Sentencia SOCIAL Nº 2893/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2021 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001484

mmm

Recurso de Suplicación: 1336/2021

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 31 de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2893/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Agustín frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 20/11/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 1013/2019 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/11/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada D. Agustín frente a la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-D. Agustín, con fecha de nacimiento el NUM000 de 1969, con las circunstancias personales que obran en autos y de profesión habitual VIGILANTE DE SEGURIDAD, instó del INSS reconocimiento de incapacidad permanente para trabajar.

SEGUNDO.-El INSS emitió resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente en data 13 de Agosto de 2019, con base en previo dictamen médico emitido por el SGAM en data 3 de julio de 2019. Dicho examen apreciaba en la parte demandante las lesiones de FASCITIS PLANTAR D IQ 5/2018. RHB POSTERIOR. SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL.

El cuadro clínico apreciado es ajustado a derecho.

TERCERO.-La reclamación previa presentada por la parte demandante fue desestimada mediante resolución de 24 de octubre de 2019.

CUARTO.- En el momento en que fue emitida la resolución del INSS aquí recurrida, la demandante, teniendo en cuenta el cuadro patológico demostrado y el grado de afectación del mismo, no se hallaba en grado de incapacidad alguno, por no reunir los requisitos de gravedad y/o permanencia.

QUINTO.- No fueron discutidas ni la base reguladora (1.507,33 euros) ni la fecha de efectos (14 de agosto de 2019, sin perjuicio de los descuentos correspondientes a la situación de IT).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 20-11-2020, en los Autos 1013/2019, seguidos a instancia de D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado, total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que expone motivos de revisión fática y de censura jurídica, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, con efectos leales y económicos de 14-8-2019 y sobre una base reguladora de 1.507,33 euros mensuales, sin perjuicio de los descuentos correspondientes a la situación de incapacidad temporal. Con el escrito del recurso aporta como documento nuevo, cuya admisión solicita, un informe de asistencia del Servicio de C.O.T. del Hospital Parc de Salut del Mar, emitido en fecha 14-12-2020.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado dicho recurso.

SEGUNDO.- Como cuestión previa se ha de resolver sobra la admisión del documento aportada con el recurso de suplicación.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2.007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7- 2.009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2.009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

"A) El artículo 233.1LRJS, albergado en Título referido a 'Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación' prescribe lo siguiente:

'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo ' 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativasŽ firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar...'. "

En este caso presenta por la parte actora un informe del Servei C.O.T. del Parc de la Salut Mar, emitido en 14-12-2020, es decir, un mes después de dictarse la sentencia en las presentes actuaciones, pero no puede admitirse el mismo; pues, en primer lugar, dicho informe lo que refleja es la evolución del actor en el postoperatorio, tras intervención quirúrgica practicada de 2-5-2018, evolución que ya está reflejada en informes de ese mismo servicio aportado en el acto de juicio por la parte actora, en segundo lugar, que el mismo corresponde a la última visita de control clínico en dicho servicio, pero que no se debe a una nueva asistencia, tratamiento o práctica de prueba objetiva al actor, y, en tercer lugar, dicho informe refleja la situación patológica del actor en una fecha posterior al acto de juicio, y no puede tenerse en cuenta a efectos de determinar la incapacidad permanente.

TERCERO.- Los tres primeros motivos del recurso se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde esta perspectiva se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- En primer lugar solicita, la modificación del Hecho Probado Segundo, que es del siguiente tenor literal: ' El INSS emitió resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente en data 13 de Agosto de 2019. Dicho examen apreciaba en la parte demandante las lesiones de FASCITIS PLANTAR D IQ 5/2018. RHB POSTERIOR. SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL.

El cuadro clínico apreciado es ajustado a derecho.'

Interesa la parte recurrente en la supresión de la frase ' El cuadro clínico apreciado es ajustado a derecho.'

Alega la parte actora que dicha frase comporta una valoración predeterminante del Fallo de la sentencia.

