Sentencia SOCIAL Nº 2893/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 672/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

31

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2893/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 672/2019, interpuesto por Augusto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 05/11/18, en Autos núm. 48/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Augusto en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., PROMONEVADA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/11/18, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Augusto con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa Promonevada SA dedicada a la actividad económica hotelera desde el 21 de septiembre del 1991 con la categoría de Jefe de 2º Administrativo percibiendo salario real mensual de 2937,70 por todos los conceptos hasta el 25 de julio del 2016 .

El 25 de julio del 2016 el actor firma un contrato de trabajo indefinido con la entidad CETURSA Sierra Nevada SA dedicada a la actividad de Remontes con la categoría profesional de Administrativo Nivel I F a tiempo completo , siendo el Convenio colectivo de aplicación el de Remontes según contrato ( folio 49).El salario bruto por todos los conceptos del trabajador es de 2937,70 euros .En las nóminas de agosto , septiembre , octubre y noviembre aparece la antigüedad de 1991 .

El actor con fecha 23 de junio del 2016 interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo contra las demandadas por reducción de salario efectuado por Promonevada SA ( en liquidación) , dictándose Decreto 98/16 por la Letrada de Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada teniéndolo por Desistido .

SEGUNDO.- El actor reclama en demanda 48/17 la cantidad de 4865,60 euros mas el interés del 10% de mora por el premio de antigüedad por llevar mas de 25 años en la empresa que según Convenio le corresponde 2 mensualidades .En la demanda Autos 218/17 interesa que se declara que su antigüedad es desde 23 de septiembre de 1991, que el contrato de relevo efectuado es en fraude de ley que se condene a las demandadas a pagar de manera solidaria la cantidad de 625 euros por diferencias salariales desde el

1 de enero del 2017 que lo valora la cantidad reclamada en 13.119,75 euros y que por vulneración de derechos fundamentales se le indemnice en 30000 euros .

TERCERO.- Promonevada SA ( en liquidación) es una empresa pública de la Junta de Andalucía que explota en régimen Hotelero el Apartahotel Trevenque 3308 semanas de la que es propietaria la Asociación Sierra Nevada Sport Club y aquellas otras semanas que el resto de los propietarios particulares le ceden para su explotación siendo también propietaria de 84,61 euros de las acciones de Apartahotel Trevenque SA todo ello enmarcado dentro del régimen de aprovechamiento por turnos .Igualmente explota el restaurante y cafetería del Hotel Ziryab mediante acuerdo verbal con el propietario del mismo 'Inversiones Briján SL'( folio 422).

Según BOJA nº 31 ( folio 419) de 13 de enero del 2018 configura como grupo de empresas mercantiles públicas las constituida por Cetursa Sierra Nevada SA y sociedades dependientes como Promonevada SA en liquidación .

CUARTO.- Se promovió conciliación , en fecha 9.11.2016 y 25.1.2017 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin avenencia' el día 22.11.2016 y 10.2.2017 respectivamente , interponiendo posteriormente demanda.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Augusto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario CETURSA SIERRA NEVADA S.A., habiéndose adherido el MINISTERIO FISCAL al recurso formalizado. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Por el actor se formularon dos demandas:

La primera (17-01-2017), fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1, de los de Granada, autos nº 48/2017, por la que se reclamaba en base al premio de antigüedad (a la constancia, art. 38 Convenio Colectivo de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA Remontes BOP nº 11 de fecha 19-01-2010), por llevar prestando servicios más de 25 años de servicios en la empresa, el importe de 4.861,60€, más el 10% de interés por mora, contra CETURSA SIERRA NEVADA SA. Literalmente el suplico de dicha demanda, decía: 'dicte en su día Sentencia por la que estimando la demanda, condene a las demandadas a abonar a mi representando la cantidad de 4.865,60€ más el 10% por mora, con los demás pronunciamientos favorables.'

La segunda (6-03-2017), fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5, de los de Granada, registrado con el número de autos 218/2017, siendo demandadas las empresas PROMONEVADA SA y CETURSA SIERRA NEVADA SA, solicitando:

> Que la antigüedad en la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, lo era desde el 23-09-1991, con relación laboral indefinida.

> Declaración de fraude de ley en el contrato de relevo, siendo nulo y sin efecto.

> Condena solidaria de las demandadas, al pago por diferencias salariales de 625 € al mes, desde el 1-01-2017, siendo el importe reclamado por dicho concepto de 13.119,75 €, además, de la cotización por las indicadas diferencias salariales a la Seguridad Social.

> Condena solidaria a las demandadas, por daños morales, con motivo de vulneración de derechos fundamentales por importe de 30.000€, y demás pronunciamientos favorables al demandante.

2. Por el Juzgado de lo Social nº 1, se acordó la acumulación del segundo proceso, al seguido en dicho Juzgado bajo el número de autos 48/2017.

3. La sentencia dictada en la instancia, desestimó la demanda en base a que el actor firmó con fecha 25-07-2016, contrato de naturaleza indefinida con la empresa CETURSA SA, resultando de aplicación el Convenio Colectivo de Empresa CETURSA REMONTES, en el que no se contempla el reclamado premio de antigüedad. No habiendo ejercitado acción alguna contra la extinción de su anterior contrato con la empresa PROMONEVADA SA, rechazando que existiese grupo de empresas a nivel laboral por no concurrir los requisitos necesarios para ello, y desestimando la vulneración de la garantía de indemnidad invocada para la indemnización pedida, no habiéndose determinado las bases para solicitar tan alta reclamación indemnizatoria, y porque además, la propia parte desistió de su anterior demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo igual el salario fijado en las nóminas para ambas empresas.

4. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que estimando los motivos de Suplicación se revocase la sentencia recurrida, con estimación de la demanda en su integridad.

5. El referido recurso fue impugnado por la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA.

6. Por el Ministerio Fiscal, tras haber desistido de formular recurso de suplicación (folio 491), en fase de traslado para la impugnación del recurso de suplicación planteado por el demandante, presentó un escrito adhiriéndose al recurso de aquel, exclusivamente en lo referente a la violación de los derechos fundamentales, interesando la estimación del recurso, declarando la violación de derechos fundamentales y que conforme a los criterios señalados en el artículo 183 LJS se fijase la indemnización en la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros) solicitado por la actora, teniendo en cuenta el desprecio a los derechos fundamentales observado por la parte demandada y las graves consecuencias padecidas por el actor.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo, y al ser una cuestión de orden público procesal, la adhesión (vía impugnación del recurso) por el Ministerio Fiscal al recurso del demandante, interesando la revocación de la sentencia en cuanto a la indemnización por violación de los derechos fundamentales, exige efectuar una serie de precisiones.

2. Formulado el recurso de suplicación, exclusivamente por el demandante, como así acontece en las presentes actuaciones, las demás partes, al darle traslado del mismo, como dispone el artículo 197 LJS, podrán con la finalidad de reforzar el sentido del fallode la sentencia recurrida, formular su escrito de impugnación alegando motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia,con análogos requisitos a los indicados en el artículo 196 LJS. En definitiva la extraordinaria naturaleza del presente recurso de suplicación, lo hace totalmente diferente al recurso de apelación, y no cabe que por la vía de la impugnación y eludiendo los trámites y formalidades del recurso de suplicación, se formule una pretensión destinada a revocar la sentencia.

3. En dicho sentido se pronuncia la conocida STS de 15-10-2013 (Rec. 1195/2013), fijando la doctrina en torno a la impugnación en el recurso de suplicación, diciendo: ' a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS . c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.' En igual sentido, y entre otras, SSTS de fechas 18-02-2014 (Rec 42/2013); 16- 12- 2014 (Rec 263/2013); 26-01-2016 (rcud 2227/2014); STSJ Andalucía -Granada- de fecha 2-10-2014 (Rec 1466/2014); STSJ Andalucía -Sevilla- de fecha 29-06-2017 (Rec 1521/2016).

4. En conclusión y conforme a lo expuesto, el escrito de impugnación del recurso de suplicacióntiene un único fin, la confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de hechos nuevos o por diferentes razonamientos jurídicos, pero no cabe que por dicho cauce se solicite la revocación del fallo de la sentencia y su sustitución por otro, lo que obliga a la integra desestimación de lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- La del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Primero.- Don Augusto, con D.N.I. NUM000, ha venido prestando servicio para la empresa Promonevada, S.A., dedicada a la actividad de Desarrollo Inmobiliario, residencial hotelero y de servicios de la estación de esquí sol y nieve......desde 21 de septiembre de 1.991, con la categoría de jefe de 2º administrativo, percibiendo un salario real mensualde 3.476,62 eurospor todos los conceptos.

EL 25 de Julio de 2.016, el actor firmó un contrato de trabajo indefinido con la entidad Cetursa Sierra, Nevada, S.A., dedicada a la actividad de remontes, con la categoría profesional de Nivel 1F a tiempo completo, siendo el convenio colectivo de aplicación el de remontes según contrato (folio 49), siendo el salario el fijado en el convenio, que lo integra el salario base, antigüedad, suplidos, plus de altura y plus de permanencias, aunque la realidad del pacto era mantener el que venía percibiendo en Promonevada, incluida la antigüedad desde 1.991.En la nominas de agosto, septiembre, octubre y noviembre aparece la antigüedad de 1.991. Este contrato es indefinido de relevo a Don Eladio, quien ve reducida su jornada en 75% por acceder a la situación de jubilación parcial conforme al Decreto Ley 5/2013.

El actor con fecha 23 de Junio interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la demandadas por reducción de salario efectuado por Promonevada, S.A., (en liquidación), modificación sustancial de condiciones que le fue notificada en 6 de Junio de 2.016 (folio 116), en la que se le decía que a partir del 21 de Junio de 2.016 pasara a cobrar las retribuciones establecidas en su convenio colectivo de manera estricta, todo ello en base a que la empresa se encuentra en liquidación, ha disminuido su actividad por la subasta judicial de sus activos y la venta directa de otra parte de los mismos, indicándole además que podía rescindir el contrato percibiendo una indemnización de 20 días por año de trabajo, con un máximo de nueve meses, o acudir a la Jurisdicción Social,dictándose decreto 98/16 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, teniéndole por desistido.'

1.B.- Se sustenta la revisión interesada en relación al salario, en los folios 53, 246, 247 vto y 248 y 248 vto, y más concretamente en relación al salario del año 2016, en el folio 53, en el que se refleja el salario de 3.476,62€, con la finalidad de fijar el salario correcto.

En relación a la actividad de PROMONEVADA SA se invoca los folios 319 y 319 vto (escritura de constitución), donde se refleja su objeto social de desarrollo inmobiliario, residencial hotelero y de servicios de la estación de esquí sol y nieve en Pradollano, y explotación y promoción inmobiliaria, etc.Con la finalidad de que también tenía otras actividades como la promoción inmobiliaria que después fueron asumidas por CETURSA SIERRA NEVADA SA.

