022, rec. 1053/2022 , señala:

SEGUNDO.- En cuanto a la validez del contrato de interinidad para la cobertura de plazas de trabajadores en vacaciones, la doctrina contenida en STS de 30-10-2019 num.745/2019, RCUD 1070/2017 que señala: 'El contrato de interinidad se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho. 3. Dicha definición no permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones para afirmar que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente - y 15 febrero 1995 - rcud. 1672/1994 -, 12 junio 2012 - rcud. 3375/2011 -, y 26 marzo 2013 - rcud. 1415/2012 -).

Precisamente la indicada doctrina se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004 -, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-).' Conforme a dicha dotrina los contratos de interinidad celebrados con el actor para sustituir por vacaciones a distintas personas de la recurrente no es válido y por ello constituye un fraude de ley que convierte tal contratación en indefinido no fijo, por ello el ultimo de los contratos que se celebra para la cobertura de una puesto de trabajo vacante por, primero, incapacidad temporal de la sustituida y luego por pase a jubilación de la misma, si bien podría haber justificado tal modalidad contractual, como viene precedida de una contratación fraudulente, tal clausula de temporalidad es inútil por cuanto el contrato ya devino en indefinido no fijo y por lo tanto la extinción del contrato por posterior cobertura de la plaza constituye un despido improcedente por cuanto la causa alegada no le es aplicable a la demandante, por ello no puede acogerse el recurso planteado.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto analizado comporta que la relación laboral entre las partes se califique como indefinida no fija, al utilizar la demandada la contratación temporal en la modalidad de interinidad por sustitución para la cobertura de períodos de vacaciones fijos, al ser las vacaciones y los descansos hechos totalmente previsibles. Si bien la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de la utilización de los contratos de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, para atender la necesidad surgida de las numerosas vacantes existentes en la entidad demandada, dicha jurisprudencia rechaza la utilización del contrato temporal por interinidad para cubrir vacaciones o permisos de los trabajadores, pues no nos hallamos ante situaciones de suspensión del contrato con derecho a reserva del puesto.

Y, a partir de ello, cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos formales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal, sin práctica solución de continuidad, como sucede en el presente caso, carece de eficacia conforme a lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , como así lo declarado la doctrina unificada (por todas, STS de 20 de octubre de 2010, rcud. 3007/2009 , reiterando lo expuesto en las sentencias del mismo Tribunal de 21 de marzo de 2002, rcud 2456/2001 , y de 6 de marzo de 2009, rcud 3839/2007 ).

Por ello, aun cuando existen dos contratos de relevo validos el análisis de la regularidad de esta contratación temporal, teniendo en cuenta los contratos suscritos entre las partes desde el inicio de la relación laboral, se aprecia que ya desde esta fecha aparecen contratos suscritos en fraude de ley, al existir contratos en los que se utiliza la modalidad de interinidad por sustitución de trabajadores en vacaciones, por lo que los dos contratos de relevo que podrían estar justificados se ven afectados por los previos contratos declarados fraudulentos.

Duodécimo.-En consonancia con lo que se ha expuesto, siendo la relación laboral del actor con la demandada indefinida no fija por fraude en la contratación temporal, debe concluirse que el cese operado el 06/03/2022 no puede ser, por tanto, considerado como fin de contrato temporal válido, sino que constituye un verdadero despido dado la condición de indefinido no fijo, y, en consecuencia, al no haberse tramitado con las formalidades legalmente establecidas, procede examinar su calificación.

Pretende el actor la nulidad alegando que existen una serie de indicios que determina la inversión de la carga de la prueba, si bien tal alegación merece ser desestimada. Alega que son dos los derechos fundamentales por un lado la garantía de indemnidad y por otro la igualdad en el acceso al empleo público.

El hecho de que el actor haya presentado una demanda a fin de interesar la calificación de su relación laboral como indefinida en virtud de demanda presentada en 2008 no constituye nexo causal de represión o represalia en la extinción ahora examinada.

Obvia el actor que tras esta primera sentencia dicha relación laboral fue extinguida en virtud de un cese que fue declarado judicialmente valido, y por ello es la nueva contratación surgida en diciembre de 2013 la que cabe analizar.

Desestimada la pretensión de fijeza por los motivos alegados con anterioridad tampoco constituye indicio alguno de represión frente a un derecho fundamental pues no cabe confundir el hecho de presentarse a un proceso selectivo con la superación o no del mismo.