Conviene recordar, como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 , 'por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho', de forma que conforme a la STSJ Pais Vasco de 29/2/2000 'hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución'. Tal y como ha razonado esta Sala en sentencia de 14-6-2.016 (Rec. 2612/2016): 'Lo definitorio pues del hecho predeterminante del fallo es precisamente la predeterminación que implica el que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados, en la medida en que no implica predeterminación, no puede constar en el relato fáctico, lo que implicaría la eliminación de gran número de datos relevantes, que impedirían la decisión de la mayoría de procesos. Así la concertación de contratos, su modificación suspensión o extinción, las sanciones, el pago o la ausencia del mismo etc. son todos ellos hechos jurídicos, que si bien exigen cierto conocimiento de la norma no constituyen predeterminación del fallo, en la medida en que en sí mismos no incluyen la decisión, sino que son presupuesto imprescindible de la que corresponda adoptar en cada caso calificando tales hechos en base a las normas correspondientes. Sí sería, sin embargo predeterminante del fallo la calificación en el hecho probado de determinada modificación de sustancial, en el supuesto de que se discutiera si realmente tal modificación existía. Hecho predeterminante del fallo no es pues igual a hecho jurídico, tal como al parecer entiende la recurrente.'

En este caso no puede accederse a la supresión interesada, pues no nos hallamos, en este caso, propiamente ante una valoración jurídica que predetermina el Fallo de la sentencia en los términos antes descritos, sino que lo que pone de manifiesto es que la Magistrada de instancia entiende probadas las lesiones apreciadas en el dictamen de emitido por el SGAM de 3-7-2019, que se indican en el párrafo primero del Hecho Probado Segundo.

2.- En segundo lugar solicita la supresión del Hecho Probado Cuarto, que es del siguiente tenor literal: ' En el momento en que fue emitida la resolución del INSS aquí recurrida, la demandante, teniendo en cuenta el cuadro patológico demostrado y el grado de afectación del mismo, no se halla en grado de incapacidad alguno, por no reunir los requisitos de gravedad y/o permanencia.'

Alega que se trata de una valoración predeterminante del Fallo de la sentencia.

Ha de accederse a la supresión de este Hecho Probado Cuarto, pues se trata de una valoración jurídica que predetermina el Fallo de la sentencia, incluyendo la solución de la cuestión planteada, es decir, si el actor está afecto de algún grado de una incapacidad permanente.

3.- Por último solicita la adición de un nuevo hecho probado, el Sexto (o Quinto de admitirse la supresión del Hecho Probado Cuarto), con el siguiente tenor literal: ' Paciente que ha realizado tratamiento con fisioterapia durante 30 sesiones, sin presentar respuesta positiva, por lo tanto, no tiene criterio médico para continuarlo. Persistente impotencia funcional pierna derecha. Déficit de flexión y extensión tobillo, con impotencia funcional para puntillas monopodal, alteración de la marcha que requiere bastón. Paciente se encuentra en fase de secuela, se decide el alta.'

Se cita como fundamento de la modificación, el documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora (obrante al Folio 107 de las actuaciones), y el documento aportado con el recurso de suplicación.

Ha de desestimarse la adición solicitada, pues, en primer lugar, no ha sido admitido el documento aportado con el escrito del recurso de suplicación, y, en segundo lugar, los términos que pretende introducir, no resultan del otro documento citado nº 7, consistente en informe clínico de la Unidad de rehabilitación de fecha 3-7-2019, ya que la parte recurrente solicita la introducción de una parte sesgada e interesada de dicho documento.

QUINTO.- El último motivo de recurso, se dirige a la censura jurídico-sustantiva, encauzada a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194 b) del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, y con fundamento en la revisión fáctica solicitada, que el actor, tras ser intervenido quirúrgicamente el 2-5-2018 de la extremidad inferior derecha por una fascitis plantar y haber realizado 30 sesiones de rehabilitación, presenta como secuelas impotencia funcional pierna derecha, déficit de flexión y extensión del tobillo, con impotencia funcional para puntillas monopodal, alteración de la marcha que requiere bastón; por lo que presenta reducciones funcionales graves y permanentes que le impide el desarrollo de todas o cuanto menos las fundamentales tareas de su profesión habitual de vigilante de seguridad, al comportar una bipedestación y deambulación continuadas durante toda la jornada, por grandes espacios, a menudo exige subir y bajar escaleras, y deambular por terrenos irregulares, e implica la necesidad de correr, saltar y realizar maniobras para detener a personas cuando se produzcan altercados.