En cuanto al segundo párrafo a fin de acreditar el vínculo indefinido, su fecha y los conceptos salariales, se alegan los folios 49 a 53.

Y en relación al tercer párrafo del indicado hecho probado primero, con la finalidad de acreditar la antigüedad de fecha 23-09-1991 a todos los efectos, los folios 62 a 65. Comprensivos de la petición del actor, la contestación de CETURSA y la reclamación del premio de antigüedad y la negativa de dicha empresa. Con la finalidad de acreditar las reclamaciones efectuadas, la negativa, y la represalia de CETURSA.

Pretendiendo acreditar que tras ser dado de baja en PROMONEVADA (en liquidación) sin indemnización alguna, prometiendo mantener la antigüedad en CETURSA, que después se dice que es un error, tras cuatro meses reconociendo aquella antigüedad, es un engaño.

1.C.- La revisión interesada sólo puede ser parcialmente estimada por la siguientes razones:

1.C.1.- A fin de evitar cualquier error o equivocada interpretación, se estima que al referirse el recurrente al primer párrafo del hecho probado primero, es compresivo del que sigue:

'Primero.- Don Augusto, con D.N.I. NUM000, ha venido prestando servicio para la empresa Promonevada, S.A., dedicada a la actividad de Desarrollo Inmobiliario, residencial hotelero y de servicios de la estación de esquí sol y nieve......desde 21 de septiembre de 1.991 con la categoría de jefe de 2? administrativo, percibiendo un salario real mensual de 3.476,62 eurospor todos los conceptos.'

La revisión no puede ser estimada en relación el salario reclamado (3.476,62€), ya que no se corresponde con la prueba documental invocada por el importe solicitado, sin que la Sala pueda escoger el folio correcto, lo que conllevaría conculcar el principio de igualdad entre las partes. A tal efecto:

* El folio 53 que se alega como sustento para dicha revisión, es el último de los folios del contrato de trabajo suscrito por el actor y CETURSA, comprensivo de clausula adicional y fecha firma del contrato.

* Los folios 246 a 248 vuelto, comprenden las nóminas de enero 2016 a agosto 2015, la primera de las mencionadas señala un salario por importe de 3.794'89€ brutos, y las restantes lo son por importe de 3.447'72€ brutos. De lo que cabe concluir, que ninguna nómina lo es por el importe reclamado de 3.476,62€, es decir, los documentos invocados no responden a la literalidad de la revisión pretendida.

1.C.2.- Sí se admite por responder a la literalidad de los folios 319 y 319 vuelto (escrituras constitución Promonevada), la frase '... dedicada a la actividad de Desarrollo Inmobiliario, residencial hotelero y de servicios de la estación de esquí sol y nieve'

Por lo que dicho párrafo queda con el siguiente tenor literal:

'Primero.- Don Augusto, con D.N.I. NUM000, ha venido prestando servicio para la empresa Promonevada, S.A., dedicada a la actividad de Desarrollo Inmobiliario, residencial hotelero y de servicios de la estación de esquí sol y nieve......desde 21 de septiembre de 1.991 con la categoría de jefe de 2º administrativo, percibiendo un salario real mensual 2937,70 por todos los conceptos.'

1. D.- En relación al segundo párrafo cuya revisión se insta, el que se entiende que comprende la siguiente frase:

'EL 25 de Julio de 2.016, el actor firmó un contrato de trabajo indefinido con la entidad Cetursa Sierra, Nevada, S.A., dedicada a la actividad de remontes, con la categoría profesional de Nivel 1F a tiempo completo, siendo el convenio colectivo de aplicación el de remontes según contrato (folio 49),siendo el salario el fijado en el convenio, que lo integra el salario base, antigüedad, suplidos, plus de altura y plus de permanencias, aunque la realidad el pacto era mantener el que venía percibiendo en Promonevada, incluida la antigüedad desde 1.991.En la nominas de agosto, septiembre, octubre y noviembre aparece la antigüedad de 1.991. Este contrato es indefinido de relevo a Don Eladio, quien ve reducida su jornada en 75% por acceder a la situación de jubilación parcial conforme al Decreto Ley 5/2013.'

1.D.1.- Efectivamente, examinados los folios invocados para sustentar la presente revisión (49 a 53), se comprende la firma del contrato de indefinido a tiempo completo de fecha 25-07-2016 con la empresa CETURSA (folio 53), la adscripción del actor al grupo profesional de Administrativo Nivel I F, la aplicación del Convenio de empresa Remontes, el inicio de la relación laboral con fecha 25-07-2016 (clausula 4ª), la retribución según convenio (salario, antigüedad, suplido, plus de altura, plus de permanencia), formalizándose dicho contrato bajo la modalidad de relevo (clausula 8ª) de D. Eladio que redujo su jornada y salario a un 75% por acceder a la jubilación parcial con fecha 25-07-2016.

1.D.2.-Sin embargo se rechaza la expresión relativa a un pacto sobre el salario y antigüedad: ' ...aunque la realidad el pacto era mantener el que venía percibiendo en Promonevada, incluida la antigüedad desde 1991.'

Dicha expresión no la sustenta ninguno de los folios invocados. Es una expresión fruto de la valoración de parte ('...aunque la realidad...'),la antigüedad desde 1991, y sin perjuicio de lo que se pueda exponer en censura jurídica, es contraria a la fijada en la clausula 4ª del contrato que invoca el recurrente.