Se alega también que esta en las listas de contratación, lo cual se deriva precisamente de su participación sin obtención de plaza por no superación del aludido proceso selectivo y es por estar en dichas listas por las que se ha procedido a los llamamientos en virtud de los cuales ha estado presando servicios estos últimos 8 años, 2 meses y 6 días, posteriores a la primera sentencia de indefinidad y posterior impugnación de despido.

El hecho de que se haya declarado irregular la modalidad contractual utilizada y por ello se califique la relación laboral en indefinida no fija no conlleva de por si la nulidad del cese calificado no como despido.

Confunde el actor el periodo de prestación de servicios en la entidad demandada a efectos de antigüedad para los complementos con la relación laboral vigente de apenas 8 años que cabe analizar en esta litis y no los 25 que pretende, lo que tampoco es cauce concluyente de la nulidad pretendida.

Tampoco se entiende como represalia el hecho de que por la entidad demandada se plantee ante la comisión de gestión de las listas de contratación, la necesidad de examinar la modalidad contractual convenida a la vista de la imposibilidad de hacer uso de la modalidad de interinidad para cubrir vacaciones, pues no se deja de llamar a los trabajadores de las listas de contratación ante las necesidades de la empresa sino que dejan de celebrarse modalidades contractuales declaradas, por resoluciones judiciales, fraudulentos.

Tampoco es indicio de nulidad que determine la inversión de la carga de la prueba pretendida la existencia de múltiples sentencias en la entidad demandada que determinen el carácter indefinido no fijo de sus trabajadores, en concreto en la categoría del actor ni las demandas presentadas en pretensión de fijeza pretendidas por otros trabajadores de la TVG. Pues la extinción de la relación laboral, que en este caso se deriva de la finalización de un contrato de relevo, no impide que el actor continue en las listas de contratación y que en las actualizadas a 4 de marzo de 2022 figure con el puesto 9º, por lo que procede ante situaciones de necesidad de la entidad de nuevo su llamamiento.

Y finalmente los aludidos contratos en prácticas como reportero gráfico se suscriben uno el 24/5/21 y el otro el 8/6/2021 siendo prorrogados no teniendo la consideración de una nueva contratación.

Todo ello determina que no concurren los indicios aludidos y no estamos ante un despido que pueda ser considerado como vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva em su vertiente de garantía de indemnidad, ni vulnerador del derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad, pues no constituye un término comparativo la contratación en practicas con la pretendida fijeza sin que el actor este impedido a participar en los procesos selectivos convocados por la entidad para acceder al empleo público, como el ofertado por la TVG en 2022 (resolución de 24/5/2022 publicada en el DOG de 30/12/2021) para estabilidad de plazas vacantes. Y los alegatos del actor parte para denunciar la vulneración de este último derecho de que es fijo cuando en esta resolución se ha desestimado dicha pretensión.

Por lo que pretensión principal de nulidad debe ser desestimada.

Decimotercero.-Siendo el cese efectuado el 6/3/2022 constitutivo de un despido y debiendo ser el mismo calificado como improcedente, por los motivos ya indicados, ex artículos 15.3 y 56 ET , 6.4 CC , y 108 y 110 LRJS , procede la estimación de la demanda en cuanto a la petición subsidiaria, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que proceda a optar, bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la readmisión efectiva, o bien por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización por despido improcedente. Conviene indicar que en caso de optar la empresa por la indemnización no ha lugar al devengo de salarios de tramitación, dado que el despido es posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que los eliminó.

En lo que atañe a la indemnización para el caso de optarse por la extinción de la relación laboral, la misma debe ser calculada con antigüedad de 3/12/2013 al no apreciar interrupciones significativas en la cadena contractual examinada, no siendo controvertida la categoría profesional y fijando según nóminas el salario en importe de 3.472,20 euros brutos incluida la prorrata de pagas extras, no cuestionado de contrario.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ). Por consiguiente, debemos contabilizar 100 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 31.392,49 euros, siendo el salario diario de 114,15 euros brutos para el caso de optarse por la readmisión.

Desestimando la pretensión nulidad que es la que llevaría aparejada la indemnización solicitada y declarada la improcedencia del despido, no ha lugar a la misma.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de D Mateo, contra la entidad CORPORACION DE RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA y en consecuencia declaro la improcedencia del despido del demandante efectuado por la CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA con fecha de efectos el 6/3/2022, y debo condenar y condeno a la entidad demandada a readmitir inmediatamente al trabajador demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (06/03/22) hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 114,15 euros diarios, o bien, a su elección, a extinguir la relación laboral de la demandante con abono de una indemnización de 31.392,49 euros por despido improcedente.

La opción de la empresa entre la readmisión de la trabajadora y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que la empresa hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1596 CLAVE 65, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.