SEXTO.- El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194.4: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Para la debida calificación como incapacidad permanente total, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Se trata de decidir sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que, por grave que sea, no incida en aquélla. Se trata de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que aunque la actividad laboral habitual de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano, Debiendo tenerse en cuenta conforme a STS 17-1-89, que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'; por lo que la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el supuesto enjuiciado.

Hemos de partir del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, recogido en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y damos aquí por reproducido, con la única modificación aceptada consistente en la supresión del Hecho Probado Cuarto. Y en concreto del Hecho Probado Segundo, donde se establecen las lesiones que la Magistrada de instancia declara probadas, y que son las apreciadas en el dictamen del SAGM de 3-7-2019, consistentes en: 'FASCITIS PLANTAR D IQ 5/2018. RHB POSTERIOR. SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL.' También se establece en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, las siguientes manifestaciones: " El actor, que trabaja como vigilante de seguridad, se encuentra actualmente de baja, con fecha de inicio de la misma el 19 de noviembre de 2019, con diagnóstico de GANGLIÓN, localización no especificada, y nueva valoración el 25 de noviembre de 2020.

Consta informe de control por traumatología de mayo de 2018 que diagnostica fascitis plantar derecha intervenida quirúrgicamente sin incidencias: postoperatorio de curso favorable, con buen control del dolor y buen trofismo neuro-vascular distal.

Se adjunta informe de Hospital del Mar, de 5 de septiembre de 2018, se desconoce la especialidad, si la tiene, del emisor, si bien indica que le deriva por médico de cabecera (se desconoce si es médico rehabilitador o de enfermería, o de especialista). En el documento se indica, que e la exploración física, presenta dolor a la palpación en gemelo interno y en inserción, dolor al estiramiento forzado, dificultad para colocarse de talones, precisando que NO toma analgesia, de donde se infiere el dolor no ha de ser de gravedad. Se le recomienda controlar el dolor y no realizar por el momento, movimientos excéntricos. No aprecia colecciones-hematomas ni otras lesiones focales.

El COT recoge este dolor de forma sucinta en informe de 18 de septiembre, prescribiendo masaje, drenaje y antiinflamatorios musculares, sin abusar de excéntricos. Control en 4 meses.

Rehabilitación de febrero de 2019, el paciente acude caminando, constata la desaparición de la talalgia tras cirugía, indica persistencia déficit en flexión tobillo derecho, mejoría objetiva y subjetiva de la fuerza RNM normal: 'no ruptura de fibrilares, gemelo interno OK', EMG normal, Se le indica potenciación muscular.'

Reitera el COT el plan en junio de 2019. Aprecia mejoría con rehabilitación si bien persiste déficit flexión tobillo derecho; dificultades para caminar, correr y alzarse sobre su propio peso. Pese a ello, a nivel objetivo, RNM no ruptura de fibrilares, leve aumento de señal en gemelo en supresión grasa. EMG normal.

En rehabilitación, se emite en julio 2019 informe que constata 30 sesiones de fisioterapia sin respuesta positiva, coligiendo que no hay criterio para continuarla.

Informe de COT de diciembre de 2019, recomienda seguir rehabilitación para fortalecer la musculatura del compartimento posterior de la pierna, evitar bipedestación y marchas prolongadas. Control clínico en un año."

En la situación patológica descrita, tal y como ha concluido la Magistrada de instancia, no puede apreciarse la existencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, que puedan considerarse como presumiblemente definitivas; ya que, por una parte, las pruebas objetivas relativas al pie y a la pierna derecha son normales, y el informe emitido por el COT en diciembre de 2019, recomienda seguir rehabilitación para fortalecer la musculatura del compartimento posterior de la pierna; por lo que habrá que estar al resultado de la rehabilitación para el fortalecimiento de la musculatura. En definitiva, el actor no cumple los criterios para considerarlo como tributario de la incapacidad permanente total que reclama. Razones que llevan a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, al no constatarse la infracción de la normativa denunciada, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín frente a la sentencia de fecha 20-11-2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, en los Autos 1013/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.