1.D.3.- De lo expuesto se debe admitir parcialmente la revisión del segundo párrafo, con el siguiente tenor:

'EL 25 de Julio de 2.016, el actor firmó un contrato de trabajo indefinido con la entidad Cetursa Sierra, Nevada, S.A., dedicada a la actividad de remontes, con la categoría profesional de Nivel 1F a tiempo completo, siendo el convenio colectivo de aplicación el de remontes según contrato (folio 49),siendo el salario el fijado en el convenio, que lo integra el salario base, antigüedad, suplidos, plus de altura y plus de permanencias.En la nominas de agosto, septiembre, octubre y noviembre aparece la antigüedad de 1.991. Este contrato es indefinido de relevo a Don Eladio, quien ve reducida su jornada en 75% por acceder a la situación de jubilación parcial conforme al Decreto Ley 5/2013.'

1.E.- El tercer párrafo cuya revisión se solicita se estima que es comprensivo de la siguiente frase:

' El actor con fecha 23 de Junio interpuso demandada por modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la demandadas por reducción de salario efectuado por Promonevada, S.A., (en liquidación), modificación sustancial de condiciones que le fue notificada en 6 de Junio de 2.016 (folio 116), en la que se le decía que a partir del 21 de Junio de 2.016 pasara a cobrar las retribuciones establecidas en su convenio colectivo de manera estricta, todo ello en base a que la empresa se encuentra en liquidación, ha disminuido su actividad por la subasta judicial de sus activos y la venta directa de otra parte de los mismos, indicándole además que podía rescindir el contrato percibiendo una indemnización de 20 días por año de trabajo, con un máximo de nueve meses, o acudir a la Jurisdicción Social,dictándose decreto 98/16 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social n? 3 de Granada, teniéndole por desistido.'

1.E.1.- Se invocan los folios 62 a 65, además del 116, si bien, ninguno de aquellos folios recoge el contenido de lo que se pretende adicionar, ya que aún siendo cierto que en el folio 116 se contiene la notificación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de fecha 6-06-2016, pero dicha comunicación escrita no va dirigida al hoy recurrente, sino a D. Leovigildo.

Y los restantes folios, según su orden cronológico, son comprensivos de la reclamación (17-10-2016) de premio de antigüedad por alcanzar los 25 años (folio 64), la negativa de Cetursa (18-10-2016) por no tener dicha antigüedad en la empresa patronal que le había contratado el 25-07-2016 (folio 65); la reclamación del actor para que se rectificase en la nómina del mes de noviembre del 2016 la antigüedad reconocida de 23-09-1001 (folio 62), y su rechazo por CETURSA (16-12-2016) alegando haber sufrido un error en las nóminas de los meses anteriores (folio 63).

De lo expuesto procede concluir con la revisión admitida parcialmente del indicado hecho probado primero, el que quedaría con el siguiente tenor literal:'

' Primero.- Don Augusto, con D.N.I. NUM000, ha venido prestando servicio para la empresa Promonevada, S.A., dedicada a la actividad de Desarrollo Inmobiliario, residencial hotelero y de servicios de la estación de esquí sol y nieve......desde 21 de septiembre de 1.991 con la categoría de jefe de 2º administrativo, percibiendo un salario real mensual 2937,70 por todos los conceptos.

EL 25 de Julio de 2.016, el actor firmó un contrato de trabajo indefinido con la entidad Cetursa Sierra, Nevada, S.A., dedicada a la actividad de remontes, con la categoría profesional de Nivel 1F a tiempo completo, siendo el convenio colectivo de aplicación el de remontes según contrato (folio 49), siendo el salario el fijado en el convenio, que lo integra el salario base, antigüedad, suplidos, plus de altura y plus de permanencias.En la nominas de agosto, septiembre, octubre y noviembre aparece la antigüedad de 1.991. Este contrato es indefinido de relevo a Don Eladio, quien ve reducida su jornada en 75% por acceder a la situación de jubilación parcial conforme al Decreto Ley 5/2013.

El actor con fecha 23 de Junio interpuso demandada por modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la demandadas por reducción de salario efectuado por Promonevada, S.A., (en liquidación), dictándose decreto 98/16 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, teniéndole por desistido.'

2.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto y la siguiente redacción literal:

'QUINTO.-Don Augusto, ha interpuesto frente a Cetursa Sierra Nevada, S.A. y Promonevada, S.L, las siguientes reclamaciones:

a) Demanda ante el Juzgado de lo Social 3 de Granada, por Modificación Sustancial de condiciones de trabajo, de la que desistió por alcanzar acuerdo con la empresas demandadas.

b) Reclamación a Cetursa Sierra Nevada, S.A., del premio de permanencia, que dio lugar a los autos 48/2017 ante el Juzgado de lo Social 1 de Granada .

c) Demanda declarativa de derechos y cantidad solicitando la declaración de antigüedad desde la fecha 23.9.91, y el pago de la cantidad de 30.000 euros por vulneración de derechos fundamentales, que dio lugar a los autos 218/2017, del Juzgado Social 5 de Granada , siendo acumulados a los presentes autos.

d) Denuncia ante la Inspección de Trabajo de Granada, denunciando la contratación ilegal efectuada, así como el engaño sufrido el trabajador por la empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A.

Por parte de la empresa demandada al tener conocimiento de las distintas reclamaciones efectuadas por el trabajador, procedió a apartarlo de las funciones que venía desarrollando durante siete meses en los que no se le asigno trabajo, salvo pequeñas cuestiones en materia de contratación con evidente trato denigrante vejatorio y discriminatorio al apartarlo de la realización de la funciones propias de su puesto de trabajo desempeñadas durante 25 años, marginándolo de las mismas'

2.B.- Con la finalidad de acreditar la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad y a la Tutela Judicial Efectiva, artículo 24 CE, 14 y 15 CE en relación con el art. 10 CE, se invocan como sustento fáctico que existió demanda de modificación sustancial de condición de trabajo, los folios 111, 114, 118, 119, 120, 122 y 116, citaciones del Juzgado Social 3 de Granada, y folio 116, consistente en la comunicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El escrito de comunicación está firmado por quien ostenta el cargo de Consejero Delegado tanto en Cetursa Sierra Nevada S.A., como en Promonevada S.A., es decir, dirección ÚNICA EN AMBAS EMPRESAS. Folio 190 vto y 216 vto, que ponen de manifiesto que DOÑA Loreto es Consejera Delegada de Cetursa y Directora General de Promonevada.

Se prosigue a efectos de la reclamación del premio de permanencia, alegando que consta la reclamación a los folios 62, 63 64,y 65, y constan las reclamaciones a Cetursa, por la modificación de las hojas de salario, contestaciones de Cetursa y la reclamación del premio a la constancia, así como la denegación de la empresa.

Respecto de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, consta igualmente al folio 132 y 133, el informe de la inspección de trabajo comunicado a mi representado por la propia Inspección de Trabajo.

Procede igualmente la revisión, al haber sido reconocido a preguntas del Ministerio Fiscal, en prueba de interrogatorio de la parte demandada, representante legal de la misma, minuto 13,45 y siguientes, reconociendo que es un gran profesional, pero que no estaba en la empresa cuando estos hechos ocurrieron.

Igualmente al minuto 14,10 de la grabación, consta a preguntas de la demandada al testigo Don Leovigildo, que la represalia de Augusto fue desde un principio, y que el castigo consistió en apartarle de las tares que venía desempañando y luego ha vuelto a hacer las mismas, y que no podía tocar documentación de Cetursa, Promonevada o Trevenque, manifestado al minuto 14,13, que la situación de vacío de Augusto era por parte del director financiero hasta final de 2.017, y que actualmente desempeña las mismas funciones que realizaba en Promonevada S.A..

La testigo, Doña Palmira, jefa de contabilidad, en su declaración al minuto 14,18 y siguientes de la grabación, pone de manifiesto, que lleva 27 años en Cetursa, que siempre han estado trabajando juntos Augusto y ella, que le consta que reclamó el premio de permanencia y sabe que no lo ha cobrado, así mismo le consta que por reclamar le apartaron unos 7 meses de sus funciones, y que siempre ha trabajado para Promonevada y Cetursa, realizando las mismas funciones, aunque ahora también hace gestiones de contratación. Dicho testigo en el minuto 14.25, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoce que las dos empresas pertenecen al mismo grupo, y que Don Augusto estuvo apartado y vivió emocionalmente mal, y le costó mucho trabajo, y que no ha existido razón para retirarle las funciones y encargarle temas de contratación que desconocía.

Y se concluye afirmando por el recurrente, que por ello resulta procedente la declaración de este nuevo hecho probado quinto, a los efectos de la Vulneración de derecho Constitucional invocado por esta parte, principio de indemnidad y Tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de CE, así como del art. 14 de la CE. y 15 de la misma, en relación con el art. 10 de nuestra Carta Magna, cuya infracción se analizará mas adelante.

2.C.- La revisión sustentada en la adición de este nuevo hecho probado quinto, no puede ser estimada por las siguientes razones:

* La demanda por Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, ya viene reflejada en el hecho probado primero.

* La reclamación del premio a la permanencia obra en el hecho probado segundo, y en el primer párrafo del fundamento primero, con valor de hecho probado.

* Igualmente obra en el hecho probado segundo la demanda reclamando derechos y cantidad.

* No existe, en el sentido técnico de la palabra, 'informe' de la Inspección de Trabajo sobre ningún extremo, dado que al concurrir proceso judicial abierto, no se continuaron las actuaciones en aplicación de los apartados 5 y 6 del artículo 20 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, según obra al folio 133 de los invocados.

* Ni el interrogatorio de parte, ni la prueba testifical, son medios hábiles para sustentar la revisión fáctica, según el contenido literal del apartado b) del artículo 193 LJS.

3.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto y la siguiente redacción literal:

'SEXTO.- Las empresas Cetursa Sierra Nevada, S.A., Promonevada, S.A. Sierra Nevada Club Agencia de Viajes, S.A.U y Apartahotel Trevenque, S.A:, forman un grupo empresarial, no solo desde el punto de vista mercantil, sino también desde la perspectiva social, conforme al Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia.'

3.B.- Se alega para el éxito de dicha revisión la documental obrante al folio 136 a 163, consistente en Informe de la Cámara de Cuentas del ejercicio 2.015, que titula su propio informe como fiscalización del Grupo Cetursa, Promonevada...., destacando en el informe al folio 143 apartado 5, sobre cumplimiento de legalidad, que en la contratación de personal se incumple los requisito para el acceso al empleo público, manteniendo de aplicación el convenio de remontes para el personal de Cetursa, y no el de Hostelería.

Se alega que al folio 157, existe un breve resumen de las entidades que forman el grupo estableciendo como sociedad dominante a Cetursa Sierra Nevada,S.A., y como sociedades dependientes a Promonevada, S.A en liquidación y otras, estableciendo que Cetursa Sierra Nevada participa en Promonevada con un 13.87% en el capital social, y que Promonevada S.A., en liquidación, participa en el Hotel Trevenque, con un 84,61%, y que Cetursa Sierra Nevada, participa con el 100% en el Club de Agencia Viajes, S.A.U., que está en liquidación.

Y que además del citado informe se desprende que el Grupo Cetursa, presenta las cuentas anuales consolidadas, y que la entidad Promonevada S.A, consolida con Cetursa Sierra Nevada, mediante el método de equivalencia.

Respecto de la financiación del grupo procede de los ingresos generados en su actividad de mercado, no recibiendo transferencias procedentes del presupuesto de la Comunidad Autónoma.

En cuanto a Promonevada, en liquidación, al folio 158 se dice que su actividad fundamental ha sido la promoción inmobiliaria, con promoción y explotación de edificaciones e instalaciones, y que se encuentra en causa legal de disolución, como consecuencia de haber perdido un procedimiento judicial.

Como otro argumento más de la procedencia de declaración de grupo empresarial, al folio 162, figura el organigrama del grupo, en la que se puede constatar que existen distintos departamentos, y que esos departamentos cubren las necesidades al grupo empresarial, por ejemplo hay sólo un departamento de Recurso Humanos, hay un sólo departamento de finanzas, estando dentro de ese, el servicio de hostelería. En definitiva un solo grupo de finanzas lleva la contabilidad de todas las empresas, por lo que D. Augusto ha prestado servicio indistintamente para todas las empresas del grupo desde el inicio de su relación laboral.

En definitiva hay una sola administración para el grupo empresarial y Augusto ha trabajado para las distintas empresas, desde siempre, como así ha sido puesto de manifiesto también por la testigo que depuso en el acto del juicio, Jefa de Contabilidad, Doña Palmira, cuando al minuto 18 y siguientes de la grabación, pone de manifiesto que siempre ha realizado las mismas funciones.

3.C. El presente motivo destinado al grupo de empresas y por ende a la fecha de antigüedad, con la consecuente reclamación del premio pde antigüedad por importe de 4.865,60€, exige la concurrencia de los elementos fácticos consistente en funcionamiento unitario, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad, uso abusivo de la dirección unitaria, los que no concurren en su totalidad.

3.D. A mayor abundamiento, la revisión pedida con el tenor literal que se pretende, no puede ser aceptada, ya que introduce notorios y subjetivos conceptos valorativos de parte ('...forman un grupo empresarial, no solo desde el punto de vista mercantil, sino también desde la perspectiva social, conforme al Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia...'), en vez de haber reflejados los datos fácticos que en censura jurídica hubiesen llevado a poder concluir que existía la calificación de grupo empresarial a nivel laboral, lo que no se puede confundir con el grupo de empresas a nivel mercantil y la obligación a los meros efectos contables de que la sociedad dominante tenga que presentar cuentas anuales e informe de gestión consolidada ( Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal con reenvío al artículo 42.1 del Código de Comercio).

CUARTO.- 1. En el segundo motivo del recurso destinado a la censura jurídica se desdobla en varias apartados:

A) En primer lugar se aduce la infracción del artículo 44 ET, al estimar que existe grupo de empresas y sucesión de empresas, como así se deduce del Informe de la Cámara de Cuentas, además de consolidar balance lo que supone que las pérdidas de una lo soporta con los beneficios de la otra, para evitar pagar impuestos, siendo la empresa CETURSA la dominante y PROMONEVADA la dominada, y que en el fundamento tercero de la sentencia lo califica de grupo de empresas, y además todas las empresas del grupo utilizan los servicios del demandante, actual recurrente, ya que él se encarga de confeccionar la contabilidad de las empresas, confeccionar las cuentas anuales etc. Existiendo una clara dirección única, un jefe de personal único, una dirección financiera única, una confusión de plantilla, al asumir el parking público, haciéndose cargo de todo el personal.

Cierto es que en las nóminas de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre aparece la antigüedad de 1991, pero igualmente es cierto que con posterioridad a dichas nóminas, es decir, con fecha 23 de junio de 2016, el actor formuló demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por cuanto en el contrato firmado con CETURSA, la antigüedad era desde la firma de ese contrato.

En el mismo motivo, se interesa que la antigüedad que debe respetar CETURSA es desde 1991, como lo denota la relación de personal que se aportó en el folio 109 que pasó de PROMONEVADA a CETURSA respetando sus mismas condiciones de categoría, salario, antigüedad, etc.

E igualmente se acredita dicha antigüedad, con las nóminas expedidas por CETURSA de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del 2016, folios 56 a 59 de los autos, por lo que procede reconocer la antigüedad de 23-09-1991, con la consecuencia de estimar el premio de antigüedad.

A.1.- La respuesta a la presente censura no puede ser estimada por los siguientes razonamientos:

A.1.1.- No ha prosperado la revisión de los hechos probados para sustentar las afirmaciones que se efectúan en el presente submotivo, por los razonamientos que en el mismo se aducía.

A.1.2.- Aun en lugar inadecuado como es los fundamentos jurídicos, pero con valor de hecho probado, se acredita como respuesta a la documental pedida por la actora, que CETURSA sólo asumió dos trabajadores de PROMONEVADA (Fundamento de Derecho Tercero, penúltimo párrafo ' ...ya que se comprueba que sólo fueron dos trabajadores indefinidos los que fueron contratados por Cetursa.').

A mayor abundamiento, el invocado folio 109, es un folio con una relación de nombres, sin firma, ni sello, ni logotipo de nadie, lo que se suele denominar una prueba documental privada preconstituida, cuya valoración está sometida a las reglas de la sana crítica de la Magistrada de instancia, conforme al artículo 326.2 LEC en relación con el artículo 97.2 LJS.

A.1.3.- No se comparte la afirmación del recurrente, de que la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero reconociera la existencia del grupo empresarial, ya que es meridianamente claro, que se distinguía entre el grupo de empresas a nivel mercantil y el grupo de empresas a nivel laboral, para lo que basta reproducir literalmente lo que se expone en el mencionado fundamento tercero:

' Según BOJA nº 31 ( folio 419) de 13 de enero del 2018 configura como grupo de empresas mercantiles públicas las constituida por Cetursa Sierra Nevada SA y sociedades dependientes como Promonevada SA en liquidación.

Sin embargo no se ha acreditado que se produzca esa confusión de patrimonios, de caja única dirección unitaria y confusión de plantillas que se viene a requerir para la configuración de grupo a efectos laborales . Por lo tanto si bien a efectos mercantiles se configura como grupo en la medida en que una de las empresas se encuentra en liquidación y ha sido absorbida por Cetursa no puede configurarse como grupo laboral en cuanto a la trasmisión de trabajadores ya que se comprueba que solo fueron dos trabajadores indefinidos los que fueron contratados por Cetursa.'

A.1.4.- No consta en la relación de hechos probados, que existiese un acuerdo verbal o escrito suscrito por ambas partes, por el que CETURSA SA al contratar al actor, asumiese las condiciones laborales que aquel ostentaba en la empresa PROMONEVADA SA.

A.1.5.- El actor, voluntariamente suscribió un contrato de trabajo de naturaleza indefinida a tiempo completo con la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA (folios 49 a 53), donde se especificaba que la prestación de servicios lo era por cuenta de dicha empresa a partir del día 25-07-2016 (clausula cuarta), siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Remontes(clausula séptima BOP Granada nº 11 de 19-01-2010).

En dicho Convenio Colectivo no se contempla la cantidad que ahora se reclama por el premio de antigüedad o constancia (art. 38), como así lo exponía la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico segundo, in fine, lo que no ha sido específicamente controvertido por la parte.

El hecho de que en cuatro nóminas se reflejase una antigüedad distinta a la contemplada en el contrato de trabajo, provoca que entren en colisión dos pruebas documentales (el contrato firmado con Cetursa y cuatro nóminas), lo que dio lugar a que la Magistrada de instancia, se decantase por la antigüedad fijada en el contrato frente a la de aquellas nóminas, al considerar que hubo error en estas ( art. 326.2 LEC).

No es indicativo de que existiese acuerdo alguno entre el actor y CETURSA SA, la antigüedad fijada en dichas nóminas, ya que de existir aquel acuerdo, el actor, no hubiese tenido que reclamar el abono del premio a la constancia.

A.1.6.- Se aduce igualmente que aquel contrato es fraudulento, pero no se refleja en los hechos probados los datos que confirme dicha aseveración que conforme a los principios de la distribución de la carga de la prueba, le corresponde acreditarlo a quien lo alega ( art. 217.1 LEC).

A tal fin, el Tribunal Supremo por sentencia de fecha 12 mayo 2009 (RJ 20093252), con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de dicha Sala, en la que se afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16- febrero-1993 . RJ 1993, 1174- recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 RJ 1994, 7055-recurso 137/1994-, 21-junio-2004 RJ 2004, 7466-recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 RJ 2005, 3195- recurso 6/2004-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse, si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 RJ 2000, 4800-recurso 2947/1999).

A.1.7.- Por último, se alega la existencia del grupo de empresas y de sucesión de empresas. A tal efecto, se precisa el necesario reflejo en los hechos declarados probados de los siguientes elementos: funcionamiento unitario, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad, uso abusivo de la dirección unitaria, para la existencia del grupo empresarial ( SSTS de 27-05-2013, 28-10-2014, 4-04-2014, 21-05-2014, 2-06-2014, 22-09-2014, 24-02-2015 , 16-07-2015 y 20-10-2015. Rec. 172/2014).

Dichos elementos no obran en los hechos probados, por lo que no cabe afirmar la existencia del grupo de empresas a nivel laboral.

La Sala del Tribunal Supremo, 'viene declarando de manera unánime, entre otras en SSTS 20.1.2003 haciéndose eco de la doctrina establecida en la sentencia de 26 de enero de 1998, que 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar deello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987). 2.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987). 3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993)'.

Exponiendo la STSJ Cataluña de 24 de mayo de 2012, que: 'es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000 rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común ( STS 30/04/1999 rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-01-2003 rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiteradas últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005'. No hay en los hechos probados de la resolución recurrida ningún extremo en el que se aprecie la existencia de elementos de confusión patrimonial o plantilla única de trabajadores, en los que aquella personalidad jurídica propia de cada una de las sociedades desaparece, por lo que solo debe tenerse en cuenta la situación de la empresa a la que pertenece el demandante, al no ser aplicable en el presente supuesto la doctrina de la unidad de empresa.'

A mayor abundamiento, sostener la responsabilidad solidaria en la interrelación entre las dos sociedades por la existencia de cuentas consolidadas, resulta insuficiente al tratarse de información contable propia de un grupo mercantil( STS 28-01-2014 Rec. 16/2013).

En todo caso, no se puede sostener que forme parte del grupo empresarial a efectos laborales, una empresa que se encuentra ya disuelta (en liquidación), como ocurre con la empresa PROMONEVADA SA, y para cuya liquidación se nombró entre los miembros del consejo, a la consejera Dª Loreto, es decir, cesaron los administradores y asumieron las funciones los liquidadores.

Por último, aún cuando nada se alega, ni ninguna actividad probatoria se ha desplegado, se invoca la sucesión de empresas, lo que requiere la existencia de una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria ( art. 44. 2 ET; STSJ de Cataluña, num. 4352/2014 de 16 junio).

Aún cuando no se especifique por el recurrente, se entiende que lo postulado sería la sucesión de empresa con motivo de una sucesión de plantilla (entre otras SSTS 7-04-2016 Rec 982/2016 y 30-05-2017 Rec 188/2016). No se determina como primer requisito el hecho probado que acredite la existencia de la transmisión, que se ha asumido la plantilla de PROMONEVADA SA, dado que no es contrarrestado por el recurrente que sólo fueron contratados dos trabajadoresde aquella empresa por CETURSA SA (fundamento de derecho tercero penúltimo párrafo).

B.- En segundo lugar se invoca la infracción por falta de aplicación del artículo 38 del Convenio de Remontes, que establece un premio a la constancia de dos mensualidades para aquellos trabajadores que cumplan 25 años de trabajo en la empresa, lo que reclama partiendo de que se tiene por acreditados los 25 años de permanencia en la empresa.

B.1.- Se debe de partir de que no ha prosperado la revisión fáctica en orden a acreditar los 25 años de permanencia en la empleadora del actor, empresa CETURSA SA, con contrato de trabajo en vigor al tiempo de la reclamación por dicho concepto, del importe 4.865,60€ más el 10% por mora, según el suplico de la demanda (autos nº 48/2017).

La antigüedad del actor es de fecha 25 de julio del 2016 en la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, por lo que no cumple los 25 años al tiempo de la reclamación.

B.2.- El demandante, se aquietó frente al cese en la empresa PROMONEVADA SA, e incluso desistió de la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (hecho probado primero). Por lo que no puede ser estimada la pretensión esgrimida.

C.- Dentro de dicho motivo de censura se esgrime la infracción por falta de aplicación del artículo 6 del Código Civil, al alegar en síntesis que el contrato suscrito por el actor con CETURSA SIERRA NEVADA SA, lo fue en fraude de ley, pues al amparo de la norma que permite la celebración de un contrato de relevo ( art. 12 ET), cuando en realidad se trataba de una sucesión empresarial o bien de un grupo empresarial, en el que se había convenido que el actor pasaría a CETURSA SIERRA NEVADA SA con las mismas condiciones de antigüedad, salario, etc, que tenía reconocido en PROMONEVADA, y con engaño de que así se efectuaría se le dio de baja en Seguridad Social el día 21-07-2016, permaneciendo en alta por vacaciones no disfrutadas los días 22, 23 y 24 de dicho mes, viéndose obligado a firmar el contrato de relevo para poder pasar a CETURSA SIERRA NEVADA SA, no ajustándose a la legalidad aquel contrato, dado que el actor como relevista al tiempo de la firma del contrato no estaba desempleado, otro dato del fraude es que el trabajador prejubilado y el actor no ostentaba las mismas categorías, ya que aquel era oficial de Iª albañil, y este era Oficial de Iª administrativo. Y que además, CETURSA no ha acreditado que su plantilla fija sea superior al 70% del personal de la empresa.

C.1.- En el contrato de relevo a tiempo parcial, no se requiere necesariamente que el relevista se encuentre en situación de desempleo, también cabe cuando el contrato concertado con anterioridad fuese de duración determinada.

De no ser posible ocupar el mismo puesto de trabajo o del mismo grupo profesional o categoría equivalente, basta que haya una correspondencia entre las bases de cotización.

C.2.- No consta acreditado que al actor se le obligase a firmar el contrato violentado su voluntad.

C.3.- No obra en los hechos probados la profesión específica del trabajador jubilado parcialmente, como así se desprende de aquel contrato (folio 50), sólo consta su encuadramiento en el Grupo 8, Oficial de Iª.

C.4.- Si el recurrente alega fraude, la carga de la prueba a él le corresponde, y por lo tanto, probar la no existencia de una plantilla fija superior al 70%.

D.- Y por último se invoca la infracción por falta de aplicación de los artículos 14 y 15 en relación con el articulo 10 de la CE y del art. 24 del mismo texto legal, con motivo de la vulneración del derecho a la indemnidad por haber sufrido el actor una persecución empresarial por haber reclamado el premio de permanencia, consistente en una situación de acoso y trato degradante, marginándolo en su trabajo, siendo pruebas indiciarias de dicha vulneración las reclamaciones del premio de permanencia, las demandas ante el Juzgado, la denuncia ante la inspección de trabajo ( STC 266/93), considerando que la conducta de la empresa es una falta muy grave en su grado medio sancionada en el artículo 40 de la LISOS por lo que procede la condena en la cantidad de 30.000€.

D.1.- Tanto la denuncia a la inspección, como las demandas y reclamaciones son actos posteriores a la desestimación del indicado premio a la permanencia por CETURSA SIERRA NEVADA SA, lo que a su vez denota que no existía acuerdo verbal alguno.

D.2.- No existe en los hechos probados reflejo fáctico alguno de que el actor haya sufrido persecución empresarial, por lo que no se puede tener por acreditado la invocada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad.

D.3.- Desde el momento en que la empresa empleadora del actor, estima que no se cumple los requisitos para el devengo del premio de la permanencia, y así lo ratifica la sentencia de instancia, la negativa a su abono no conlleva vulneración de ningún derecho.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Augusto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 05/11/18, en Autos núm. 48/2017, seguidos a instancia de Augusto, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., PROMONEVADA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0672.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0672.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.